사례 9의 해결

[형사연습(2)] – 전지연 교수님

사례 9의 해결

법학과 0210150 윤필요

≪사례≫

교통경찰관 갑은 음주운전 단속업무를 수행하던 중 을의 음주운전사실을 적발하고 운전 명허증을 압수하였다. 그리고 당일의 음주단속에 관한 제반서류와 압수한 운전면허증을 운전면허 취소업무를 담당하는 직원 A에게 인계하였다. 운전면허의 취소가 걱정되었던 을은 다음 날 교통단속을 하고 있는 갑을 찾아가 면허가 취소되지 않도록 잘 봐 달라고 하 며, 10만원권 수표 10장 합계 100만원이 든 돈봉투를 갑에게 전달하였다. 갑은 10만원권 수표 5장은 자신의 통장에 입금하고, 나머지 50만원은 그대로 봉투에 넣어 A를 찾아가 을 의 사건을 잘 봐달라고 하면서 봉투를 주려고 하자, A는 이를 거절하고 자신은 규정대로 처리할 것이라고 말하였다. 갑은 일이 뜻대로 되지 않을 것이라고 생각하고 봉투에 들었 던 수표와 자신의 통장에서 다시 50만원을 10만원권 수표로 찾아 100만원이 든 봉투를 을을 불러내 반환하였다. A는 을의 사건처리 결과 을에 대해 면허취소는 아니고 면허정지 로 결정하고, 며칠 후 을의 집으로 압수되었던 을의 운전면허증을 우송하였다.

갑과 을의 죄책은? (몰수와 추징액수를 포함하여)

Ⅰ. 논점의 정리

1. 을이 갑에게 100만원이 든 돈봉투를 전달한 뒤 갑이 돌려준 행위에 대하여 갑에게 뇌물수수죄가 성립할 수 있는지와 을에게 뇌물공여죄가 성립할 수 있는지 문제된다.

2. 갑이 을로부터 받은 돈 50만원을 A에게 주려한 행위와 관련하여 갑에게 뇌물공여죄 가 성립할 수 있는지 문제된다. 그밖에 갑이 뇌물공여죄를 범한 을을 수사하지 않은 점이 직무유기죄에 해당할 수 있는지 검토한다.

3. 갑과 을의 범죄성립과 관련하여 사안에서 특별히 위법성조각사유나 책임조각사유 가 문제되지는 않으므로 검토하지 않는다. 그리고 갑과 을에게 뇌물죄가 성립할 수 있는 경우에 그들 각자에 대한 몰수∙추징 가부 및 그 가액을 검토한다.

Ⅱ. 을이 갑에게 100만원이 든 돈봉투를 전달한 뒤 갑이 돌려준 행위¹ 1. 갑의 죄책 - 뇌물수수죄(형법 제129조제1항)의 성부²

1 사례를 분석하는 방법에 있어 행위를 기준으로 할 것인지, 행위자를 기준으로 할 것인지 나누는 방법이 있다. 필자는 갑과 을이 증뢰와 수뢰를 범한다는 점에서 필요적공범이라는 점에 주목하여, 그들의 행위가 불가분적으로 연관이 있다는 생각에서 행위를 기준으로 문제를 분석하고 목차를 정리하여 보았다.

2 사안에서 을이 주도적으로 돈봉투를 갑에게 주었다는 점을 고려할 때 을의 죄책을 먼저 검토하여야 한다 고 생각할 수도 있으나, 정범과 공법의 구별에 관한 행위지배설은 신분범, 목적범 등의 경우에는 한계가

가. 문제점

뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 성립한 다(형법 제129조제1항). 사안에서 갑은 교통경찰관으로서 공무원에 해당함은 의문 이 없다. 다만, 운전면허가 취소되지 않도록 잘 봐달라고 하며 준 수표 10장 합계 100만원이 든 돈봉투(이하 "이 사건 돈봉투"라 한다)가 불법한 대가로서 "뇌물"에 해당하는지와 음주운전 취소업무를 갑이 직접 담당하지 않는다는 점에서 "직무관련 성"이 인정되는지, 그리고 갑이 을로부터 이 사건 돈봉투를 받은 후에 일이 뜻대로 되지 않을 것이라고 생각하여 을에게 100만원이 든 봉투를 반환한 것이 "수수"에 해 당여 갑에게 뇌물수수죄가 성립할 수 있는지 문제된다.

나. 뇌물의 의미

뇌물이란 직무에 관한 “불법한 대가”로서 사람의 수요와 욕망을 충족시킬 수 있는 일체의 유형적∙무형적 “이익”을 말한다.³

불법한 대가관계와 관련하여 뇌물은 직무에 대하여 급부와 반대급부라는 대가적 관계에 있어야 하는데, 대가관계는 개개의 특정한 직무행위에 대하여 존재할 필요 는 없고, 포괄적으로 보아 인정될 수 있으면 족하다. 判例도 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적관계에 있을 필요는 없으며, 그 직 무행위가 특정된 것일 필요도 없다⁴고 한다.

뇌물의 내용인 이익은 재산적 이익뿐만 아니라, 비재산적 이익까지도 포함한다. 判 例도 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라, 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함 한다⁵고 한다.

사안에서 을이 갑에게 준 이 사건 돈봉투는 갑이 면허가 취소되지 않도록 잘 봐주 는 행위에 대한 대가로서의 의미를 가지고 있으며 , 수표 10 장 합계 100 만원은 재산 적이익에 해당함이 분명하므로 뇌물에 해당한다 .

다. 직무관련성

뇌물수수죄에서의 “직무”란 법령, 훈령, 행정처분 또는 관례에 의하여 당해 공무원 의 “일반적 추상적 권한에 속하는 일체의 사무”를 말하고, 현재 구체적으로 담 당하고 있는 사무임을 요하지 않는다. 따라서 내부적인 사무분배에 의하여 현실적 으로 담당하고 있지 않는 사무라든지 미래에 담당할 사무 또는 과거에 담당했던 사 무라 할지라도 일반적인 직무권한에 속하는 이상 뇌물수수죄가 성립할 수 있다.⁶ 判 例도 뇌물죄에서 말하는 “직무”에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적 으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원 이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다고 한다.⁷

특히 뇌물수수죄에서의 “직무에 관하여”, 즉 직무관련성은 폭넓게 해석된다. 즉

있고, 이러한 경우에는 신분있는 자를 정범으로 예상하고 죄책을 먼저 검토하는 것이 타당할 것이므로 갑 의 죄책을 먼저 검토하였다.

3 임웅, 형법각론(개정판 보정), 법문사, 2005. 827쪽.

4 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결.

5 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결.

6 임웅, 위의 책, 829-830쪽.

7 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도 1060 판결.

공무원의 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라, 그 직무행위에는 속하지 않더라도 직무와 밀접한 관계가 있는 행위와 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까 지를 포함한다. 즉 당해 행위가 전적으로 직무권한의 범위 밖에 속하는 것이 아니고 또 그 성질상 직무와 소원한 관계에 있는 것이 아니라면, 직무와의 관련성이 인정된 다고 보는 것이다(소극적 공제판단형식).⁸ 判例도 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다 면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다⁹고 판시한 적이 있다.¹⁰ 생각건대 어떤 행위가 당해 공무원의 직무권한 의 범위에 속하는가, 아닌가 하는 사회일반인의 인식은 사실 매우 막연한 것이어서 명백히 당해 공무원의 직무에 속하지 않는 사항이 이상은 대체로 직무와의 관련성 이 있겠거니 하고 판단하게 될 것이고, 그렇다면 뇌물죄의 보호법익¹¹인 직무행위의 공정성에 대한 “사회일반인의 신뢰”를 보호하기 위해서라도 “직무에 관하여”라고 하는 구성요건을 소극적 공제판단형식에 의하여 폭넓게 해석하는 것이 타당하다고 생각한다.

사안에서 교통경찰관 갑은 음주운전 단속업무를 수행하고 있을 뿐이고 , 당일의 음 주단속에 관한 제반서류와 압수한 운전면허증을 운전면허 취소업무를 담당하는 직 원

A 에게 인계하였다는 점에서 음주운전 취소업무는 사무분장에 의하여 갑이 현재 직접적으로 담당하는 직무에는 해당하지 않는다 . 그러나 운전면허 취소업무를 진행 하기 위해서는 단속업무가 선행되어야 한다는 점에서 갑의 운전면허 단속업무는 운 전면허 취소업무와 밀접한 관련성이 인정된다고 생각되고 , 또한 일반인의 시각에서 볼때에도 단속업무와 취소업무의 성질이 소원 ( 疏遠 ) 한 관계에 있다고 볼 수 없으므 로 뇌물수수죄에서의 직무관련성이 긍정된다고 생각한다 .

라. 수수의 의미

수수(收受)란 뇌물을 취득하는 행위를 말한다. 뇌물이 유형의 재물인 경우에는 점 유의 현실적인 취득이 있을 때, 무형의 이익인 경우에는 현실적인 향수(享受)가 있 을 때 수수가 된다. 또한 수수라고 하기 위하여는 뇌물을 받는 자에게 영득의 의사, 즉 자기의 것으로 하겠다는 의사가 있어야 한다. 判例도 뇌물을 수수한다는 것은 영 득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기 회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의 사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없다¹²고 하여, 영득 의 의사로 받을 때에만 수수를 인정하는 것으로 보인다.

사안에서 갑은 을로부터 이 사건 돈봉투를 전달받아 , 점유의 현실적인 취득이 있었 고

, 갑에게 영득의 의사가 있는지 분명하게 제시되고 있지는 않지만 , 갑이 이 사건 돈봉투에 든 돈을 그대로 보관하고 있다가 돌려준 것이 아니라 , 갑 자신의 통장에

8 임웅, 위의 책, 831쪽. 자세한 것은 임웅, “수뢰죄의 본질과 구성요건”, 고시연구, 1992. 12, 84-85쪽 참 고.

9 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 등.

10 임웅, 위의 책, 832쪽은 이러한 판례가 직무와의 관련성을 적극적으로 밝히지 않고 소극적인 방법으로 판 단하는 태도를 취한 것으로 이해하여, 판례가 “소극적 공제판단방법”에 접근한 것으로 평가하고 있다.

11 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결에서는 뇌물죄의 보호법익에 대하여 “뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있다”고 판시하여, 직 무집행의 공정에 대한 사회의 신뢰를 보호법익으로 파악하고 있는 것으로 보인다.

12 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9182 판결. 중요한 판결로 생각된다.

입금하였다는 점 및 A 에게 수표를 주려고 한 것은 점유의 이전으로 소유권이 이전 되는 처분행위라는 점 등의 제반사정을 고려한다면 갑은 그 돈을 자기의 것으로 하 려는 영득의사가 있었다고 보인다 . 따라서 뇌물죄에서의 수수도 인정된다고 판단된 다

. 갑이 일이 뜻대로 되지 않을 것이라고 생각하고 봉투에 들었던 수표와 자신의 통장에서 다시 50 만원을 10 만원권 수표로 찾아 100 만원이 든 봉투를 을을 불러내 반환하였다는 사정은 , 이미 “수수”에 이른 후의 사후적인 사정에 불과하므로 , 이미 성립한 뇌물수수죄의 성립에 영향은 미치지 못한다고 보인다 .

마. 사안의 경우

결국 사안에서 공무원인 갑이 뇌물에 해당하는 이 사건 돈봉투를 받은 것은 갑의 운전면허 단속업무와 관련이 있는 운전면허 취소업무의 부정한 대가로 받은 것이고 이러한 행동들에 대하여 갑은 인식과 의사가 있어 뇌물수수죄의 고의도 인정된다 . 그리고 이미 영득의사를 가지고 수수한 이후에 일이 뜻대로 되지 않을 것이라고 생 각하고 돈을 돌려준 것은 기수에 이른 후의 사정에 불과하므로 범죄의 성립에 영향 을 줄 수는 없다고 보인다 . 따라서 갑에게는 뇌물수수죄가 성립할 수 있을 것이다 . ¹³

바. 가중처벌의 가부

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 “특가법”이라 한다) 제2조제1항에 의하면, 형법 제129조에 규정된 죄를 범한 자가 수수한 뇌물의 가액이 3000만원 이상인 경우에는 특가법 제2조제1항의 각호에 따라 가중처벌된다. 그러나 사안에서 갑에 게 성립할 수 있는 형법 제 129 조제 1 항의 뇌물의 수수액은 100 만원으로서 3000 만 원 미만이므로 특가법 제 2 조제 1 항 각호의 어느경우에도 해당하지 않으므로 가중처 벌되지는 않는다 .

2. 을의 죄책 – 뇌물공여죄(형법 제133조제1항)의 성부 가. 문제점

뇌물공여죄는 형법 제129조에 기재한 뇌물을 공여하는 경우에 성립한다(형법 제 133조제1항). 사안에서 이 사건 돈봉투가 형법 제129조의 뇌물에 해당함에는 의문 이 없다. 다만, 뇌물공여죄의 구성요건에 “직무에 관하여”라는 문언이 명시되어 있 지 않는 점에서 직무관련성이 요구되는지 문제되고, 을이 갑에게 이 사건 돈봉투를 주었으나 나중에 갑이 100만원이 든 봉투를 을을 불러내 반환한 것이 뇌물공여죄에 서의 “공여”에 해당하여 을에게 뇌물공여죄가 성립할 수 있는지 문제된다.

나. 직무관련성의 요부

뇌물공여죄의 구성요건에는 뇌물수수죄와는 달리 “직무에 관하여”라는 문언이 명시되어 있지는 않다(형법 제133조제1항 참조). 그러나 뇌물공여자의 입장에서 도 공무원의 직무에 대한 대가로 증뢰하는 것이 당연할 것이므로 뇌물개념의 해석 에 있어서 “직무와의 관련성 내지 대가성”을 개념요소로 해야한다(당연해석).¹⁴ 형 법 제 133 조제 1 항이 단순히 뇌물이라고 하지않고 , “ 제 129 조 내지 제 132 조에 기재

13 설문과는 직접적인 연관은 없지만, 뇌물죄(형법 제129조 내지 제134조)에는 미수범 처벌규정이 없다는 점에서 전형적인 중지미수는 문제되지 않을 것이다.

14 임웅, 위의 책, 848쪽.

한 뇌물”이라고 표현한 점을 고려할 때 이러한 해석은 타당하다고 생각한다 . 다. 공여의 의미

공여란 뇌물을 제공하여 상대방으로 하여금 그 뇌물을 수수하도록 하는 것을 말한 다.¹⁵ 다만 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에 서 금전적으로 가치가 있는 물품 등을 받아들이는 행위(부작위 포함)가 필요할 뿐 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 함을 뜻하는 것은 아니다.¹⁶ 다. 사안의 경우

사안에서 을 이 공무원인 갑에게 갑의 직무와의 관련성이 인정되는 부당한 대가로 서 뇌물인 이 사건 돈봉투를 전달하였고 , 갑이 이를 받아들이는 행위를 하였으므로 을에게 뇌물공여죄가 성립할 수 있다고 보인다 . 사후에 갑이 을에게 돈을 다시 반환 하였다고 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향이 없는 기수이후의 사정에 불과하다고 할 것이다 .

Ⅲ. 갑이 을로부터 받은 돈 50만원을 A에게 주려한 행위 1. 갑의 죄책 – 뇌물공여죄(형법 제133조제1항)의 성부

가. 문제점

뇌물공여죄는 형법 제129조에 기재한 뇌물을 공여하는 경우에 성립한다(형법 제 133조제1항). 사안에서 운전면허 취소업무를 담당하는 직원 A가 공무원에 해당함 에는 의문이 없고, 을로 부터 받은 뇌물을 그대로 A에게 전달하였다고 한 것이 수수 한 뇌물을 그대로 전달한 것이라도 이는 뇌물의 몰수 또는 추징에서 문제되는 것은 별론, 갑이 A에게 직무에 대한 부정한 대가로서 뇌물을 제공하였다는 점에는 의문 이 없다. 그리고 뇌물공여죄의 구성요건에 “직무에 관하여”라는 문언이 명시되어 있지 않지만, 직무관련성이 요구된다는 점은 위에서 검토한 것과 같고, A가 운전면 허 취소업무를 직접 담당하고 있다는 점에서 직무관련성은 긍정된다고 보인다. 다 만, 갑이 공무원이라는 점에서 뇌물공여죄의 주체가 부인되는 것은 아닌지 문제된 다. 그리고 갑이 이 사건 봉투에 든 돈 가운데 50만원을 그대로 봉투에 넣어 A를 찾 아가 을의 사건을 잘 봐달라고 하면서 봉투를 주려고 하였으나, A가 이를 거절하여 결국 50만이 든 봉투를 전달하지 못하였다는 점에서 뇌물공여죄에서의 “공여”에 해 당하는지 검토할 필요가 있다.

나. 뇌물공여죄의 주체

15 임웅, 위의 책, 847쪽.

16 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결. 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도1699판결에서는 “뇌물공 여죄의 성립에 뇌물수수죄가 성립되어야만 하는지 여부”와 관련하여 “뇌물공여죄와 뇌물수수죄가 필요 적 공범관계에 있다함은 소론이 지적하는 바와 같으나 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을필요로 하 는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니다. 다시 말하면 뇌물공여 죄가 성립되기 위하여서는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위 ( 부작위 포함 ) 가 필요 할 뿐이지 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립되어야만 한다는 것을 뜻하는 것은 아니다”고 판시하고 있다.

뇌물공여죄는 뇌물수수죄에 대응하는 범죄로서 비공무원이 공무원의 수뢰행위를 방조∙교사하는 공범적 성격의 행위를 처벌하기 위해 독립된 범죄유형으로 규정된 것이다.¹⁷ 그러나 뇌물공여죄는 구성요건에서 그 주체에 대한 제한이 없다(형법 제 133조제1항 참조). 즉 공무원이나 중재인이라는 신분을 요구하는 신분범인 뇌물수 수죄와는 달리 뇌물공여죄는 행위의 주체에 제한이 없는 비신분범이기 때문에 비공 무원은 물론, 공무원도 다른 공무원에게 뇌물을 공여하는 경우에는 본죄의 주체에 해당할 수 있는 것이다. 따라서 사안에서 갑이 공무원이라고 하더라도 뇌물공여죄 의 주체가 될 수 없는 것은 아니다 .

다. 공여의 범위

공여의 의미는 뇌물을 제공하여 상대방으로 하여금 그 뇌물을 수수하도록 하는 것 을 말한다. 사안에서는 A가 갑이 을의 사건을 잘 봐달라고 하면서 준 50만원이 든 봉투를 A가 명시적으로 거절하였다는 점을 고려할 때, 판례가 제시하는 뇌물공여죄 에서의 “공여”에 해당하기 위한 요소¹⁸로서 필요한 “상대방측에서 금전적으로 가 치가 있는 물품 등을 받아들이는 행위”가 있는 것으로 보아 이를 공여로 볼 수 있는지 의문이다. 왜냐하면 ①A가 돈봉투의 수수를 거절하였다는 점에서 “공여”의 성립에 요구되는 상대방측의 받아들이는 행위가 작위 내지 부작위의 형태로 있다고 도 보이지는 않을 뿐만 아니라, ②갑은 돈을 준비하여 이를 A에게 직접 주려고 하였 다는 점에서 상대방에게 뇌물을 제공하겠다는 의사를 일방적으로 표시한 “공여의 의사표시”로 볼 수 없기 때문이다. 다시말해 공여의 의사표시의 단계는 넘어섰으 나

, 상대방이 부작위로도 받아들이는 행위가 있다고 할 수 없는 경우를 “공여”에 포 섭시킬 수 있을까 문제된다 .

생각건대 뇌물공여죄의 법익보호의 정도는 추상적위험범으로서 미수범 처벌규정이 없는 점, 상대방의 뇌물수수죄의 성립과 관계없이 뇌물공여행위 그 자체만으로도 뇌물죄의 보호법익이 침해된다는 점, 그리고 “공여”와 “공여의 의사표시”를 같은 형 으로 처벌할 것을 예정하고 있는 점 ( 형법 제 133 조제 1 항 참조 ) 과의 균형을 고려할 때 “공여”에는 범인의 공여행위와 상대방의 수수행위가 명시적으로 있는 경우뿐만 아니라 , 공여는 있었으나 상대방이 거절을 하는 행위를 하여 명시적으로 받아들이 는 행위를 하지 않았다고 하더라도 , 최소한 공여의 의사표시단계를 넘어섰다고 판단되는 이상 뇌물공여죄의 공여에 해당한다고 봄이 타당하다 고 생각한다.¹⁹²⁰ 다 시말해 판례가 제시하는 “상대방의 받아들이는 행위”라는 것의 의미는 뇌물공여자 의 상대방의 받는 행위를 기준으로 판단할 것이 아니라, 뇌물공여자 자신의 “주는 행위가 상대방이 승락하면 즉시 받아들일 수 있는 상태 직전에 이른 행위”에 이르 게 된 것인지에 따라 판단하여야 할 것이다.

라. 사안의 경우

17 임웅, 위의 책, 847쪽.

18 위의 각주 16에 있는 판결 참조.

19 형법 제133조제1항의 구성요건에 해당하는 행위가 “공여”와 “공여의 의사표시”로 제한적으로 규정 되어 있는 상황에서, 애매모호한 그 중간단계를 포섭하는 것은 명확성의 원칙 내지 행위자에게 불리한 확장해 석에 해당하여 죄형법정주의에 반할 수 있다는 비판이 있을 수 있다고도 보인다(私見).

20 생각건대 현행법의 해석론은 별론으로 하더라도, 입법론으로는 죄형균형사상에 따라 공여의 예비적 단계 라고도 볼 수 있는 “공여의 의사표시”가 공여보다는 행위측면에서나 결과측면에서도 불법이 작다고 판단 되므로, 양자를 구별하여 별개의 형을 규정하는 것이 타당하다고 생각한다(私見). 이렇게 규정된다면 사 안의 경우는 금전을 보이며 공여의 의사표시를 묵시적으로 표시하였다고 보아 “공여의 의사표시”에 포섭 될 수 있고, 공여보다는 경하게 처벌되는 실익이 있을 수 있다고 생각한다(私見).

사안에서 갑이 운전면허 취소업무를 담당하는 공무원인 A 에게 을의 사건처리를 잘 봐달라는 대가로 50 만원이 든 돈봉투를 전달하려고 한 것은 최소한 언어적 표시인 공여의 의사표시의 단계는 지났다고 판단되는 이상 , 갑이 A 에게 직접 뇌물인 돈봉 투를 제시한 이상 A 가 이를 거절하여 명시적으로 또는 묵시적으로나마 받아들이는 행위를 하지 않아 A 에게 뇌물수수죄가 성립하지는 않는다고 하더라도 , 갑에게는 뇌 물공여죄가 성립할 수 있다고 생각한다 .

2. 갑의 죄책 – 직무유기죄(형법 제122조)의 성부

직무유기죄는 공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기 한 때에 성립한다(형법 제122조). 사안에서 경찰공무원인 갑은 을로부터 뇌물을 받 음으로써 을이 뇌물수수죄의 수사대상이라는 점을 알았음에도 그에 대한 조치를 취 하지 않고 망연히 A 에게 뇌물수수행위를 함으로서 이를 방치하였다는 점에서 직무 를 유기한 것이 아닌가 하는 의문이 들 수도 있지만 , 수사의무는 사법경찰관 ( 형사소 송법 제 196 조제 1 항 ) 에게 인정될 뿐 교통경찰관에게 인정된다고 볼 수는 없으므로 갑은 직무를 유기하였다고 할 수 없다 . 따라서 갑에게 직무유기죄는 성립 될 수 없 다고 생각한다 .

Ⅳ. 갑과 을에 대한 몰수∙추징 1. 필요적 몰수∙추징의 원칙

범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 물품은 몰수하고, 이를 몰수 하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다(형법 제134조). 이는 형법 제48조에 대한 특칙²¹으로 뇌물의 필요적 몰수와 추징을 규정하고 있다. 이는 뇌물죄의 특성 에 비추어 범죄와 관련된 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 있다.²²

2. 몰수∙추징의 상대방

몰수 또는 추징을 누구로부터 해야할 것인가에 관하여 명문의 규정이 없으나, 필요 적 몰수를 규정한 취지에 비추어²³ 뇌물을 현재 보유하고 있는 자로부터 몰수해 야 한다. 따라서 뇌물이 뇌물수수자의 수중에 있으면 뇌물수수자로부터, 뇌물공여 자의 수중에 있으면 뇌물공여자로부터 몰수한다. 구체적으로 살피면 다음과 같다

①뇌물 “자체”가 뇌물수수자로부터 뇌물공여자에게 반환된 때에는 뇌물공여자로부 터 몰수∙추징한다. 그러나 ②뇌물수수자가 수수한 뇌물을 소비한 후 같은 금액을 뇌 물공여자에게 반환하거나, 수수한 돈을 은행에 예치한 후 같은 금액의 돈을 뇌물공 여자에게 반환한 경우에는 뇌물수수자로부터 추징해야한다.

21 임웅, 위의 책, 3쪽에서는 “총론에 대한 각론의 우선원칙”을 소개하고 있다. 즉 특수원리 내지 개별규정 은 일반원리 내지 공통규정에 우선하므로 총론(총칙)과 각론(각칙)이 상충하게 되면 각론이 우선하므로, 총론이 통용될 수 없는 각칙 특유의 해석론이 필요하게 되면 총론은 각론에 자리를 양보하지 않을 수 없 다고 한다. 오영근, 형법각론, 박영사, 2005, 3-4쪽에서는 “형법총칙은 모든 범죄현상에 공통되는 형법 적 문제들을 일반화, 추상화하여 규정한 것인데 비해, 형법각칙은 개별범죄에 한정된 구체적 문제들을 규 정한 것이다. 이러한 의미에서 총칙과 각칙은 일반법과 특별법의 관계에 있다”고 한다.

22 임웅, 위의 책, 835-836쪽. 정웅석∙백승민, 형법강의(전정제1판), 대명출판사, 2008, 1465쪽에서는 “뇌 물의 몰수와 추징은 필요적이며 자유재량이 인정되지 않는다는 점에서 형법 제48조에 대한 특칙을 규정 한 것”이라고 설명하고 있다.

23 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도2783 판결. 임웅, 위의 책, 836쪽 각주 127 재인용.

대법원은 ①과 같은 사안에서 “뇌물을 받은 자가 그 뇌물을 뇌물공여자에게 반환한 때에는 이를 뇌물수수자로부터 추징할 수 없다고 할 것이므로, 피고인이 수수한 금 원을 그대로 보관하고 있다가 이를 공여자에게 반환하였다면 뇌물공여자로부터 몰수 또는 추징을 할 것이지 뇌물수수자로부터 추징할 수 없다”는 취지로 판시한 적 이 있다. 또한 ②와 같은 사안에서는 “뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금 행위는 뇌물의 처분행위에 해당한다 할 것이므로 그 후 뇌물수수자가 같은 액수의 돈을 뇌물공여자에게 반환하였다 하더라도 이를 뇌물 자체의 반환이라고 볼 수 없으므로, 이러한 경우에는 뇌물수수자로부터 그 가액을 추징하여야 할 것”²⁴이라 고 하거나, “피고인이 수수한 뇌물 중에서 그 후에 이를 소비하는 방법으로 다른 사람에게 피고인의 비위를 무마하여 달라는 취지에서 이를 제공한 것이 있다거나 또는 피고인과 같이 공무에 종사하는 자들을 위한 숙식비나 차량운영비에 충당한 사실이 있다고 하더라도 피고인이 수수한 뇌물인 이상, 피고인으로부터 이를 추징 하는 것”²⁵이라고 판시하였다.

3. 몰수의 부가성

몰수는 타형에 부가하여 과하는데, 다만 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다(형법 제49조). 생각건대 원칙 적으로 몰수를 타형에 부가한다는 것은 몰수가 되는 범죄의 성립이 전제되는 것으 로 보인다. 따라서 몰수의 대상이 되는 범죄를 개별적으로 특정한 후 각각의 범죄에 대하여 몰수의 부과를 검토하여야 할 것이라고 생각한다. 다만 뇌물의 경우에는 필 요적인 몰수 또는 추징으로 규정(형법 제134좈)되어 있으므로 형법 제49조 단서에 서 말하는 “몰수의 요건이 있는 때(형법 제48조)”라는 요건을 별도로 검토할 필요는 없을 것이다.

4. 추징가액의 산정기준

뇌물을 몰수 할 수 없어 추징하는 경우에 추징가액의 산정기준에 대하여 견해가 대 립한다. ①뇌물수수시의 가액을 기준으로 해야 한다는 견해, ②판결선고시를 기준 으로 해야한다는 견해, ③몰수할 수 없게 된 사유가 발생한 때를 기준으로 해야한다 는 견해등이 대립한다. 생각건대 형법 제134조의 취지가 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 있는 것이고, 추징은 몰수에 대신하는 것이라는 점 을 고려할 때 ③설이 타당하다고 생각한다.

5. 갑에 대한 몰수∙추징

가. 몰수 또는 추징의 상대방의 확정

공무원이 수수한 뇌물의 전부 또는 일부를 그대로 다시 다른 공무원에게 공여한 때 의 몰수 또는 추징의 상대방이 누구인지에 대하여 견해가 대립한다. 이에 대해서 ① 제1뇌물수수자로부터 추징해야한다는 견해도 있고, ②제2뇌물수수자에게서 몰수하 고 제1뇌물수수자로부터는 잔액만 추징해야한다는 견해도 있다. 대법원은 “피고인 들이 각 뇌물로 받은 돈을 그 후 다른 사람에게 뇌물로 공여하였다 하더라도 그 수 뢰의 주체는 어디까지나 각 피고인들이고 그 수뢰한 돈을 사람에게 공여한 것은 수 뢰한 돈을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로, 피고인들로부터 그 수뢰액 전부를 각 추징한 원심의 조치는 정당하다”고 판시했다. 생각건대 수뢰한 뇌물을 다른 공무

24 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1350 판결. 임웅, 위의 책, 836쪽 각주 129 재인용.

25 대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2250 판결. 임웅, 위의 책, 836쪽 각주 130번 재인용.

원에게 공여하는 것도 수뢰한 뇌물을 소비하는 한 가지 방법이므로, 제1뇌물수수자 로부터 추징해야한다는 ①설이 타당하다고 생각한다.²⁶

나. 사안의 경우

갑은 을로부터 받은 이 사건 돈봉투에 들어있는 돈 중 50만원은 입금하고, 나머지 50만원은 그대로 A에게 공여하였다. 여기서 갑의 뇌물수수죄와 관련하여서 50만 원을 은행에 예금한 것과 50만원을 A에게 공여한 행위는 모두 뇌물의 처분행위에 해당하므로 갑으로부터 100만원을 추징하여야 할 것이다. 그리고 뇌물공여죄와 관 련하여서는 갑이 A에게 준 50만원을 그대로 가지고 있게 되었으나, 이를 을에게 돌 려주려고 하였다는 점에서 역시 뇌물의 처분행위에 해당한다고 보아 50만원을 추징 하여야 할 것이다. 다만 이때 추징가액의 산정의 기준시기는 몰수할 수 없는 때, 즉 뇌물수수죄에 대해서는 갑이 예금한 때와 A에게 공여하는 등 수표의 처분행위를 한 때를 기준으로 하여야 할 것이지만, 뇌물에 해당하는 물건이 “수표”로서 금전과 동 일하게 취급될 수 있는 것이라는 점에서 통화가치가 급변하는 등의 특별한 사정이 없는 한 가격의 변동이 없을 것이므로 크게 가액산정기준의 시기를 따지는 실익이 크다고는 생각되지 않는다.

6. 을에 대한 몰수∙추징

을의 뇌물공여죄에 대한 몰수 또는 추징을 살펴보면, 갑에게 이 사건 돈봉투에 든 돈 중 50만원에 대해서는 갑이 예금하여 처분하여 갑에게 뇌물이 귀속되었다고 보 이므로 갑으로부터 50만원을 추징하면 족할 뿐, 갑이 통장에서 인출하여 을에게 돈 을 돌려주었다고 하더라도 을이 뇌물을 현재보유하고 있는 자라고 볼 수는 없으므 로 을로부터 추징할 수는 없다고 보인다. 그리고 나머지 50만원에 대해서는 위에서 살핀 바와 같이 제1뇌물수수자인 갑으로부터 50만원을 추징하면 될 뿐, 을이 공여 한 뇌물이 그대로 반환되었다고 하여 을로부터 50만원을 몰수하여서는 안될 것이다.

Ⅴ. 결론

1. 갑에게는 뇌물수수죄와 뇌물공여죄가 성립할 수 있다. 을로부터 이 사건 돈봉투를 받은 행위와 A에게 돈봉투를 주려고 한 행위는 행위의 단일성 및 동일성이 인정되 지 않으므로 뇌물수수죄와 뇌물공여죄의 실체적경합(형법 제37조)관계에 있다. 그 리고 갑에게는 뇌물수수죄에 대해서는 100만원을 추징하여야 할 것이고, 뇌물공여 죄에 대해서는 50만원을 추징하여야 할 것이다.

2. 을이 이 사건 돈봉투를 갑에게 전달한 행위에 대해서는 뇌물공여죄가 성립할 수 있 다. 다만 을에 대해서 별도로 몰수 또는 추징을 할 수는 없을 것이다.

26 임웅, 위의 책, 836-837쪽 참조.