제7절 條件과 期限

<제13주 차>

제7절 條件과 期限

Ⅰ. 總說

법률행위가 성립하면 그 효력이 곧 생기는 것이 원칙이다. 그런데 당사자 는 법률행위를 하면서 그 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 일정한 사실에 의존케 할 수 있고, 이것은 법률행위 자유의 원칙상 당연히 허용된다. 여기 서 장래의 일정한 사실의 발생이 불확실한 것이 조건이고, 확실한 것이 기 한이다. 이러한 조건 또는 기한을 법률행위의 일부로서 부가된 것이라는 의 미에서 강학상 법률행위의 부관(附款)이라고 부르기도 한다.

Ⅱ. 條件

1. 條件의 의의

조건이란 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 법률행위의 부관이다. 조건이 되는 사실은 장래 발생할 것인가 의 여부가 불확실한 것이어야 한다. 장래 반드시 실현되는 사실이거나 과거 의 사실은 조건이 되지 못한다.

2. 條件의 종류

가. 停止條件ㆍ解除條件

법률행위의 효력의 발생을 조건에 의존케 하는 것이 정지조건이고, 법률 행위의 효력의 소멸을 조건에 의존케 하는 것이 해제조건이다(제147조제1

항ㆍ제2항 참조).

장래 불하받을 것을 조건으로 하는 귀속재산의 매매, 대지화를 조건으로 하는 농지의 매매, 상환완료를 조건으로 하는 농지매매, 주무관청의 처분허 가를 조건으로 하는 사찰재산의 처분, 동산할부매매에서 소유권유보부 매매 등은 정지조건의 예이고, 매수한 토지 중 후에 공장 및 도로부지에 편입되 지 않은 부분은 매도인에게 원가로 반환하기로 한 약정, 건축허가를 받지 못할 때에는 토지매매계약을 무효로 하기로 한 약정 등은 해제조건의 예이 다.

나. 隨意條件ㆍ非隨意條件

조건의 성취 여부가 당사자의 일방적 의사에만 의존하는 것이 수의조건이 고, 그렇지 않은 것이 비수의조건이다. “내 마음이 내키면 자동차를 한 대 주겠다”는 것처럼, 당사자의 일방의 의사에만 의존케 하는 순수수의조건은 당사자에게 법적 구속을 생기게 하려는 의사가 있다고 할 수 없어 무효다.

다만 이것은 채무자가 이를 정지조건으로 하는 경우에 한해서이다. 따라서 해제조건의 성취를 당사자 일방의 의사에 의존케 하는 경우, 예컨대 임차인 이 차임의 증액에 동의하지 않는 것을 해제조건으로 하여 임대차계약을 체 결하거나, 정지조건이라도 그 조건의 성취를 채권자의 의사에 의존케 하는 경우, 예컨대 매수인의 마음에 드는 것을 조건으로 하여 매매계약을 체결하 는 시험매매 등의 경우에는, 법적 구속을 받으려는 의사를 인정할 수 있으 므로 유효한 조건으로 보아야 한다.

다. 假裝條件

외관상으로는 조건의 모습을 띠고 있지만 조건으로서 인정되지 못하는 것 을 총칭하여 가장조건이라고 하는데, 다음의 4가지가 이에 속한다.

(1) 法定條件

법률행위의 효력의 발생을 위하여 법률이 특별히 요구하는 요건으로서 법

인설립행위에서 주무관청의 허가(제32조), 유언에서 유언자의 사망 또는 수 증자의 생존(제1073조제1항ㆍ제1089조제1항), 특별법에 의하여 요구되는 일정한 토지나 임야 등의 매매에 대한 허가 등이 이에 속한다.

(2) 不法條件

조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 조건만이 무 효가 아니라 그 법률행위 전부가 무효로 된다.

(3) 旣成條件

조건이 법률행위 성립 당시에 이미 실현된 경우가 기성조건이다. 기성조 건이 정지조건이면 조건 없는 법률행위가 된다(제151조제2항). 따라서 법률 행위는 성립과 동시에 그 효력을 발생한다. 기성조건이 해제조건이면 그 법 률행위는 무효가 된다(제151조제2항).

(4) 不能條件

조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 경우가 불능조건이다. 불 능조건이 해제조건이면 조건 없는 법률행위가 되고, 정지조건이면 그 법률 행위는 무효가 된다(제151조제3항).

3. 條件을 붙일 수 없는 法律行爲

법률행위에 조건을 붙이면 그 효력의 발생이나 존속(소멸)이 불안정한 상 태에 놓여지게 된다. 따라서 법률행위의 효력이 확정적으로 발생하거나 그 존속이 안정되어야 하는 법률행위에는 조건을 붙일 수 없다. 이것을 조건에 친하지 않는 법률행위라고 하는데, ①혼인ㆍ이혼ㆍ입양ㆍ인지ㆍ상속의 포기 등 신분상의 행위, ②단독행위(제493조제1항 참조), ③객관적 획일성이 요 구되는 어음ㆍ수표행위(어음법 제1조제2호ㆍ제75조제2호ㆍ수표법 제1조제 2호), ④근로계약 등이 이에 속한다.

조건을 붙이더라도 사회질서에 반하지 않거나 상대방에게 불이익을 주지

않는 경우에는 예외적으로 조건을 붙일 수 있다. 유언은 신분행위이지만 유 언자의 사후의 재산처리를 목적으로 하는 것이므로 조건을 붙이는 것이 허 용된다(제1073조제2항). 단독행위에 관하여도 상대방이 동의를 하거나 상 대방에게 불이익을 주지 않는 경우에는 조건을 붙일 수 있다.

조건을 붙일 수 없는 법률행위에 조건을 붙인 경우에는, 법률에서 따로 정하고 있지 않은 한, 법률행위 전체가 무효가 된다.

4. 條件의 成就와 不成就

조건부 법률행위의 효력은 장래의 불확정한 사실의 성취 여부에 의존한 다. 조건사실이 실현되는 경우가 조건의 성취이고, 실현되지 아니한 경우가 조건의 불성취이다.

가. 條件의 成就의 擬制

조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있다.

조건이 성취된 것으로 간주되는 것은 아니며, 상대방이 주장한 때에 조건성 취의 효과가 발생한다. 조건이 성취된 것으로 의제되는 시기는 상대방의 주 장을 전제로 하여 신의성실에 반하는 행위가 없었다면 조건이 성취되었으리 라고 추정되는 때이다.

나. 條件의 不成就의 擬制

조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있 다(제150조제2항). 그 요건이나 효과는 조건성취로 의제되는 경우에 준한 다.

5. 條件附 法律行爲의 효력

가. 條件의 成就(不成就) 전의 효력

조건부 법률행위가 성립한 경우에 당사자는 장래 조건의 성취로 일정한 이익을 얻게 될 기대를 가지게 된다. 민법은 이러한 기대 내지 희망을 조건 부 권리로 인정하여, 이를 보호하는 규정을 마련하고 있다.

조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부(成否)가 미정한 동안에 조건 의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다(제148조).

조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분ㆍ상속ㆍ보존 또는 담보로 할 수 있다(제149조). 여기서, “일반규정에 의하여”라는 것은 조건의 성취에 의하여 취득할 권리와 같은 내용으로 처분 등을 할 수 있다 는 의미이다. 조건부 권리도 처분할 수 있고, 상속의 대상이 된다. 그리고 조건부 권리의 현상을 유지하기 위하여 이를 보존할 수 있고, 부동산의 경 우에는 이를 가등기할 수 있다(부동산등기법 제3조).

나. 條件의 成就(不成就) 후의 효력

정지조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생기고(제 147조제1항), 해제조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력 을 잃는다(제147조제2항). 조건 성취의 효력은 그 성취시부터 효력이 생기 고 소급하지 않는 것이 원칙이지만, 당사자가 조건성취와 효력을 그 성취 전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다(제147조제3항).

Ⅲ. 期限

1. 期限의 의의

기한은 법률행위의 당사자가 그 효력의 발생ㆍ소멸 또는 채무의 이행을 장래에 발생하는 것이 확실한 사실에 의존케 하는 법률행위의 부관이다. 장 래의 사실이라는 점에서는 조건과 같으나, 그 사실이 확실하게 발생하는 것

인 점에서 조건과 다르다. 기한은 법률행위의 내용으로서 당사자가 임의로 정한 것이므로 법정기한(시효기간ㆍ제척기간ㆍ출소기간 등)은 여기서 말하 는 기한이 아니다.

2. 期限의 종류

가. 始期ㆍ終期

법률행위의 효력의 발생 또는 채무의 이행의 시기를 위 사실에 의존케 하 는 기한이 시기이고(제152조제1항 참조), 법률행위의 효력의 소멸을 위 사 실에 의존케 하는 기한이 종기이다(제152조제2항 참조). 임차권ㆍ지상권ㆍ 전세권을 설정하는 경우에는 그 존속기간, 즉 시기와 종기를 약정하는 것이 보통이다.

나. 確定期限ㆍ不確定期限

발생하는 시기가 확정되어 있는 기한을 확정기한(예 : 전시기간을 내년 1 월 1일부터 12월 31일까지로 한다)이라 하고, 확정되어 있지 않은 것을 불 확정기한이라고 한다. 불확정기한은 발생하는 시기가 현재 확정되어 있지는 않지만 장래 어느 때고 발생할 것이 확실한 점에서 조건과 구별된다.

3. 期限을 붙일 수 없는 法律行爲

법률행위에 시기를 붙이면 그 효과가 즉시 발생하지 않고 그 기한이 도래 한 때로부터 생기기 때문에 그 효과가 즉시 발생할 것이 요구되는 경우, 즉 혼인ㆍ이혼ㆍ입양ㆍ파양 등의 신분행위에는 시기를 붙이지 못한다. 또 상속 의 승인ㆍ포기에 기한을 붙이는 것은 피상속인ㆍ채무자ㆍ공동상속인의 지위 에 중대한 영향을 미치므로 허용되지 않는다. 그리고 소급효를 가지는 취소 나 상계에는 시기를 붙이지 못한다(제493조제1항 참조). 다만, 어음(수표)행 위에는 조건을 붙이지 못하지만 시기(지급일)를 붙이는 것은 허용된다.

4. 期限의 到來

기한의 내용이 되는 사실이 실현되는 것을 기한의 도래라고 한다(제152 조 참조). 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우, 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 기한의 성질상 도래한 것으로 보아야 한다. 한편 기한의 이익을 포기하거나 상실한 때에도 그 때에 기한은 도래한 것으로 된다.

5. 期限附 法律行爲의 효력

가. 期限到來 전의 효력

조건부 권리가 그 보호를 받는 이상, 기한부 권리도 마찬가지로 보호를 받아야 한다. 그래서 기한부 권리에도 조건부 권리의 침해금지와 조건부 권 리의 처분 등에 관한 규정을 준용한다(제154조).

채무의 이행에 기한(이행기)이 붙은 경우에는 이미 채권ㆍ채무는 발생한 것이고 따라서 변제기 전의 채권의 효력이 문제될 뿐이며, 기한의 도래에 의하여 권리ㆍ의무가 발생하는 기한부 권리와는 다르다.

나. 期限到來 후의 효력

시기 있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력이 생기고(제152 조제1항), 종기 있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력을 잃는다 (제152조제2항). 기한의 본질상 소급효는 없으며, 당사자의 특약에 의하여 도 소급효를 인정할 수 없다.

6. 期限의 利益

기한의 이익이란 기한이 도래하지 않음으로써 그 동안 당사자가 받는 이

익을 말한다. 당사자중 누가 기한의 이익을 가지는지는 각 경우에 따라 다 르다. 보통은 채무자가 기한의 이익을 가지는 경우가 많기 때문에 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다(제153조제1항). 따라서 기한의 이익 이 채권자에게 있다는 것은 채권자가 이를 입증하여야 한다.

나. 期限의 利益의 抛棄

기한의 이익을 가지는 자는 그 이익을 포기할 수 있다(제153조제2항 본 문). 예컨대 무이자 소비대차에서 차주는 그 기한 전에 언제든지 반환할 수 있고, 무상임치에서 임치인은 기한 전에 그 반환을 청구할 수 있다. 다만, 그로 인하여 상대방의 이익을 해한 경우에는 이를 전보하여야 한다(제153 조제2항 단서).

이자부 소비대차처럼 기한의 이익이 채권자ㆍ채무자 쌍방에게 있는 경우 에도 기한의 이익을 포기할 수 있다. 다만, 그로 인하여 상대방의 이익을 해한 경우에는 이를 전보하여야 한다(제153조제2항 단서). 즉 채무자는 변 제기까지의 이자를 지급하여 변제기 전에 이를 변제할 수 있다.

다. 期限의 利益의 喪失

기한의 이익을 채무자에게 주는 것은 그를 신용하여 그에게 이행의 유예 를 주려는 데 있다. 그러므로 채무자에게 신용상실의 사유가 발생한 때에는 기한의 이익을 상실케 하여 곧 변제하게 하는 것이 요청된다.

당사자 사이의 합의로 기한의 이익의 상실사유를 자유로이 약정할 수도 있지만, 법률은 ①채무자가 담보를 손상ㆍ감소ㆍ멸실하게 하거나 담보제공 의 의무를 이행하지 아니한 때(제368조)와 ②채무자가 파산한 때(파산법 제 16조)를 기한의 이익의 상실사유로 규정하고 있다. 이 경우 채무자가 기한 의 이익을 주장하지 못하므로 채권자는 그 사유가 발생한 때부터 청구할 수 도 있다.