3. 지식재산권의 특징
1. 특허로 보호
- 모든 아이디어를 특허로 보호할 수 있는 것은 아니며, 특허로 보호하 기 위해서는 아이디어가 특허법상 발명에 해당하여야 한다. 특허법상 발 명이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다 (特許法 2Ⅰ). 즉, 특허법상 발명이 되기 위해서는 ⅰ) 자연법칙을 이용한 것이어야 하고, ⅱ) 기술적 사상이어야 하고, ⅲ) 창작이어야 하며, ⅳ) 그 창작의 정도가 고도한 것이어야 한다.
2. 발명의 성립성의 요건 (1) 자연법칙의 이용 1) 자연법칙
- 자연법칙이란 사람의 감성·사고력 기타의 정신적 기능을 제외한 자 연계에 존재하는 원리·원칙으로서 뉴턴의 만유인력의 법칙, 가속도의 법 칙과 같이 과학상의 법칙 이외에 물이 높은 곳에서 낮은 곳으로 흐른다거 나 통나무가 물에 뜨는 것과 같은 경험칙도 포함된다. 발명은 자연법칙을 이용해야 하기 때문에 자연법칙 자체는 발명이 아니다. 오히려, 자연법칙 은 만들어진 것이 아니라 원래부터 존재하던 것이므로 발견의 대상이 될 뿐이다. 한편, 자연법칙에 반하는 영구운동장치 역시 발명의 대상이 될 수 없다.
2) 발명은 자연법칙을 전체로서 이용하여야 한다. 발명을 이루는 구성요 소 중 일부라도 자연법칙을 이용하지 않는 부분이 있는 것은 특허법상 자 연법칙의 이용이라 할 수 없다. 다만, 컴퓨터 프로그램 관련발명과 같이 자연법칙의 전체적 이용은 실무상 엄격히 적용하지 않고 있다.
- 일정한 확실성 및 반복가능성
당해 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(통상의 기술자) 의 수준에서 발명은 일정한 확실성을 가지고 동일결과를 반복할 가능성이 있어야 한다. 다만, 이러한 확실성 또는 반복 가능성은 일정 수준이면 족 하지 항상 100%일 필요는 없다.14) 오히려 개척(원천)발명일수록 그 확실 성이 낮은 경우가 많을 것이다.
- 인식 不要
발명자가 자연법칙에 대해 반드시 정확하고 완전한 인식을 가질 필요는 없다. 즉, 발명자가 자연 법칙을 결과로서 이용하여 경험상 그가 의도하는
기술적인 실현가능성에 대한 인식만 있으면 충분하다. 예를 들어 물이 위 에서 아래로 떨어지는 성질을 이용하여 물레방아를 발명한 경우 물이 위 에서 아래로 떨어지는 성질이 중력에 의한 것이라는 정확한 인식을 가질 필요는 없다.
(2) 기술적 사상
1)「기술」이란 일정한 목적을 달성하기 위한 구체적인 수단으로서 실제 이용할 수 있는 것을 의미한다. 또한, 기술은 구체성 이외에 제3자에게 그 대로 전달될 수 있는 객관성이 있어야 하며, 이러한 측면에서 기능 또는 기예15)와 구별된다.
2)「사상」이란 추상적이고 개념적인 착상을 말하는 것으로서 특허법상 발명은 반드시 기술 일 필요는 없으며 기술적 사상이면 족하다. 즉, 발명 은 기술과 같이 현실적으로 구체성을 띤 것이 아니라 장차 기술로서 실현 가능성이 있으면 된다.
(3) 창작성
- 발명은 인간의 인위적인 정신활동에 의하여 만들어진 것이어야 하며, 이러한 측면에서 발견과 구별될 수 있다. 구체적으로 발견은 이전부터 이 미 존재한 것을 찾아내는 것이며 발명은 이전에는 없던 새로운 것을 만들 어내는 것이라는 점에서 양자는 본질적으로 다르다. 예를 들어 번개에 전 기적성질이 있다는 것을 인식하는 것은 발견이지만, 낙뢰를 피하기 위해 피뢰침을 만들어내는 것은 발명이다.
(4) 고도성
- 고도성이란 기술적 사상의 창작으로서 그 수준이 높아야 함을 의미한 다. 이러한 고도성은 특허법상의 발명과 실용신안법상의 고안과의 차이점 을 두기 위한 것으로 보는 것이 판례의 태도16)이며, 실무에서도 발명의 성립성에서 고도성은 판단하지 않는다. 고도성의 판단 주체는 발명자이며, 발명자는 자신의 발명이 고도성이 없다고 판단하는 경우뿐만 아니라 고도 성이 있다는 판단에도 불구하고 등록의 용이함을 위해 실용신안으로 출원 할 수 있다.
3. 발명의 성립성이 없는 예
- 발명의 성립성이 없는 발명, 소위 불성립발명으로는 출원시점에서 특
허법 제2조 제1호에서 규정 하는 발명의 정의규정에 위반된 「비(非)발 명」과 아이디어인 사상이 기술로서 구체화되지 못한 「미완성발명」이 있다. 미완성발명은 장래에 구체성을 갖추는 경우 완성된 발명이 될 수 있다는 점에서 비발명과 구별된다.
(1) 자연법칙 그 자체
- 자연법칙 자체는 이미 자연계에 존재하는 법칙이고 발명은 이 자연계 에 존재하는 법칙, 즉 자연 법칙을 이용하여 주어진 과제를 해결하기 위 한 기술적 사상을 창작하는 것이므로 만유인력의 법칙 이나 가속도의 법 칙, 열역학의 법칙, 에너지 보존의 법칙 등과 같은 자연법칙 그 자체는 발 명에 해당되지 않는다.
(2) 자연법칙에 위반된 것
발명은 자연법칙을 이용한 것이어야 하므로 영구운동의 기계장치나 영구 발동기 등과 같이 자연법칙에 위반되는 것은 발명에 해당되지 않는다. 이 경우 청구항에 기재된 발명의 일부에라도 자연법칙에 위반되는 부분이 있 으면 발명에 해당되지 않게 된다
(3) 자연법칙을 이용하지 않는 것
- 청구항에 기재된 발명이 자연법칙 이외의 법칙(경제법칙, 수학공식, 논리학적 법칙, 작도법 등), 인위적인 약속(게임의 규칙 등), 또는 인간의 정신활동(영업계획, 금융방법 그 자체 등)을 이용하고 있는 경우에는 발명 에 해당되지 않는다. 다만, 논리적인 법칙이나 수학적인 원리 그 자체 또 는 이를 직접적으로 이용하는 방법에 대해 특허를 청구하는 것이 아니고, 수학적인 연산을 통하여 변환되는 데이터를 이용하여 특정한 기술수단의 성능을 높인다거나 제어함으로써 유용하고 구체적이고 실용적인 결과를 얻을 수 있는 기술적인 장치 또는 방법으로 청구하는 경우에는 그와 같은 장치나 방법이 특정한 목적을 달성하기 위한 합리적인 수단으로서 보편성 과 반복성 및 객관성을 갖는 것이라면 발명으로 취급 된다.
