위 법 성

위 법 성

IV. 긴급피난

1. 의의

(1) 개념 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있 는 행위(제22조 제1항)

(2) 정당화근거 국가권력이 법익보호임무를 달성할 수 없는 상황에서 개인이 자신의 법 익이나 제3자의 법익을 보호하는 행위를 법적으로 인정해 주는 제도로 시민이 ‘경찰의 늘어난 팔’의 구실을 하는 제도

2. 법적 성질

학 설 학 설 내 용 주장학자

책임조각설 긴급피난은 일단 위법행위이지만, 긴급상황을 모면하기 위한 것으로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없으므로 책임이 조각됨 위법성조각설 긴급피난상황에서 행한 피난행위는 우월이익원칙에 따라 보호법익이 침해법익보다 우월한 가치가 있으면 정당화됨

이 분 설

긴급피난에 정당화적 긴급피난(위법성조각사유)과 면책적 긴급피난 (책임조각사유)이 함께 포함되어 있는 것으로 해석하여, 전자는 우월 적 법익을 위한 긴급피난, 후자는 생명·신체와 같은 동가치법익 사 이의 긴급피난이라고 봄

다수설

☞ 이분설에 근거한 다른 학설에 대한 비판

① 책임조각설에 대한 비판: 타인을 위한 긴급피난은 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경 우가 아니므로 책임이 조각된다고 볼 수 없음

② 위법성조각설에 대한 비판: 이익교량이 불가능한 상황의 긴급피난을 해결할 수 없기 때문 에 위법성조각설은 동가치법익 사이의 긴급피난의 면책근거를 초법규적 책임조각사유에서 찾으려고 함

3. 이분설에 따른 위법성조각과 책임조각의 이론적 근거

(1) 인정원리 자기를 위한 긴급피난은 자기보호원칙의 표현이고, 타인을 위한 긴급피난 은 사회적 연대성에 기초

(2) 제한원리 행위자와 피해자 사이의 최소한의 형평을 유지하기 위해 일정한 법치국가 적 틀 안에서 정형화되어 행사되어야 함(법익교량원칙)

1) 우월이익원칙: 정당화적 긴급피난은 보호법익의 가치가 피해법익보다 높아야 함 2) 법익보호원칙: 면책적 긴급피난은 충돌하는 양 법익이 적어도 동가치적이어야 함

4. 정당화적 긴급피난의 성립요건

(1) 긴급피난상황 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난”

1) 자기 또는 타인의 법익

① 법익: 법률이 보호하는 이익(생명, 신체, 명예, 재산 등 형법법익 + 그 밖의 민법, 노동법 등의 법익)

② 자기 또는 타인

i) 자기 이외의 타인의 법익을 보호하기 위해서도 가능(긴급구조)

ii) 사회적·국가적 법익도 긴급피난의 대상이 되는가: 다수설은 긍정하지만, 국가를

위한 긴급피난은 경찰권 자체가 본래 자기임무를 수행하지 않는 경우에 발생하거 나 불법이 아닌 상황에서 이익조정이 문제될 뿐이므로 부정하는 것이 옳음 2) 현재의 위난

① 위난의 개념: 일정한 상황진전을 그대로 두면 법익침해가 발생할 개연성이 높은 상 태(=법익침해가 예측되는 상태)

② 위난의 원인

i) 무제한. 반드시 위법할 필요는 없고 자연현상이나 동물에 의한 경우도 가능 ii) 자초위난의 경우

㉠ 책임여부는 긴급피난의 요건이 아니므로 위난이 피난자의 유책한 행위로 발 생한 때에도 상당한 이유가 있는 한 긴급피난이 가능

㉡ 과실뿐만 아니라 고의의 자초위난에 대해서도 가능

㉢ 다만 고의정도가 상대방을 긴급피난을 빌미로 한 단순한 범죄도구로 이용할 정도에 이른 경우는 위난자초자는 간접정범(제34조 제1항)으로 처벌하면 됨

③ 위난의 현재성

i) 현재의 위난은 법익침해의 발생이 근접한 상태(정당방위보다 넒은 현재성이지만 상당성심사에 의해 그 범위가 제한됨)

ii) 미래에 예상되는 침해도 즉시 구제할 필요가 있으면 현재위난과 같은 것으로 보 아야 함

iii) 계속위난에 대한 긴급피난도 인정

iv) 현재성판단은 위험상황에 빠진 사람이 경찰에 의한 계획적 법익보호의 사각지대 에 있었는가에 대한 경험적·사실적 판단

④ 위난에 대한 예측

i) 예측판단의 기준시점: 긴급피난행위에 바로 앞선 시점 ii) 예측의 객관성

㉠ 문제상황 판단에 적합한 전문가(이해력 있는 관찰자)의 예측을 기준으로 한다 는 의미

㉡ 긴급피난행위 시점에 달성된 전문지식을 토대로 예측이 이루어지므로 행위시 점 이후 새롭게 발견된 전문지식은 그 해당사건 이후의 장래사건부터 적용(판 결변경소급금지원칙)

㉢ 행위자에게 인식된 특별한 상황요소가 행위자의 전문지식 인식여부는 법관의 위난판단의 기초가 됨

(2) 피난행위 “위난을 피하기 위한 행위”

1) 현재의 위난을 피하기 위한 모든 행위

2) 객관적으로 우월적 법익보호를 위해 형법의 불법구성요건을 실현하는 행위, 주관적으 로는 행위자가 위난을 피한다는 피난의사(주관적 정당화요소)가 있는 행위

(3) 상당성 “상당한 이유”

1) 적합성원칙

① 피난행위는 문제의 위난을 피하는 데 적합한 것이어야 함

② 적합한 수단: 즉시, 확실하게 그리고 종국적으로 위난을 피할 수 있는 수단 2) 필요성원칙

① 적합한 수단 가운데 피해자에게 가장 경미한 손실을 입히는 수단을 선택해야 함(최 소침해의 원칙)

② 구성요건에 해당하는 법익침해 이외의 달리 피할 수 있는 방법이 있는 경우, 자력

으로 위난을 피할 수 있는 경우, 필요 이상의 침해를 한 경우는 필요성원칙을 충족 할 수 없음

3) 균형성원칙

① 우월성판단의 기준 i) 법익의 가치

㉠ 인격적 법익>재산적 법익, 생명·신체>자유·명예

㉡ 법정형의 범위도 법익가치판단의 보충적 자료 ii) 법익침해의 정도

㉠ 구체적 상황에 따라 낮은 가치의 법익을 위해 높은 가치의 법익을 침해하는 것도 허용됨(막대한 재산상 손해방지를 위한 경미한 상해)

㉡ 동등한 법익 사이에서는 양적 교량이 가능

㉢ 생명은 최고의 법익이므로 양적·질적 비교가 불가능하며, 면책적 긴급피난만 이 가능

iii) 법익침해의 개연성: 구체적 위험을 피하기 위해 추상적 위험에 대한 피난행위를 하는 것은 정당화됨

iv) 구조가능성: 구조가능성이 희박할수록 다른 법익을 침해해야 할 근거도 박약해 지며, 동등한 법익 사이에서는 법익침해의 개연성과 구조가능성을 서로 교량하는 것만으로도 정당성심사 가능

v) 특별한 보호의무: 위난을 피하지 못할 책임 있는 자는 긴급피난을 할 수 없음(제 22조 제2항)

㉠ 특별한 보호의무 있는 자는 긴급피난이 제힌되지만, 생명 및 신체의 중대한 위험에 직면했을 경우는 긴급피난이 허용됨

㉡ 위난감수책임이 있는 자, 자연재난·전쟁 등의 상황에 처한 자의 긴급피난행위 는 제한됨

② 보호법익의 본질적 우월성

i) 자기 또는 타인의 법익을 보호하기 위해 제3자의 법익을 침해하는 긴급피난(공격 적 긴급피난)은 양 법익의 차이가 근소하거나 약간 우월한 정도로는 위법성조각 불가능

ii) 긴급피난의 피해자가 위난을 유발한 당사자인 방어적 긴급피난의 경우에는 보호 법익이 ‘본질적 우월관계’에 있지 않거나 낮은 가치인 경우에도 정당화여지가 남 아 있음

(4) 주관적 정당화요소 피난상황의 객관적 존재에 대한 인식 + 피난의사 (5) 효과

1) 불법구성요건을 실현하더라도 위법성이 조각되어 벌하지 않음

2) 긴급피난에 대한 정당방위는 허용되지 않으나, 긴급피난에 대한 긴급피난은 가능

5. 면책적 긴급피난의 특별한 성립요건

(1) 의의 동가치 법익 사이에서 행해진 긴급피난으로서 책임이 조각될 수 있을 뿐이므 로 이에 대한 정당방위와 공범이 성립할 수 있음

(2) 정당화적 긴급피난과 공통된 성립요건 피난상황, 피난행위, 상당성(적합성과 필요 성), 특별한 보호의무, 주관적 정당화요소 등은 그대로 적용

(3) 면책적 긴급피난의 특별한 성립요건

1) 본질적 차이점: 상당성의 세 번째 표지인 균형성

2) 균형성의 내용: 보호법익의 본질적 우월이 아닌 충돌하는 양 법익의 동가치성 3) 인정범위

① 자기 또는 자기와 가까운 타인의 생명·신체로 국한

② 범위제한의 이유

i) 명문규정이 없어 적용범위를 축소하는 것이 필요

ii) 무관한 제3자의 생명·신체를 위한 면책적 긴급피난은 우리 법문화가 인정하기 힘 든 상황(강한 자기보호원칙과 약화된 사회연대성)

iii) 면책되지 않는 그 밖의 피난행위는 양형절차에 따라 임의적 형벌감경(제53조)이 가능하기 때문

4) 법익침해의 개연성과 구조가능성도 면책적 긴급피난의 정당화에 고려될 수 있음

6. 과잉피난과 오상피난

7. 의무의 충돌

1) 둘 이상의 작위의무가 동시에 충돌하여 그 가운데 하나만을 이행할 수밖에 없고, 다 른 의무를 이행하지 못한 것이 구성요건에 해당되어 가벌적 행위가 되는 경우 2) 부작위의무와 부작위의무가 충돌하는 경우는 의무충돌 아님

3) 부작위의무와 작위의무의 충돌을 의무충돌로 볼 수 있는가?

학 설 학 설 내 용 주장학자

긍정설 작위의무와 부작위의무가 충돌하는 경우에도 의무충돌

부정설 작위의무와 부작위의무가 충돌하는 경우는 정당화적 긴급피난의 경우로 보아야 함

(2) 법적 성질

1) 정당화적 의무충돌

① 서로 다른 가치의 의무충돌에서 높은 가치의 의무를 수행한 경우

② 정당화적 긴급피난설, 사회상규에 반하지 않는 정당행위설, 초법규적 위법성조각사 유설이 대립

2) 면책적 의무충돌

① 동가치법익 사이의 의무충돌이나 다른 의무 사이에서 낮은 가치의 의무를 수행한 경우

② 초법규적 책임조각사유설이 있으나 면책적 긴급피난의 문제로 다루면 됨

※ 긴급피난과 의무의 충돌의 구별

구 분 긴급피난 의무의 충돌

위난의 원인 불문함 법적 의무의 충돌

위난의 감수가능성 가 능 불가능

타인을 위한 경우 가 능 불가능

행위태양 작 위 부작위

상대적 최소피난의 원칙 적 용 적용되지 않음

적합성의 원칙 적 용 적용되지 않음

(3) 의무충돌의 종류

1) 이론적 충돌과 실질적 충돌

① 이론적 충돌: 의무를 발생시키는 법규가 서로 모순되어 작위의무와 부작위의무가 충돌하는 경우로 정당화적 긴급피난의 대상이 됨

② 실질적 충돌: 행위자의 개인적 사정에 따라 발생하는 충돌로서 의무충돌은 이러한 의미의 의무충돌을 말함

2) 해결할 수 있는 충돌과 해결할 수 없는 충돌

① 해결할 수 있는 충돌: 법익교량이 가능한 이가치법익 사이의 의무충돌

② 해결할 수 없는 충돌: 법익교량이 불가능한 동가치법익 사이의 의무충돌로 면책적 의무충돌로 해결하면 됨

(4) 의무충돌의 요건 1) 의무의 충돌

① 두 개 이상의 법적 의무가 충돌하여 하나의 의무를 이행함으로써 다른 의무를 이 행하는 것이 불가능할 뿐만 아니라 구성요건에 해당할 것

② 행위자의 고의·과실 등 책임으로 인한 의무충돌도 정당화되는가?

학 설 학 설 내 용 주장학자

위법행위설 고의·과실에 의한 충돌행위의 야기는 위법하므로, 정당화나 면책가

능성이 없음 다수설

부분정당화설 원칙적으로 위법하지만, 경미한 과실의 의한 충돌상황은 정당화됨 정당화설 의무교량에 의해 위법성이 조각되는 이상 그 원인은 불문함 2) 상당성: 의무교량의 관점에서 어느 한 의무의 이행에 상당성이 있을 것

① 정당화적 의무충돌

i) 의무교량에는 해당의무가 보호하고자 하는 법익이 우선적으로 고려됨 ii) 위험의 경중, 정도, 개연성, 구조가능성도 종합적으로 비교·검토되어야 함

iii) 의무충돌은 행위강제상황이 존재하므로 긴급피난처럼 의무 사이의 본질적 우월 관계가 있어야 할 필요는 없음

② 면책적 의무충돌

i) 의무교량이 불가능한 동가치의 의무가 충돌한 경우에는 면책사유라고 보는 것이 타당(위법성조각설 있음)

ii) 특히 생명·신체와 같은 중대한 법익이 관련되는 경우가 대표적 보기 3) 주관적 정당화요소

① 충돌상황에 대한 인식+높은 가치나 적어도 동가치의무 가운데 어느 한 의무를 수 행한다는 의사

② 내심의 동기는 문제되지 않음

V. 자구행위

1. 의의

2. 본질

(1) 인정원리 법질서수호원칙, 자기보호원칙

(2) 차이점 정당방위·긴급피난은 사전적 긴급행위, 자구행위는 사후적 긴급행위

3. 성립요건

(1) 자구행위상황 “법정절차에 의해 청구권을 보전하기 불가능한 경우”

1) 청구권: 타인의 작위 또는 부작위를 요구할 수 있는 권리

① 범위: 청구권은 무제한이지만, 한 번 침해됨으로써 회복이 불가능한 권리(생명, 신 체, 자유, 명예 등)은 제외

② 자기의 청구권: 타인을 위한 자구행위는 인정되지 않으나 청구권자로부터 권한을 위임받은 경우는 가능

2) 청구권에 대한 불법한 침해: 과거에 발생한 청구권에 대한 불법한 침해

① 절도물의 탈환

i) 절도범을 현장추격하여 탈환한 경우는 위법상태가 계속되는 경우이므로 정당방위 ii) 나중에 길거리에서 만난 절도범으로부터 절도물을 탈환한 경우는 자구행위

② 부작위에 의한 침해: 퇴거불응자를 강제 퇴거시키는 행위는 정당방위(통설) 3) 법정절차에 의한 청구권보전의 불능

① 법정절차: 보통 민사상 사법절차를 의미하지만, 경찰 기타 국가기관의 구제도 그 구제가 가능한 경우라면 법정절차에 포함

② 청구권보전의 불가능

i) 법정절차를 밟다가는 가기청구권이 실행불능에 빠지거나 현저한 실행곤란이 초래 될 가능성이 있는 경우(자구행위의 보충성)

ii) 단순한 권리행사를 위한 폭행·협박·편취·강취행위는 자구행위에서 제외(다수설) (2) 자구행위 “청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위”

1) 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란: 법정절차에 의한 청구권보전이 불가능하더 라도 이러한 사정이 없으면 자구행위 불가능

2) 자구의사: 자구행위의 주관적 정당화요소 (3) 상당성 “상당한 이유”

1) 자구행위의 적합성: 실행불능이나 현저한 실행곤란에 빠진 청구권을 보전하는 데 적 합한(=즉시, 확실하게 그리고 종국적으로) 수단일 것

2) 자구행위의 필요성

① 불법한 침해에 대한 청구권 보전행위이므로 침해법익과 보호법익 사이의 엄격한 균 형성을 불필요

② 양자 사이의 극심한 불균형, 채권의 강제추심, 재산임의처분에 의한 청구권이행은 자구행위의 상당성 없음

③ 권리남용이 아닌 한, 상해·폭행·협박 등의 수단은 상당성이 있음

4. 효과

5. 과잉자구행위와 오상자구행위

VI. 피해자의 승낙

1. 의의와 문제점

1) 피해자가 가해자에게 자기법익에 대한 침해를 허락하는 경우에 그 가해행위의 형법상 불법성을 배제시키는 제도

2) 형법의 불법을 배제함으로써 i) 행위자에게는 법치국가적 인권보장을 확대할 수 있고, ii) 피해자에게는 형법규범의 집행에 관한 처분가능성이 주어지므로 시민의 자율영역 이 확대되는 결과를 가져옴

3) 형법의 임무는 규범정립, 즉 적극적 일방예방에도 기여해야 하므로 피해자승낙은 예 외적으로 인정되어야 함

(2) 승낙과 양해의 구별

학 설 학 설 내 용 주장학자

구별 긍정설 양해와 승낙을 구별하여 양해는 구성요건해당성을 조각하고,

승낙은 위법성을 조각함 다수설

부정설구별

위법성조각 사유설

양자를 구별할 기준이 없고, 제24조의 위법성조각사유 이외 에 ‘양해’라는 구성요건배제기준을 별도로 설정할 현실적 필 요성이 없음

구성요건해당성 조각사유설

개인의 의사에 의해 처분 가능한 법익을 처분한 경우, 국가형 벌권이 관요할 필요가 없고, 피해자의 승낙은 다른 위법성조 각사유와 이질성이 크므로 구성요건해당성배제사유로 봄

2. 피해자승낙의 본질

(1) 피해자 지향 피해자의 자기법익 포기행위를 침해행위의 불법배제근거로 인정하면서 형사절차에 대한 개입가능성을 중재의 이념으로 확대시킨 행위자 지향형법의 수정형식 (2) 형법의 보충성 피해자가 포기한 자기법익에 대해서는 형법의 보호필요성도 없으므

로 형법이 개입될 여지가 없음(형법적 통제의 정형화)

(3) 형법의 민사화현상 형법집행의 처분권한을 시민 개인에게 맡겨놓은 것과 유사하 고, 이 성격은 법치국가적 정형화이념의 제한을 받아야 함

☞ 피해자승낙의 위법성조각근거에 대한 전통적 견해

학 설 학 설 내 용 주장학자

법률정책설 (이익교량설)

개인의 자유행사는 다른 사회이익과 비교하여 특별한 침해가 없는 한, 최대한 존중되어야 하므로 자기의 법익침해에 대해 피해자가 승낙하면

위법성이 조각된다는 견해로서 이익비교의 관점을 토대로 함 다수설 이익포기설 처분권을 가진 피해자가 보호받을 이익을 스스로 포기하면 형법이 보

호해야 할 필요성은 없다고 보며, 형법이 법익과 함께 처분권한도 보 호하는 것으로 봄

법률행위설 법률행위인 피해자승낙은 행위자에게 침해권리를 부여하는 것이므로 이러한 권리행사는 위법할 수 없음 상당성설 피해자승낙이 사회의 질서이념에 비추어 상당하기 때문에 위법성이 조

각됨

3. 요건

(1) 승낙주체 법익의 처분권한을 가진 사람이며, 타인의 법익에 대한 처분권을 가진 사 람도 포함

(2) 처분할 수 있는 법익 처분법익의 제한

1) 개인적 법익: 개인적 법익에 국한되며 사회적·국가적 법익은 제외 2) 승낙의 상당성

① 생명은 피해자가 승낙할 수 있는 법익 아님

② 신체에 대한 피해자승낙이 위법한 의도인 경우는 제한

※ 처분법익의 제한의 보기

i) 승낙행위 자체가 범죄구성요건으로 되어 있는 경우: 만 13세 미만자에 대한 간음·추행죄(제 305조), 구금부녀자에 대한 간음죄(제303조 제2항), 촉탁·승낙에 의한 살인죄(제252조 제1 항), 촉탁·승낙에 의한 낙태죄(제269조 제2항), 업무상 낙태죄(제270조 제1항)

ii) 특별법상의 제한: 병역의무를 면탈할 목적(병역법 제76조, 군형법 제41조)이나 민법의 공 서양속에 반하는 계약(민법 제103조)에 따른 승낙상해

(3) 승낙 자신의 법익침해에 동의하는 것 1) 승낙능력

① 피해자가 법익의 의미와 침해에 대한 결과를 인식할 수 있는 이성적 판단능력 또 는 자연적 통찰·판단능력

② 연령을 기준으로 하는 것은 아니지만, 승낙능력이 배제되는 연령을 규정한 경우도 있음(제305조 미성년자간음죄: 13세 미만, 제274조 아동혹사죄: 16세 미만)

③ 의사흠결이 없어야 하므로 강요·기망·착오에 의한 승낙, 법익포기·침해범위에 관련 된 상황을 인식하지 못한 승낙은 무효

④ 피해자의 수술동의가 의사의 부정확하고 불충분한 설명에 근거하는 것일 때에는 위 법성을 조각할 유효한 승낙이라고 할 수 없음(판례)

2) 승낙의 표시방법

학 설 학 설 내 용 주장학자

(의사방향설) 피해자의 내부적 동의의사만 있으면 됨주관설

(의사표시설) 민법의 법률행위처럼 피해자가 외부적으로 의사표시행위를 해야 함객관설

절충설 민법의 법률행위와 같은 형식은 필요 없지만 최소한 외부적으로 인

식할 수 있는 표시가 있어야 함 다수설

3) 승낙시기: 승낙은 법익침해 전에 있어야 하기 때문에 사후승낙은 위법성이 조각되지 않음(양형의 고려사항은 가능)

(4) 주관적 정당화요소 행위자에게 승낙의 인식이 있을 것

1) 피해자가 승낙했더라도 행위자가 이를 인식하지 못하고 행위하면 위법성조각 불가 2) 승낙이 없는데 있는 것으로 오인한 경우 허용상황의 착오의 예로 처리

4. 추정적 승낙

(1) 의의 피해자가 현실적으로 승낙하지는 않았지만 그가 행위 당시의 상황을 알았다면 틀림없이 승낙했을 것이라고 믿고 행위한 경우

(2) 법적 성질

학 설 학 설 내 용 주장학자

긴급피난설 추정적 승낙을 긴급피난의 일종으로 봄 피해자승낙설 피해자승낙과 같이 봄

사무관리설 민법의 사무관리가 형법에 적용된 경우로 봄 정당행위설 사회상규에 반하지 않는 정당행위를 원용함

위법성조각사유설독자적 추정적 승낙이 긴급피난과 피해자승낙의 중간쯤에 위치하는 독

자적 위법성조각사유라고 봄 다수설

이원설 추정적 승낙의 유형에 따라 긴급피난, 사회적 상당성 또는 허용 된 위험의 법리에 의해 정당화된다고 봄

(3) 유형

1) 피해자의 이익을 위한 경우: 행위자가 피해자의 높은 이익을 구조하기 위해 낮은 가 치의 법익을 침해하는 경우(우월이익의 원칙)

2) 행위자나 제3자의 이익을 위한 경우: 피해자승낙이 추정되는 경우로 침해법익이 중대 하지 않으면 위법성이 조각되며(이익흠결의 원칙), 그 근거는 법익주체의 추정적 의사 (4) 성립요건

1) 피해자의 승낙과 공통되는 성립요건

① 피해자의 법익처분능력 및 법익의 처분가능성이 있어야 함

② 승낙의 추정은 행위시에 있어야 함

③ 승낙의 상당성이 있어야 함 2) 추정적 승낙의 특별한 성립요건

① 추정적 승낙의 보충성: 현실적 승낙을 얻는 것이 불가능해야 함

② 승낙의 개관적 추정: 행위 당시의 객관적 정황에 비추어 피해자가 이 사실을 안다 면 틀림없이 승낙할 것으로 기대되는 경우이어야 함

③ 명시적인 피해자의 반대의사가 있는 경우, 추정적 승낙의 가능여부

학 설 학 설 내 용 주장학자

긍정설 피해자에게 이익이 되면 이를 인정하자고 함

시회상당성설 피해자의 의사·이익을 고려하여 구체적인 경우에 사회적 상당성에 따라 해결하자고 함 부정설 피해자의 의사가 비합리적이라도 그 의사는 존중되어야 하므로 추정

이 불가능하다고 봄 다수설

④ 양심에 따른 심사: 양심적 심사는 추정적 승낙의 성립요건이 아니라고 보는 견해도 있지만, 행위자는 행위상황에 대한 면밀한 심사를 해야 하며, 이것은 추정적 승낙 의 주관적 정당화요건임(다수설)

(5) 효과 피해자승낙과 마찬가지로 위법성이 조각됨(다수설)