중국 진출기업의 분쟁사례와 법적용에 관한 연구
문준조·김명아·김영완·김현무·진경선 경제·인문사회연구회 중국종합연구 협동연구총서 13-45-08 연구보고서 13-48
경제·인문사회연구회 중국종합연구 협동연구총서 13-45-08 연구보고서 13-48
중국 진출기업의 분쟁사례와 법적용에 관한 연구
인쇄일 2013년 12월 26일 발행일 2013년 12월 30일 발행인 이 일 형 발행처 대외경제정책연구원
주 소 137-747 서울특별시 서초구 양재대로 246 전 화 02) 3460-1178, 1179
팩 스 02) 3460-1144
인 쇄 예당문화인쇄 ☎ 02-2269-3202 등 록 1990년 11월 7일 제16-375호
비매품
ISBN 978-89-322-1495-5 978-89-322-1072-8 (세트)
경제·인문사회연구회 협동연구 총서
“2013년도 협동연구사업 중국종합연구”
1. 협동연구총서 시리즈
협동연구총서
일련번호 연구보고서명 연구기관
13-45-08 중국 진출기업의 분쟁사례와 법적용에 관한 연구 한국법제연구원
2. 참여연구진
연구기관 연구책임자 참여연구진
연구책임자 한국법제연구원 문준조 선임연구위원
공동연구자
한국법제연구원 김명아 부연구위원
중국산동대학교 김영완 교수
중국산동대학교 김현무 교수
중국정법대학교 진경선 교수
중국 진출기업의 분쟁사례와 법적용에 관한 연구
❙ 국문요약 ❙
■ 중국에 진출한 중소기업들은 중국의 법령이나 현지사정에 대한 사전 조사 와 대비가 부족하여 현지 중국기업들과의 분쟁이 비교적 빈번하고 있다.
현지에서 제기되는 민원의 유형은 건물임대차, 노무·산재, 경영·투자, 철 수·청산, 거래대금·무역, 토지, 공장이전, 세금·관세, 재판(재판지연 등), 상표권, 정부와의 마찰, 물류, 계약, 채권경매 등 다양하다.
중국 현지의 분쟁당사자들과 불리한 여건을 감수하고 분쟁을 해결하거나 소 송이나 중재 등 분쟁해결절차까지 간 경우는 더욱 많은 것으로 알려져 있다.
소규모 투자규모와 인원으로 기업을 꾸려가는 중소기업의 입장에서는 중 국 법과 그 적용 관행에 대해 전문적인 지식을 가질 수가 없다.
행정기관의 보이지 않는 중국인이나 중국기업 편들기, 자의적인 법해석, 특히 승소한 후에도 강제집행의 어려움 등 기업 경영과정에서 수많은 장애에 부딪치고 있다.
개혁개방 초기의 法盲 이른바 law blindness 현상은 아직까지도 유효하다 고 보아야 한다.
무엇보다도 현지 기업들은 강제집행은 거의 기대하기 어렵다고 호소하고 있다.
■ 분쟁의 유형에 따른 사전 대응이 필요하다.
분쟁은 계약 관련 분쟁일 수도 있고, 비계약 분쟁일 수 도 있는 바, 비계약분 쟁이 경우에는 중국에 진출한 현지 기업이라 할지라도 중국의 법원에서 해결하 여야 하는 경우가 대부분이다. 특히 비계약 분쟁은 사전 방지가 대단히 중요하
임대차분쟁, 철수 등 의 사례가 발생한 가능성이 높은 분야에 대한 조기대 등이 필요하다.
중국의 규제, 법규 변화에 적절히 대응할 필요가 있다. 중국 정부의 토지, 환경, 세무, 관세 등 정책변화를 시기적절하게 파악한 후 우리 투자기업의 피 해를 최소화할 필요가 있다.
토지, 임대차 관련 유의사항을 공지할 필요가 있다. 토지사용권 관련 제도 (취득, 변경, 양도, 세금), 임대차 계약 시 유의사항, 임대회피지역 등 정보를 공지하는 시스템을 비공개적으로 구축하여야 한다.
■ 중국에서의 분쟁 사례와 법적용에 관한 내용을 살펴보면 중국인이나 중국 기업에 유리한 해석이나 판결이 적지 아니하다는 것을 알 수 있다.
중국의 추상적인 법규정뿐만 아니라 사법해석 등 우리 나라와는 다른 규 범성 문건에 대한 철저한 분석을 하여야 한다.
■ 진출기업은 수많은 유형의 분쟁을 겪게 되지만, 판결이나 중재판정으로 모든 것이 다 해소되지 않고 그 후속적인 과정에서 더 난감한 일에 처하 게 된다.
패소한 중국측 당사자가 판결이나 중재판정을 이행하지 아니하는 경우도 많으며 강제집행을 하는 것이 현실적으로 어렵다. 중재판정은 패소한 측이 이행하지 아니하면 피신청인 소재지의 소재지 중국법원 등이나 재산소재지 의 중급법원에 강제집행을 청구할 수 있지만, 중국의 현지 법원의 지방기업 보호주의적 경향이나 비협조, 은닉 재산 확인의 어려움 등으로 강제집행에는 현실적인 어려움이 있다.
중국 진출기업의 분쟁사례와 법적용에 관한 연구
■ 항상 분쟁에 대비하고 분쟁 전후에 철저한 증거확보 등의 준비가 필요하다.
어떠한 경제활동도 분쟁의 가능성이 항상 존재하고 있으며 특히 중국인이 나 기업과 거래하는 경우에는 그 가능성은 더욱 높아진다.
따라서 거래가 아무런 문제가 없다고 판단할 때에도 분쟁에 대히하여 하 나 하나 자료수집과 증거를 확보해두어야 한다.
승소하더라도 상대방으로부터 배상을 받을 수 있는 가능성이 극히 적다고 판단하는 경우도 있는 바, 이는 금물이다.
특히 분쟁가액이 큰 경우에는 패소한 상대방이 중재판정을 집행하지 아니 하는 경우에 대비하여 상대방의 재산현황 등에 대한 조사를 진행할 필요가 있다.
중요한 증거자료 등은 중재 진행 전에 이루어지는 조정과정에서도 유리하다.
예컨대, 준비를 철저히 한 당사자는 다음과 같은 면에서 주도권을 잡을 수 있다.
중재판정부에 지시에 즉시 응할 수 있다.
그와 같이 중재판정부의 중재절차의 순조로운 진행하도록 도움으로써 준 비가 부족한 상대방에게 압력을 가할 수 있다.
중재판정부의 신뢰를 얻을 수 있다.
중재판정부가 변론의 다시 기회를 기회가 없다.
중재판정부에 증거 제출을 연기를 요청할 필요가 없다.
자신이 제출한 중재청구에서 의거하는 증거자료를 즉시 중재판정에 제출 할 수 있다. 자신의 소송 또는 반소의 제기 또는 상대방의 소송청구가 의거한 사실에 대하여 증거자료가 없거나 기한내에 증거자료를 제출할 수 없으면 입 증을 하여야 할 책임이 있는 당사자가 패소할 가능성이 높을 수밖에 없다. 특 히 준비를 철저히 한 당사자는 자신에게 유리한 점과 불리한 점을 쉽게 확인
고 어느 때에 자신의 주장을 견지하고 어느 때 타협을 할 것인가를 알 수 있 게 된다. 특히 화해의 조건을 수락할 수 없다고 판단되면 직접 중재판정부의 심리절차의 개시에 응할 수 있다.
■ 중재에 의해 분쟁을 해결하는 경우 분쟁의 사안에 따라 적절한 중재인을 선정하여야 한다.
현지에서 활동하는 중재인이 때로는 그 지역의 인사들과 직접 안면이 있 거나 아니면 다른 제3자를 통하여 자신의 입장을 변호하는 기회를 가질 수 있다는 점이 우리나라의 중국에서 중재에 대해 잘 알고 있는 전문가들로부터 제기된 우려사항이었다. 특히 대도시가 아닌 경우에 특히 그러하며, 미리 자 신에게 유리한지 여부를 확인해고 화해를 하거나 조정을 받는 경우도 있다고 한다.
중재인명부상의 중재인 개개인에 대한 전문분야와 성향을 알지 못한 상태 에서 제3국의 중재인을 선정하는 것도 경우에 따라서는 큰 실익이 없을 수 있고, 중재인 명부에 친중국적인 성향의 사람이 포함되어 있을 가능성도 적 지 않다.
조선족 변호사나 중재인의 선정이 결코 유리하다고 오해해서는 안된다.
그들의 스스로 중국인이라고 생각하고 있다. 번역이나 통역도 중국어에 능통 한 한국인에게 의뢰하는 것이 바람직하다.
■ 중재 또는 소송 전·후의 합의시에도 철저한 대비가 필요하다.
분쟁은 중재 또는 소송이 진행되기 전 또는 그 후 그 밖의 어떠한 절차에 의해 분쟁을 해결하든 관계없이 어떠한 단계에서도 합의하여 해결하는 경우 가 적지 않다. 실제로도 많은 분쟁들이 합의에 의해 해결하는 경우가 많다.
중국 진출기업의 분쟁사례와 법적용에 관한 연구
시간과 비용을 지불하여야 하고 승소하여도 강제집행의 가능성도 희박하여 차라리 손해를 보더라도 합의를 해버린 경우가 많다고 한다. 때로는 중국측 당사자가 이를 악용하는 경우도 있다는 점에서 많은 애로를 겪고 있다.
합의를 위한 협상과정에서 상대방의 진정한 의도를 확인하는 것은 필수적 으로 요구되며, 그러한 합의는 새로운 계약관계의 성립을 의미할 수 있다는 점에서 합의의 성격을 명확히 할 필요가 있다.
❙국문요약 ······························································································· 5
❙제1장 서 론 ··· 1
제1절 연구의 목적 ··· 2
제2절 연구의 방법과 범위 ··· 3
❙제2장 중국의 분쟁해결제도 -섭외상사분쟁을 중심으로 ··· 7
제1절 의 의 ··· 8
제2절 중국의 화해 및 조정제도 ··· 9
1. 화 해 ··· 9
2. 조 정 ··· 10
제3절 중재기구에 의한 분쟁해결 ··· 12
1. 의 의 ··· 12
2. 중재협정의 효력 ··· 14
3. 중간보전조치와 강제집행의 문제 ··· 27
4. 외국중재 판정의 승인 및 집행 문제 ··· 28
제4절 중국 법원에 의한 분쟁해결 ··· 32
1. 섭외민사소송의 관할에 관한 일반원칙 ··· 32
2. 응소관할과 전속관할 ··· 33
제5절 중국의 노동분쟁 해결제도 ··· 35
1. 의 의 ··· 35
2. 조 정 ··· 36
3. 중 재 ··· 37
4. 민사소송 ··· 40
5. 평 가 ··· 41
차 례
제6절 외상투자기업과 중국정부간의 투자분쟁 해결 ··· 41
1. 의 의 ··· 41
2. 투자보장협정 및 자유무역협정과 투자자-국가 분쟁해결 조항 ··· 42
3. 한·중 투자보장협정과 ISD 조항 ··· 43
4. ICSID 중재에 의한 해결 ··· 47
❙제3장 물품매매 및 서비스제공 관련 섭외계약분쟁 ··· 53
제1절 물품 매매 관련 분쟁 사안 ··· 54
1. CISG에 근거한 국제물품매매계약의 성립과 관할권 및 법률적용 ··· 54
2. 국제화물매매계약과 대위변제에 따른 구상권 행사 ··· 63
3. 국제화물매매계약으로 약정한 분쟁해결방법과 법률적용 및 관할권 분쟁 ··· 71
4. 국제화물매매계약 후 제3자에게 이중매매로 인한 이행불능책임 분쟁 ··· 78
5. 중요사항이 명시되지 아니한 국제화물매매계약의 효력 분쟁 ··· 87
6. 국제화물매매대금의 지급에 관한 증거와 관련된 분쟁 ··· 100
7. MLT유한회사 v.상해凱達時국제무역유한회사-국제화물 매매계약 분쟁 ··· 110
8. 국제무역계약의 유효성과 제3소송참가자 자격분쟁 ··· 125
9. 신용장과 매매계약 법적 관계 및 UCP 500 적용 분쟁 ··· 132
10. 국제무역거래중의 신용장(L/C) 교부행위에 관한 분쟁 ··· 145
제2절 서비스제공 계약 및 금전대여보증계약 분쟁 ··· 155
1. 항공좌석판매계약 채무불이행 분쟁 ··· 155
2. 섭외연출계약 관련 분쟁 ··· 163
3. 금전차입계약 보증인의 채무변제 의무에 관한 분쟁 ··· 179
❙제4장 중외합자·합작기업의 계약, 경영 및 해산·청산 관련 분쟁 ··· 189
제1절 계약 및 경영 관련 분쟁 ··· 190
1. 실제투자자의 합법적 권익침해 분쟁 ··· 190
2. 외국인이 內資회사의 주주자격을 상속하게 되면 외상투자기업으로 바뀌는지의 여부에 관한 분쟁 ··· 204
3. 채권자 대위권 분쟁 ··· 215
4. 중외합자경영기업의 이사회결의 무효의 소 ··· 220
5. 주주 정보취득 관련 분쟁 ··· 232
6. 중외합자기업의 이익배당금 분쟁 ··· 240
7. 회사의 구조조정계약과 설립에 관한 분쟁 ··· 246
8. 합자경영기업의 중국측 당사자에 위탁한 지분관리계약 분쟁 ··· 261
9. 중외합자경영기업 지분양도 분쟁 ··· 269
10. 중외합자경영기업에서 수익을 보장한 주식양도 합의의 효력 ··· 276
11. 익명투자 분쟁 ··· 287
12. 합자경영기업 당사자의 경업피지의무 분쟁 ··· 296
13. 합작기업 경영기간 동안의 고정수익 분배에 관한 분쟁 ··· 310
14. 합영합자계약상의 납입기한을 넘긴 출자이행을 둘러싼 분쟁 ··· 324
15. 주관부문 미승인의 위탁경영계약 관련 분쟁 ··· 338
16. 중국인 명의로 한 외국인공동투자 설립 기업의 지분분배에 관한 분쟁 ··· 358
17. 중외합자경영기업의 지분양도금액의 확정과 지급조건, 시기, 방식 등에 관한 계약 내용이 심사비준의 대상인지 여부 ··· 368
18. 주식 양도시 명의투자자의 협력 관련 분쟁 ··· 373
19. 익명투자자와 명의투자자의 분쟁 ··· 383 20. 외국인이 100% 투자하였으나 명의투자자는 100% 중국인인 외국인
21. 합작경영계약 불이행으로 인한 분쟁 ··· 392
22. 합작경영기업의 부동산 공동개발중 분양분쟁 사례 ··· 411
23. 중국 밖에 설립한 합자기업의 위탁경영 관련 분쟁 ··· 420
24. 주권양도계약의 효력 관련 분쟁 ··· 426
25. 중외합자경영기업 사모펀드에 의한 증자 관련 분쟁 ··· 440
제2절 합작·합영기업 해산 및 청산 관련 분쟁 ··· 449
1. 합작기업의 해산에 따른 지급 분쟁 ··· 449
2. 외상독자기업의 비청산 도주사례(비소송사건) ··· 463
3. 청산사건의 원고 적격에 관한 분쟁 ··· 469
4. 등록자본금 미납입 중외합작기업의 청산 분쟁 ··· 476
5. 회사청산으로 인한 계약이행 분쟁 ··· 480
6. 중외합자경영기업의 청산 후의 잔여재산처리 분쟁 ··· 486
7. 영업허가증이 취소된 강제청산 관련 분쟁 ··· 501
8. 경영기간의 기산점에 따른 회사청산에 관한 분쟁 ··· 516
❙제5장 노동, 지적재산권 및 부동산 관련 분쟁 ··· 523
제1절 노동 관련 분쟁 ··· 524
1. 파견연수계약을 위반한 의무적 근무기간 내 조기 이직으로 인한 위약금 분쟁 ··· 524
2. 노동계약 만료 후 계약갱신 없이 사실상 고용관계를 유지한 경우의 고용관계 해제와 경제적 보상에 관한 분쟁 ··· 534
3. 노동계약법 시행 직전의 무기한(无固定期限) 노동계약 체결 회피를 위한 권고사직의 효력 ··· 541
4. 출퇴근 중의 교통사고가 산재보험의 적용대상인지의 여부에 관한 분쟁 ··· 550
6. 시간제 노동자에 대한 최저임금제 적용 분쟁 - 학생의 아르바이트에의
최저임금제 적용 문제 ··· 571
7. 노동관계종료에 따른 퇴직증명을 즉시 교부하지 아니함으로써 발생한 분쟁 ··· 578
제2절 지적재산권 관련 분쟁 ··· 584
1. 등록된 상표를 유사한 상품에 사용한 유사상표 분쟁 ··· 584
2. 특허청구변경 요건에 관한 분쟁 ··· 593
3. 동일한 또는 유사한 상품 및 유사상표 관련 분쟁 ··· 603
4. 저작물에 대한 권리 없는 자의 인터넷 배포 관련 분쟁 ··· 609
5. 유사상표의 행정소송 관련 분쟁 ··· 617
6. ‘정관장’ VS ‘정한장’ 중국 특허권 침해소송 ··· 630
7. 신문방송전파에 인터넷이 매개되는 분쟁에 있어 관할권의 결정 ··· 647
8. 인터넷게임 대리 및 허가 계약의 관할권에 관한 분쟁 ··· 654
제3절 부동산 관련 분쟁 ··· 675
1. 제3자 명의로 체결한 국유토지사용권양도계약 분쟁 ··· 675
2. 부동산임대차계약의 계약금 관련 분쟁 ··· 691
3. 중외합자경영기업에 제공한 토지의 법적 성격에 관한 분쟁 ··· 702
4. 부동산임대차계약의 이행 관련 분쟁 ··· 719
5. 설립중인 합자회사의 임대차계약해제 분쟁 ··· 727
6. 임대차계약과 부동산관리계약의 관계 관련 분쟁 ··· 742
❙제6장 우리나라 기업의 중국진출 현황과 최근의 분쟁해결 관련 동향과 대응방안 ··· 753
제1절 우리나라 기업의 중국진출현황 ··· 754
1. 의 의 ··· 754
제2절 분쟁의 사전적 대응방안 ··· 757
1. 사전적 대응의 필요성 ··· 757
2. 계약 분쟁 관련 대응방안 ··· 759
제3절 사후적 대응방안－중재의 경우를 중심으로 ··· 765
1. 분쟁의 단계별 전략 수립의 필요성 ··· 765
2. 철저한 증거 자료의 확보 ··· 766
3. 중재인의 선택 문제 ··· 768
4. 중재 또는 소송 전·후의 합의 ··· 769
제4절 한·중간의 섭외분쟁해결과 관련 협정 ··· 771
1. 의 의 ··· 771
2. 무역협정 ··· 772
3. 투자보장협정 ··· 773
4. 중재협정 ··· 776
❙참고문헌 ··· 779
제1절 연구의 목적 제2절 연구의 방법과 범위
제1장 서 론
제1절 연구의 목적
우리나라가 1992년 중국과 외교관계를 수립한 이후 많은 우리 기업들 이 다양한 형태로 중국에 투자하여 기업을 설립하여 운영하거나 그 밖의 형태의 경제활동을 하고 있다. 주지하다시피 중국은 사회주의국가로서의 법제도를 시행하고 있고 이를 근간으로 정치·경제·사회 활동이 이루어 지고 있다.
정치가 법에 우선하는 것은 사회주의국가들의 일반적인 현상이었으며 중국도 외에는 아니었다. 중국이 사회주의적 시장경제체제를 도입하면서 다양한 자본주의적·시장질서적 요소의 법령들을 도입하여 시행하고 있 고 특히 WTO 가입과 더불어 법체제가 정비되어 가고 있으며 이에 따라 예측가능성도 높아지고 있는 것은 사실이다.
그러나, 여전히 法盲의 현상이 잠재해 있고 경우에 따라서는 법보다는 법외적인 요소들 예컨대, 이른바 “꽌시(關係)”라는 중국 특유의 관행이 더 우선시되고 있다는 것은 부인할 수 없다. 이러한 상황 하에서 우리나라는 중국과 자유무역협정(FTA)의 체결을 위하여 협상을 하고 있는 바, FTA 체 결은 우리나라와 중국의 경제교류의 확대를 필연적으로 수반하게 될 것 이며 그에 따라 분쟁의 사례도 증가할 수밖에 없을 것으로 전망된다.
이러한 맥락에서 이 보고서는 그동안 중국에 진출한 외국기업들 특히 우리나라 기업들의 분쟁사례와 그 해결을 위한 중국 내에서의 소송 판결 또는 중재 판정의 결과와 그 분석을 통하여 FTA 체결 이후의 새로운 시 대에 대비하는데 일조하기 위하여 작성되었다. 한편으로는 무릇 어떠한 분야의 분쟁도 그러하듯이 당사자들이 협상을 통하여 해결하는 경우가 대단히 많으며 심지어는 상대방의 계약 위반 사실을 알면서도 사실상 손
해배상을 받을 수 없다는 것을 알고 포기하거나, 더 나아가 행정기관의 비협조, 상대방의 법원 판결이나 중재 판정의 불이행, 강제집행의 현실적 으로 어려움으로 중국 기업과 무역거래를 하거나 중국에 투자한 우리나 라 기업들이 다양한 형태의 곤란을 겪는 경우가 비일비재하다.
또한 입수할 수 있는 중국에서의 분쟁사례에 대한 중국 법원판결도 우 리나라와는 달리 모든 사건이 그 대상이라고 보기는 어렵거니와, 중국에 서의 중재도 CIETEC을 비롯한 다양한 중재기관에 의하여 이루어지므로 문제가 될 수 있는 판정을 종합적으로 수집하여 분석하기는 어렵다.
그러나, 이 보고서는 중국과의 물품거래를 하거나 중국에 투자한 외국 인 기업들 특히 우리나라 기업들과 관련된 공개된 법원 판결이나 중재 판 정에 대해 면밀히 분석해 봄으로써 중국 진출기업들의 분쟁사례를 통하 여 시사점을 도출하기 위한 목적으로 작성되었다.
제2절 연구의 방법과 범위
이 보고서는 중국의 섭외분쟁 해결사례로서 약 70건의 법원 판결과 중 재 판정을 집중 분석대상으로 하고 그와 유사한 또는 참고할 만한 분쟁해 결 사례들을 소개하였다. 이 중에서 집중분석 대상 70건의 분쟁 사례 중 한국 기업과 관련된 것은 30건 정도가 된다. 그 밖에 100여건의 유사사례 와 참고사례를 통하여 소개된 한국기업 관련 분쟁사례도 적지 아니하다.
분석의 대상이 된 분쟁 분야는 물품거래와 서비스 제공 관련 섭외분 쟁, 중국과의 합영·합작 기업의 계약 관련 분쟁과 외국인투자기업의 경 영과정에서의 분쟁, 해산과 청산 관련 분쟁, 노동 관련 분쟁, 지적재산권
관련 분쟁, 부동산 관련 분쟁 등의 분야이다.
사례의 분석은 1) 사실관계, 2) 법적 쟁점, 3) 판결 또는 중재 판정의 논지와 내용, 4) 중국의 관련법 평석, 5) 유사사례, 6) 시사점의 순서대로 진행하였다.
또한 분쟁이 재판이나 중재에 회부되기 전에 또는 재판이나 중재 진행과 정에서 당사자들이 합의를 통하여 해결된 사례도 일부 소개하고자 한다. 이 를 위하여 한국법제연구원의 연구진은 6월 말 중국의 산동성 청도와 위해에 현지출장을 가서 분쟁 현황에 대해 조사를 하였다. 청도에서는 우리나라 총 영사관 및 교민협회를 방문하여 우리나라 투자기업들의 분쟁 관련 상황에 대해 여러 가지 정보를 수집하였으며 위해에서는 위해중재위원회를 방문하 고 세미나를 개최하여 중국 위해에서의 우리나라 기업을 비롯한 외국인투 자기업들의 분쟁사례에 관하여 확인하고자 하였다. 그러나 청도에서 만나 본 기관의 관계자들이나 진출기업 관련자들은 한결같이 사례가 구체적으로 공개되는 것을 대단히 우려하고 있었다. 이로 인해 구두로 분쟁 관련 사례 를 개략적으로만 설명을 들었을 뿐 구체적인 내용에 대해서는 확인할 수 없 어 이 보고서에서는 상세한 소개를 하기는 어려웠다. 또한 위해에서의 워크 숍은 구체적인 분쟁사례에 대해서는 비공개라는 이유로 그들의 설명을 듣 고 질문하는 수준에 머물러 아쉬움이 컸다. 특히 조선족 출신의 변호사들이 참여하여 발표하였으나, 원칙적인 내용만을 소개하고 중국 기업이 중국 인 민법원에서 승소한 후의 한국에서의 판결 집행의 어려움 등을 이야기하는 등 우리 진출기업의 애로 사항에 대해서는 아무런 소개도 받지 못하였다.
8월말에는 중국 북경 현지 출장을 통하여 우리나라 기업들의 구체적인 분쟁과 관련된 여러 가지 상황들에 대해 확인할 수 있었다. 다만, 역시 중 국과의 관계를 우려하여 상세한 분쟁사례에 관한 정보는 얻을 수 없었으
나, 현황을 파악하는 데는 많은 도움을 받았다. 이와 같이 수집된 자료들 중에는 외부에 공개되지 않도록 요청을 받은 내용도 있어서 이에 대해 완 전히 노출하기는 어렵지만 개략적인 내용은 이 보고서에 담았다.
한편으로 수집된 자료 중에서는 분쟁당사자로 한국기업 등 기업의 명 칭이 명시된 경우가 있는 바, 이는 주로 공개심리를 원칙으로 하는 인민 법원의 판결이 대부분이며 수집된 일부 중재판정 사례에서도 확인할 수 있는 경우가 있었다. 또한 분쟁당사자인 기업의 국적만을 공개하고 기업 의 명칭은 밝히지 아니한 경우, 기업의 국적이나 명칭도 전혀 밝히지 아 니한 경우도 있어서 이 보고서에서 이를 통일하는 것이 대단히 어려웠다.
이 보고서는 제2장에서는 중국의 섭외분쟁해결제도와 관련하여 소송 과 중재에 대해 소개하였다. 사실 중국에 투자하여 100% 외국인투자기업, 중외합자경영기업 및 중외합작경영기업을 설립하기 전의 한국 측 당사자 와 중국의 당사자 또는 기타 중국 기업과의 분쟁은 섭외분쟁이 되지만, 일단 중국에 기업을 설립한 후에는 중국기업이 되어 다른 중국기업과의 분쟁은 섭외분쟁이 아니므로 중국기업들 간의 분쟁해결제도에 대해서도 소개하여야 하지만, 제2장에서는 간략하게 소개하는데 그쳤다. 따라서 섭 외분쟁의 해결제도에 중점을 두었다.
제3장에서는 물품매매 및 서비스 제공 관련 섭외계약 분쟁의 해결과 시사점을 다루었다.
제4장에서는 중외합자·합작기업의 계약, 경영 및 해산·청산 관련 분 쟁을 다루었다.
제5장에서는 노동, 지적재산권 및 부동산 관련 분쟁을 다루었다.
제6장은 우리나라 중국 진출 기업의 현황과 최근의 분쟁 관련 애로 사 항과 분쟁 시 사전적 및 사후적 대응방안을 다루었다.
제1절 의 의 제2절 중국의 화해 및 조정제도 제3절 중재기구에 의한 분쟁해결 제4절 중국 법원에 의한 분쟁해결 제5절 중국의 노동분쟁 해결제도 제6절 외상투자기업과 중국정부간의 투자분쟁 해결
제2장 중국의 분쟁해결제도
-섭외상사분쟁을 중심으로
제1절 의 의
국제상사분쟁의 범위는 대단히 넓다. 국제상품매매, 인수합병(并购), 사모투자(Private Equity Investment), 건설공사 등에까지 걸쳐 있으며 중국 과의 거래에 있어서는 중국적 요소와 외국적 요소가 동시에 존재하는 상 사분쟁이 주가 된다. 국제상사분쟁은 국경을 초월하여 발생한다는 점에 서 중국 내 분쟁의 해결방식과는 명확히 구별된다.
일반적으로 각국의 법률은 분쟁의 해결방법과 그 제한에 대해 규정을 두고 있는데, 중국의 법률은 혼인과 가족과 관련된 유형의 분쟁 및 행정쟁의 는 중재의 범위에서 제외하고 있으나 국제상사분쟁방식에 대해서는 명확한 제한을 두고 있지 않다. 실무상 국제상사활동의 당사자가 선택할 수 있는 분쟁해결방식에는 소송, 중재 및 조정(調解)이 있으며, 어떠한 해결방식을 선택할 것인지는 당사자의 결정에 달려있다. 중국 내에서의 분쟁 해결방법 은 중국 법원의 섭외소송과 중국 내에서 진행되는 섭외중재로 나누어진다.
물론 중국 밖에서 분쟁을 해결하기로 합의를 하는 경우도 적지 아니하다.
소송, 중재 및 조정은 각각 그 특징이 있다. 국제상사분쟁의 해결에 있어 어 떠한 방식을 택할 것인가는 사건의 구체적인 상황에 따라 결정되어야 한다.
중재는 소송과 대비해 볼 때 당사자들의 의사자치를 존중하고 비교적 높은 유연성이 있다고 할 수 있다. 당사자들이 중재인, 중재지, 중재기구, 중재절차 및 중재언어 등을 선택할 수 있다. 소송은 이에 반하여 지역관 할과 급별관할의 제한이 있으며 당사자들은 섭외계약에서 서면합의로 분 쟁과 가장 관련이 있는 장소의 법원 관할을 선택하여야 한다.
중재는 비밀유지를 중시하지만 소송의 기본원칙은 공개심리인바, 국가 기밀, 상업비밀 또는 개인 프라이버시 등과 관련되어 있지 아니하는 한
심리과정과 결과는 공개되어야 하며 사회적 감독과 여론의 영향을 쉽게 받을 수 있다.
중재는 일심으로 종결되어 신속하다는 장점이 있으나 구제절차가 없 으며 법률에서 판정의 취소 또는 불집행의 상황을 규정하고 있는 경우 외 에는 반드시 판정을 집행하여야 한다. 소송은 재심의 절차가 보장되어 있 다는 점에서 자신의 입장을 개진할 기회는 중재보다 많다고 할 수 있다.
국제상사분쟁의 해결에서는 집행에 관한 문제를 고려하여야 한다. 중재 판정은 1958년 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 뉴욕협약을 통하여 140여국에서 집행될 수 있으나 제한이 따른다. 중국도 이 협약의 체약국 이기는 하나 중국 밖에서 중재판정이 내려지는 경우 중국 내에서 집행하 는 데에는 어려움이 있다.
제2절 중국의 화해 및 조정제도
1. 화 해
중재법 제49조는 당사자들이 중재를 신청한 후에도 당사자들끼리 화 해를 할 수 있으며 화해협의가 성립된 경우에는 중재판정부에 화해협의 에 근거하여 중재판정서를 작성해 줄 것을 청구할 수 있고, 중재 신청을 철회할 수도 있다고 규정하고 있다. 또한 제50조는 당사자들이 화해협의 를 하여 중재신청을 철회한 후 이를 번복한 경우에는 중재협정에 의하여 중재를 신청할 수 있다고 규정하고 있다. 화해서를 작성하고 서명한 경우 까지도 이를 번복하여 중재를 신청할 수 있는지는 의문이다. 다만, 화해 서에 그러한 내용이 포함되어 있다면 별개의 문제라고 할 것이다.
2. 조 정
조정은 제3자가 당사자들을 설득하고 권유하여 당사자들 간의 분쟁이 상호 양해와 양보의 토대에서 해결되는 것을 말한다. 일반적으로 조정에 서 지켜져야 하는 원칙은 소송이나 중재와는 다르다. 소송과 중재가 시비 를 가려내는 것을 목적으로 하지만, 조정은 누가 옳고 그른지를 가려내는 데 목적이 있지 않으며 쌍방이 문제의 원만한 해결을 위해 협상하도록 하 는 것을 목적으로 한다. 실제 조정은 소송과 중재과정 중에 이루어지며 법원 또는 중재기구가 조정을 한다. 따라서 동 보고서에서는 조정에 대해 별도의 분쟁해결방식으로 논하지 않기로 한다.
(1) 중재판정부의 조정
조정은 제3자가 개입되어 합의를 이끌어내는 분쟁해결방법으로 조정 을 전문으로 하는 기관도 있고 중재판정부나 법원이 조정하기도 한다. 그 러나 통상적으로는 중재판정부나 법원이 조정하게 되며 조정전문기관을 이용하는 경우는 거의 없다고 할 수 있다. 따라서 여기에서는 조정전문기 관에 의한 경우는 언급하지 아니하기로 한다. 중국의 중재법 제51조 제1 항은 “중재판정부가 중재판정을 내리기 전에 먼저 조정을 할 수 있으며 당사자들이 조정을 원하는 경우 중재판정부는 조정을 할 수 있고, 조정이 성사되지 않으면 즉시 중재하여야 한다”고 규정하고 있다. 동조 제2항은
“조정 협의가 이루어지면 중재판정부는 조정서 또는 그 협의에 근거한 판 정서를 작성하여야 하고 조정서와 판정서는 동등한 법적 효력을 갖는다”
고 규정하고 있다. 또한 제52조는 “조정서에는 중재청구와 당사자 협의의 결과를 명시하여야 한다. 조정서는 중재인이 서명하고 중재위원회의 인
장을 날인하여 쌍방 당사자에게 송달하여야 한다. 조정서는 쌍방이 수령 하였다는 서명을 하면 즉시 법적 효력이 발생한다. 조정서를 수령하였다 는 서명을 하기 전에 당사자가 이를 번복하는 경우 중재판정부는 즉시 중 재판정을 내려야 한다”고 규정하고 있다.
주목할 것은 당사자가 조정서에 서명하였다 하더라도 수령을 확인하 는 서명을 하기 전에는 이를 철회할 수 있다는 점이다. 당사자의 의사를 마지막까지 존중하기 위한 것이라 할 수 있다. 이를 조약에 비유하자면 조정서에 서명하는 것은 조약체결권자의 비준을 요하는 조약에서 조약안 에 합의한다는 의사표시인 서명에 해당하고 송달된 조정서를 수령했음을 서명하는 것은 조약체결권자가 조약에 구속받겠다는 최종적 의사표시인 비준에 해당한다고 할 수 있다. 조정서를 수령하였다는 서명을 한 때에는 합의에 도달한 것이므로 다시 중재에 회부할 수는 없다는 점을 유의하여 야 한다.
그런데, 중국 중재기관의 관례를 보면 중재판정이 내려진 후에도 조정 하는 경우가 있다고 한다. 이것은 적어도 법적으로는 중재법에서 말하는 조정에 해당하는 것이라 할 수 없지만, 그러한 경우도 있다는 점은 여러 경로를 통하여 확인한 사실이다.
(2) 법원의 조정
인민법원은 심리 개시 전에 조정할 수 있는 경우 조정방식을 택해 분 쟁을 해결하도록 하고 있으며1) 또한 심리가 개시된 후 판결 전에 조정할
1) 2012년 개정 민사소송법 제133조 제2호.
수 있으면 조정을 진행하고 조정이 성사되지 못하면 즉시 판결을 하도록 하고 있다.2)
제3절 중재기구에 의한 분쟁해결
1. 의 의
상사중재란 상거래 당사자들이 합의에 의하여 사법상의 권리 기타 법 률관계에 관한 분쟁을 법원의 소송절차가 아닌 제3자를 중재인으로 선정 하여 그 결정에 맡기고 그 판정에 구속을 받음으로써 분쟁을 해결하는 제 도이다. 당사자들 간에 합의를 요한다는 면에서 일방적으로 법원에 소송 을 제기하여 분쟁을 해결하는 것과는 구별된다. 합의의 방식은 계약에서 중재조항을 포함시키거나 분쟁이 발생한 후 중재협정을 체결하는 등의 방식이 있다. 또한 상사중재의 대상이 될 수 있는 중재가능성(arbitrability) 이 있어야 한다.
중재판정은 당사사자 분쟁을 의뢰한 중재인들에 의하여 내려지게 되 며 중재판정부가 내린 결정은 종국적이고 구속력을 갖는다. 중재판정에 대해서는 제한된 사유에 의해서만 법원에 그 효력과 집행여부를 다툴 수 있다. 따라서 그 구속력을 부인하기 위해서는 부인을 하는 당사자에게 입 증책임이 있다. 중재절차는 소송절차에 비하여 신속하며 분쟁 대상이 된 사안에 대한 전문적인 지식을 가진 사람을 중재인으로 선정할 수 있어 합 리적 해결을 이끌어 낼 수 있고 비용을 절감할 수 있는 등의 장점이 있다.
2) 2012년 개정 민사소송법 제142조.
또한 공개를 원칙으로 하는 소송과 달리 비공개를 원칙으로 하여 분쟁의 심리도중 당사자들의 영업·기술·거래상의 비밀을 유지할 수 있다는 장 점이 있다.
1994년 8월에는 이전부터 실시하여 오던 상무중재조례와 기타 중재 관 련 규정들 대신 중화인민공화국 중재법을 입법하였고 1995년 9월 1일부 터 시행하고 있다. 중재법은 국제중재, 섭외중재 및 국내중재 등 3가지 형태의 중재를 규정하고 있다. 중재법에는 국제중재, 섭외중재 및 국내중 재에 대한 명확한 정의를 하고 있지 않지만, 법률 및 기타 사법해석에서 이들 세 가지의 중재와 관련된 문제에 대하여 규정을 두고 있다.
“국제중재”라 함은 때로는 외국중재라고도 하고 중재지가 중국 밖에 있는 중재를 말한다. 중재에 관한 법률에서는 국제중재의 중재협정의 유 효성문제에 대해 규정하고 있지 않다. 다만, 국제중재중의 중재협의의 유 효성 및 중재판정은 중재의 집행력과 밀접한 관계가 있다.
“섭외중재”라 함은 섭외요소가 있으나 중재지가 중국 내에 있는 중재 를 말한다. 섭외요소라 함은 하나의 사건에서 (1) 일방 또는 쌍방이 외국 인, 무국적자 또는 외국법인인 경우 (2) 목적물이 외국 영역내에 있는 경 우 또는 법률관계를 변경 또는 소멸시키는 법률사실이 외국에서 발생한 경우이다.3)
“국내중재”라 함은 어떠한 섭외요소도 포함하고 있지 않고 중재지가 중국에 있는 중재를 말한다. 섭외요소를 포함하지 않지만 중재지가 중국 밖에 있는 중재를 국내중재로 보아야 하는가 아니면 국제중재로 보아야
3) 1992년 7월 14일 공포된 최고인민법원의 중화인민공화국민사소송법 적용에 있어서의 몇 가지 문제에 관한 의견 (最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见) 제304조.
하는가에 대해 의문이 제기된다. 이 문제와 관련하여 중국법률은 분쟁이 어떠한 섭외요소가 없더라도 당사자들이 중국 밖의 중재지에서의 중재를 선택하는 것을 금지하지 않고 있다. 중재법에서 규정한 중재협정의 형식 요건은 대단히 엄격한 편이다. 중재협정의 요건으로 중재신청의 의사표 시와 중재사항 그리고 중재위원회를 열거하고 있는 바 이 요소가 결여되 면 중재협정은 무효가 된다.
2. 중재협정의 효력 (1) 중재협정의 요건
중국법상 유효한 중재협정이 구비하여야 할 요건은 다음과 같다.
1) 서면형식
모든 중재협정 또는 중재조항은 반드시 서면형식을 취하여야 한다. 계약 서, 전자문서(数据電文: 예컨대, 전보, 텔렉스, 전자식자료교환 (electronic data interchange), 이메일) 등은 중화인민공화국계약법(中華人民共和國 合同法) 에 열거된 방식이다. 중국법에 따르면 구두로 한 중재합의는 무 효이다.
2) 중재합의의 내용
중재 합의 또는 조항에는 다음과 같은 내용을 구비하여야 한다.
① 의사표시
당사자가 중재를 청구하는 의사표시는 분명하고 명확하여야 한다. 흔
히 분쟁이 발생하는 사례는 당사자가 계약에서 “중재 또는 제소” 혹은 “선 중재 후제소”를 약정하는 경우이다. 이러한 내용 또는 이러한 내용과 유 사한 표현을 포함하는 중재조항은 통상적으로 무효로 인정된다. 그렇지 만, 만약 당사자 일방이 중재를 신청하고 다른 당사자가 규정된 기간 내 (즉 법원이 심리를 개시하기 전에) 이의를 제기하면 중재기구는 그 분쟁 에 대하여 관할권을 가진다.
② 중재의 대상
당사자들은 중재에 회부할 분쟁을 구체적으로 합의할 수 있으며 중재 협정 또는 중재조항에 중재사항을 “모든 분쟁”이라고 개략적으로 약정할 수도 있다. 만약 “모든 분쟁”이라고 약정하였다면 계약의 성립, 효력, 변 경, 양도, 이행, 위반, 책임, 해석, 해제에 관한 어떠한 분쟁도 중재의 대상 이 된다. 여기에서 주의할 점은 당사자들이 이러한 분쟁의 성질이 권리침 해분쟁이라고 판단한다 할지라도 중재의 대상이 된다는 것이다.
③ 약정된 중재기구
약정된 중재기구는 가장 복잡한 문제이다. 당사자들은 물론 변호사들 도 어려움을 겪는 경우가 흔히 발생한다. 아래에서 상술하도록 한다.
3) 중재기구와 중재지의 명시 문제
① 중재기구
약정된 중재기구에 관하여 중재협정은 반드시 구체적인 내용을 포함 하여야 한다. 분쟁이 국내중재 또는 섭외중재의 대상이 되는 상황에서 만 약 당사자가 임시중재협정을 체결하였다면 그 합의는 무효로 인정되는
경우가 많다. 다만, 분쟁이 국제중재의 대상이 되는 경우에는 다소 다른 결론이 내려지게 된다. 중재지가 중국 밖인 경우에는 중재협정이 당사자 들이 선택한 법률 또는 중재지의 법률이 유효하다면 중국법원이 그 중재 합의의 효력을 인정할 수도 있을 것이다.
여기에서 고려하여야 할 또 하나의 문제가 있다. 즉 만약 중재협정 또 는 중재조항에 “이 중재는 ×××중재규칙을 적용한다”라는 표현이 있지만 중재지 또는 중재협정이나 중재조항에 적용할 법률을 언급하고 있지 아 니한 경우에는 그 중재협의 또는 중재조항이 중국법상 유효한지의 문제 이다. 결론적으로 무효이다. 이러한 상황에서는 쌍방이 중재기구를 선정 하지 않았기 때문에, 약정에서 그 중재규칙을 적용하여 분쟁이 회부되어 야 할 중재기구를 확정한다는 것을 명확하게 규정한 경우를 제외하고는, 그 중재협정은 임시중재에 관한 협정을 합의한 것으로 인정될 것이다.
중재위원회의 명칭은 지명과 중재위원회 명칭이 정확히 기재되어야 한다. 중국회사와 스위스 회사간의 계약에서 “이 계약으로 발생한 분쟁은 국제상회(무역촉진위원회)의 조정과 중재규칙에 따라 최종적으로 해결하 며, 중재지점은 런던으로 한다”라는 중재조항을 포함하고 있었다. 이 중 재조항에 대하여 1995년 중국 海口시 중급인민법원은 중재기구를 명확히 정하지 아니하였다는 이유로 중재협정이 무효라고 인정한 바 있다.4) 이 와 같이 중재기구의 명칭을 불명확하게 기재하여 중재협정이 무효가 된 사례가 적지 않았다.
중재법 제18조는 중재협정에서 중재위원회를 명시하지 않았거나 불분
4) 陈安 主编，王生长 "外国仲裁裁决在中国的承认和执行"，国际经济发论从 第2卷, 法律出版社，1999년, 501면.
명하게 한 경우 분쟁당사들이 이를 보충하는 합의를 할 수 있도록 하고 있다. 절강성 义乌시 무역회사와의 매매계약과 관련된 중재사건에서 계 약의 중재조항이 중재지에 대해서만 규정하고 중재기구를 명시하지 아니 하였고, 중재기구 선정에 대한 보충적인 합의가 이루어지지 않았다는 이 유로 그 중재합의를 무효로 처리하였다. 최고인민법원은 중재기구의 명 칭이 불명확한 경우의 중재합의 효력에 대해 사안별로 질의한 것에 대한 답변이나 의견을 통하여 중재협정에서 중재기구의 명칭에 대한 표시가 불확실한 때에도 유효하게 해석하라는 지침을 내려 중재기구의 선택에 대한 당사자의 의사가 명확함에도 잘못하여 중재기구를 부정확하게 표현 한 경우에는 이를 유효로 하도록 하였다.
예컨대, 만약 당사자가 중재협정에서 중국국제경제무역중재위원회 (CIETC) 중재규칙을 적용한다고 약정한 경우, CIETEC 중재규칙 제4조 제3 항이 “당사자들이 동 규칙에 따라 중재를 진행한다고 합의하였으나 중재 기구에 관하여는 약정하지 아니한 경우, 모두 그 분쟁을 CIETEC 중재에 회부한다는데 동의한 것으로 본다”라고 규정하고 있기 때문에, 그 중재협 정은 유효한 것이 된다.
그러나, 당사자들이 국제상업회의소(ICC: international chamber of com- merce) 중재규칙 또는 국제연합국제통상법위원회(UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law) 중재규칙을 선택하였다 면 그러한 중재규칙들에는 CIETEC 중재규칙 제4조 제4항과 유사한 규정 을 두고 있지 않기 때문에 중재협정 또는 중재조항은 무효로 인정될 것이 다. 최고인민법원은 독일 Züblin국제유한회사와 무석고무유한회사가 중 재협의의 효력에 관하여 질의한 것에 대한 답변서5)에서 다음과 같이 설 명하고 있다. “Arbitration: ICC Rules, Shanghai shall apply”라는 조항은 무
효이다. 이 사건의 중재지의 법률(즉, 중국법)에 의하면 중재조항에는 명 확한 중재지구가 명시되어 있어야 하지만 중재조항에서 중재기구를 약정 하지 않았기 때문에 중재기구도 ICC 중재규칙에 따라 확정할 수 없다.
<중재지만 명시한 경우>
중국은 대략 190개의 중재기구가 있으며 거의 모든 중재기구들은 모두 국내중재사건과 섭외중재사건을 중재할 권한이 있다. 그러므로 당사자가 중재협정 또는 중재조항에 중재지를 약정하였으나 중재기구의 명칭을 명 확히 규정하지 아니한 경우에는, 당사자들이 별도로 이에 관한 보충적인 합의를 하거나 약정한 중재지에 단 하나의 중재기구만이 있는 경우가 아 니면, 그 중재협정은 무효로 인정될 것이다.
상해를 예를 들면 상해에는 두 개의 중재기구가 있으며 그 하나는 CIETEC 상해 분회이며 또 다른 하나는 상해중재위원회이다.
만약 당사자들이 중재협의 또는 중재조항에서 상해에서 중재를 진행한 다고만 약정한 경우에는 당사자들이 중재기구를 약정하지 않은 것으로 보아 그 중재협의 또는 중재조항도 무효로 인정될 것이다. 그러나 만약 청 도(青岛)에서 중재를 진행한다고 약정한 경우에는 청도에는 단 하나의 중 재기구(청도중재위원회)만 있기 때문에 완전히 반대의 결론이 될 것이다.
<약정한 중재기구의 명칭이 부정확한 경우>
때로는 당사자들이 분쟁을 특정한 중재기구에 회부하여 중재를 한다
5) 最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的 复函.
는 것에 합의하였으나 중재기구의 명칭을 잘못 기재한 경우가 있을 수 있 다. 이러한 경우, 기본원칙은 중재협정 또는 중재조항에서 어떤 특정의 중재기구를 추론할 수 있는 표현이 있다면 그 중재기구에서 중재한다는 데 합의한 것으로 보아야 할 것이다. 만약 그러한 추론을 할 수 있는 표 현이 없다면 그 중재협정 또는 중재조항은 무효가 된다고 할 수 있다.
가장 흔히 볼 수 있는 예는 다음과 같은 경우이다. 즉 약정한 중재기구 가 CIETEC인데, 당사자들이 CITEC의 종전의 명칭인 대외무역중재위원회 를 기재하거나 또는 명칭을 잘못 기재(예컨대, 북경대외경제무역중재위 원회)한 경우이다. 이러한 경우에는 중재협정 또는 중재조항은 여전히 유 효하다. 그러나, 중재협정 또는 중재조항에 “북경대외중재위원회”에 분쟁 을 회부한다는 표현을 한 경우에는 당사자들이 보충적인 협정을 체결한 경우가 아니라면 무효로 인정될 가능성이 있다. 대외경제무역중재위원회 이외에도 북경에는 또 다른 중재기구 즉 북경중재위원회에 있기 때문에
“북경대외중재위원회”라는 표현만으로는 당사자들이 실제로 어떠한 중재 기구를 선택한 것인지를 명확히 판단할 수 없기 때문이다.
<둘 또는 그 이상의 중재기구를 명시한 경우>
당사자들이 때로는 분쟁을 A중재기구에 회부할 것인가 또는 B중재기 구에 회부할 것인가를 유보하려는 의도를 가질 수도 있는데, 이러한 발상 의 리스크는 대단히 크다. 만약 당사자가 사후에 중재기구에 대한 의견일 치를 보지 못한 경우 그 중재협정이나 중재조항은 무효로 인정될 것이기 때문이다.
곤란한 상황을 초래한 계약이 상당수 있다. 어떤 계약의 중재조항에는
“당사자 A가 신청인인 경우에는 분쟁을 A중재기구에 회부하여야 한다.
당사자 B가 신청인인 경우에는 분쟁을 B중재기구에 회부하여야 한다”라 고 규정하였다. 아직까지 이러한 특정한 상황에 관한 중국의 사법해석은 없지만, 대다수의 법관과 중재인들은 그러한 중재조항은 유효한 것으로 보아야 한다는 입장이다. 그러나 이는 다음과 같은 문제가 있다. 만약 당 사자 A가 A중재기구에서 중재절차를 개시한 후 당사자 B가 반청구를 제 기하려고 하는 경우 당사자 B는 A중재기구에 제기하여야 하는가 아니면 B중재기구에 제기하여야 하는가의 문제가 발생한다. 당사자 B는 원 중재 의 피신청인이면서도 반청구의 신청인이기도 하기 때문이다. A중재기구 가 당사자 B의 반청구에 대해서도 관할권을 갖는다는 견해가 다수이다.
편의성과 효율성을 고려한다면 그러한 견해가 타당하다. 그러나 당사자 가 B가 B중재기구에 반청구를 제기하는 것을 금지하는 규정이 없는 한 B 중재기구도 신청인 B의 반청구를 수리하여야 한다는 견해도 있다. 이가 문제된 구체적인 사례는 중국의 문헌상으로 찾아 볼 수 없지만, 이러한 상반된 견해가 있다는 점을 고려하여 계약에서 반청구에 대해서 어떻게 처리할 것인가에 대해 명확하게 규정하여야 할 것이다.
중국 내지에 소재하는 당사자 A와 중국 홍콩에 소재하는 당사자 B가 중재협정에서 모든 분쟁은 피신청인 국가에서 중재를 진행한다고 약정한 계약이 있다고 가정해 보자. 이러한 상황하에서 만약 분쟁이 발생하여 당 사자 A가 중재를 신청하고자 경우, 즉 당사자 B가 피신청인인 경우 홍콩에 서 수시적(ad hoc) 중재가 진행된다. 그러나 당사자 B가 중재를 신청하고 자 하는 경우, 즉 당사자 A가 피신청인인 경우 중재지가 중국 내지인 것은 분명하지만 중재협정에서 중국 내지의 어떠한 중재기구에서 중재를 할 것 인지를 약정하지 않았다면 그 중재협정은 무효로 인정될 가능성이 있다.
바꾸어 말해서 이러한 경우에는 그 중재협정이 당사자 A에게 중재를 신청
할 수 있는 권리를 부여한 것에 불과하며 그러한 권리를 당사자 B에게 부 여한 것은 아니라는 것이다. 이러한 사례에 대해 주목하여야 필요가 있는 이유는 주지하다시패 외국기업이 중국에 투자하여 기업을 설립한 경우 그 형태가 합영기업이든 아니면 합작기업이든 또는 단독 외자기업이든 간에 중국법인이 되므로 이 사례에서 당사자 A의 지위가 될 수 있기 때문이다.
실제로도 1995년 중재법 이 시행된 이후 “중재기구의 약정”이 필수적 으로 요구되어 당사자는 이 점을 유의하여야 함에도 무지로 인하여 나중 에 어려움을 겪는 경우가 적지 아니하였다. 즉 중재기구를 명확히 하지 않아 중재협정 또는 중재조항의 효력에 불확실성을 초래함으로써 분쟁의 신속한 해결에 장애가 된 경우가 많았다. 결국 이러한 경우 분쟁 당사자 들은 중재기구에 대한 새로운 합의가 이루어져야 하는데, 이에 관한 합의 가 이루어지지 못한다면 중재 신청 당사자 특히 외국인 투자기업에 커다 란 손실을 초래할 수 있다.
따라서 중재협정 또는 중재조항이 무효로 인정될 수 있는 상황을 방지 하기 위하여는 하나의 중재기구를 선택하고 그 중재기구의 명칭을 명확 히 하여야 할 것이다.
(2) 중국법상 중재합의의 무효사유
중국법에 의하면 중재협정 또는 중재조항은 다음과 같은 경우에 무효 이다. 첫째, 중재에 회부할 사항이 혼인, 입양, 감호, 부양 및 상속 또는 행정쟁의와 관련된 경우, 둘째, 민사상의 행위무능력자 또는 제한능력자 가 중재협정을 체결한 경우, 셋째, 일방이 강박을 받아 중재협정을 체결 한 경우 등이다.
(3) 중재협정의 효력에 대한 이의
1) 중재협정 효력에 대하여 이의가 제기된 사건의 관할권
만약 당사자가 중재협정의 효력에 대해 이의가 있는 경우 중재기구에 결정을 내려주도록 청구하거나 인민법원에 결정(裁定)을 청구할 수 있다.
일방 당사자가 중재기구에 결정을 내려주도록 청구하고 다른 일방 당 사자가 인민법원에 결정을 청구한 경우 인민법원이 결정을 한다. 중재절 차는 법원이 결정을 내기기 전에 중지되어야 한다. 만약 중재기구가 이미 중재협정의 유효성에 대하여 결정을 내린 경우 어느 당사자도 같은 이유 로 법원에 이의신청을 제기할 수 없다.
국내중재에서 중재협정의 효력을 확인하는 사건은 중재협의에서 약정 한 중재기구 소재지의 중급인민법원이 관할한다. 중재협정의 불명확한 약 정은 중재협정 체결지 또는 피신청인 주소지의 중국인민법원이 관할한다.
섭외중재 또는 국제중재에서 중재협정의 효력을 확인하는 사건은 중 재협정에서 약정한 중재기구 소재지, 중재협정 체결지 또는 어느 일방당 사자의 주소지의 중급법원이 관할한다. 다만 먼저 사건을 접수한 법원이 중재협정의 효력에 관한 결정을 내린다.
2) 중재협정효력의 이의기간
중재협정 또는 중재조항의 효력에 관한 이의는 제1차 심리 개시 전에 제출하여야 한다. 법에서는 만약 일방 당사자가 제1차 심리 개시 전에 이 의를 제기하지 아니한 경우 인민법원은 그 이의청구를 접수하지 않는다 라고 규정하고 있다. 그러나 중재기구 또는 중재재판정이 이의기간을 경 과한 이의청구를 접수하는 것에 대해 자유재량권을 가지는지에 대해서는
규정을 하고 있지 않다. 실무상으로는 중재기구 또는 중재재판정이 통상 적으로 당사자가 중재협정 효력에 대해 제출한 이의를 신중하게 처리함 으로써 중재판정이 유효한 승인과 집행을 얻도록 한다고 한다.
과거 중재사건에서 일방 당사자가 제1차 심리가 개시된 후에 중재협정 의 효력에 대해 이의를 제기하였고 다른 상대방이 이의제기 기간을 경과 한 후 제기된 이의 청구이므로 중재재판정은 이를 받아들여서는 안된다 는 주장을 제기한 바 있다. 그러나 중재재판정은 중재기구 비서처와 합의 한 후 최종적으로 이의청구를 접수하였다. 중재법에서 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니한 것은 입법상의 흠결이라고 생각된다. 중재기구 또는 중재재판정에 그러한 자유재량권을 부여한 것은 법적 탄력성이라는 측면에서는 바람직한 측면도 있으나 예측가능성의 결여로 인하여 이의를 제기한 당사자의 상대방 당사자에게 불리한 상황을 초래할 수도 있을 것 이다. 그러므로 자유재량권을 제한하는 명확한 기준을 설정하는 방향으 로 중재법이 개선되어야 할 것이다.
3) 집행과정에서의 무효 주장
일방 당사자가 중재과정에서 법률에 의해 무효라고 인정될 수 있는 중 재협정의 효력에 대해 이의를 제기하지 아니한 경우에는 집행과정에서 중재협정이 무효임을 이유로 중재판정을 취소를 주장하거나 승인 또는 집행을 해서는 안된다는 항변을 제기할 수 없다. 중국의 인민법원도 이를 지지하지 아니한다. 이와 달리 일방 당사자가 중재과정에서 중재협정의 효력에 대해 이의를 제기한 경우에는 설령 중재기구, 중재재판정 또는 법 원이 이미 그 이의에 대해 결정을 내렸다 하더라도 그 당사자는 중재판정
이 내려진 후에도 이를 이유로 중재판정의 취소를 주장하거나 승인 또는 집행을 해서는 안된다는 항변을 제기할 권리가 있으며, 인민법원은 이를 심사하여 중재법 제58조6) 또는 민사소송법 제237조7), 제274조의8) 규정
6) 중국 중재법 제58조: 당사자가 중재판정이 다음 각호의 어느 하나에 해당한다는 증명을 제출하 는 경우 중재위원회 소재지의 중급인민법원에 중재판정의 취소를 신청할 수 있다.
1. 중재협정이 없는 경우
2. 판정한 사항이 중재협정의 범위에 속하지 아니하거나 또는 중재위원회가 이에 대하여 중재할 권한이 없는 경우
3. 중재판정부의 구성 또는 중재의 절차가 법정절차에 위반되는 경우 4. 중재판정이 근거한 증거가 위조된 경우
5. 상대방 당사자가 공정한 판정에 영향을 주기에 중분한 증거를 은폐·기만 경우
6. 중재인이 당해 사건을 중재하는 때에 뇌물을 받거나, 사리사욕을 위한 행위를 하였거나 법을 왜곡하여 판정을 한 행위가 있는 경우
7) 민사소송법 제237조: 법에 의거하여 설립된 중재기구의 판정을 일방 당사자가 불이행한 경우, 타 방 당사자가가 관할권이 있는 인민법원에 집행을 신청할 수 있으며 신청을 받은 인민법원은 집 행하여야 한다.
피신청인이 제출한 증거가 중재판정이 다음 각호의 하나에 해당한다는 것을 증명하는 경우 인민 법원 합의부의 심사를 거쳐 불집행의 결정을 내린다.
1. 당사자가 계약에서 중재조항을 두고 있지 아니하거나 당사자가 그 후에도 서면 중재합의를 하지 못한 경우
2. 판정한 사항이 중재협정의 범위에 속하지 아니하거나 중재기구가 중재할 권한이 없는 경우 3. 중재판정부의 구성 또는 중재의 절차가 법정절차에 위반되는 경우
4. 중재판정이 근거한 증거가 위조된 경우
5. 상대방 당사자가 공정한 판정에 영향을 주기에 중분한 증거를 은폐·기만 경우
6. 중재인이 당해 사건을 중재하는 때에 뇌물을 받거나, 사리사욕을 위한 행위를 하였거나 법을 왜곡하여 판정을 한 행위가 있는 경우
인민법원은 당해 중재판정을 집행하는 것이 사회공공이익에 위배된다고 판단하는 경우 불집행 의 결정을 내린다. 裁定書는 쌍방 당사자와 중재기구에 송달하여야 한다.
중재판정에 대하여 인민법원이 불집행의 결정을 내린 경우 당사자들은 쌍방이 달성한 중재협정 에 근거하여 다시 중재를 신청할 수 있고 인민법원에 제소할 수도 있다.
8) 민사소송법 제274조: 중화인민공화국 섭외중재기구의 판정에 대하여 피신청인이 다음 각호의 하 나에 해당함을 입증한 경우, 인민법원 합의부의 심사를 거쳐 불집행의 결정을 내린다.
1. 당사자가 계약에서 중재조항을 두고 있지 아니하거나 당사자가 그 후에도 서면 중재합의를 하지 못한 경우
2. 피신청인이 지정중재인 또는 중재절차진행의 통지를 받지 못하거나 또는 피신청인이 책임져 야 할 원인으로 의견을 진술하지 못한 경우
3. 중재판정부의 구성 또는 중재의 절차가 중재규칙에 부합되지 아니하는 경우
4. 판정한 사항이 중재협정의 범위에 속하지 아니하거나 중재기구가 이에 대하여 중재할 권한이 없는 경우
에 부합되는 경우 이를 지지한다.9) 중재판정에 대하여 인민법원이 불집 행의 결정을 내린 경우 당사자들은 쌍방이 체결한 중재협정에 근거하여 다시 중재를 신청할 수 있고 인민법원에 제소할 수도 있다. 한편 현행 민 사소송법 제273조는 중화인민공화국 중재기구가 판정을 내린 경우 당사 자는 인민법원에 제소할 수 없고 일방 당사자가 중재판정을 불이행하는 경우 상대방 당사자는 신청인 주소지 또는 재산소재지의 중급인민법원에 집행을 신청할 수 있다고 규정하고 있다.
(3) 중재협정의 효력에 적용되는 법률
중재위원회 또는 중재인의 구체적인 분쟁사항에 대한 관할권은 분쟁 당사자들간의 중재협정 또는 중재조항의 효력에 크게 좌우된다. 중재협 정 또는 중재조항의 효력을 확정하기 위하여는 중재협정 또는 중재조항 의 효력에 적용되는 법률이 우선적으로 확정되어야 한다.
최고인민법원의 중재법의 적용에 있어서의 몇 가지 문제점에 관한 해 석10) 제16조에 의하면 국제중재와 섭외중재에서의 중재협정 또는 중재 조항 효력의 확정에 대하여 적용되는 법률의 순서는 다음과 같다. 첫째, 당사자가 약정한 법률, 둘째, 당사자가 약정한 중재지의 법률, 셋째, 당사 자가 중재협정 또는 중재조항의 효력에 대한 확인을 신청한 법정지의 법 률 순으로 적용한다.
동 해석에서 국내중재에서의 중재협의 또는 중재조항의 효력에 대하
인민법원은 당해 중재판정을 집행하는 것이 사회공공이익에 위배된다고 판단하는 경우 불집행 의 결정을 내린다.
9) 最高人民法院关于适用 中华人民共和国仲裁法 若干问题的解释 제27조.
10) 상기 각주. 2005년 12월 26일 중국 최고인민법원이 공포하여 2006년 9월 8일부터 시행하고 있다.
여 적용되어야 할 법률에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그러 나 앞서 언급한 바와 같이 고의로 중국법률의 적용을 회피하려는 행위를 금지하기 위하여 설령 당사자들이 다른 국가 또는 지구의 법률을 중재협 정 또는 중재조항의 효력을 확정하는 준거법으로 선택하거나 중국 외의 국가를 중재지로 선택하였다 하더라도, 법원은 중국의 법률에 근거하여 국내중재에서의 중재협정 또는 중재조항의 효력을 확정할 수도 있다.
(4) 보고제도
상술한 법률규정 이외에도 중국최고인민법원은 1995년부터 섭외중재 또는 국제중재에 회부한다는 중재협정 또는 중재조항의 효력과 관련된 사건에 적용되는 보고제도를 도입하였다.11)
이 제도의 목적은 당사자가 분쟁을 중재에 회부하는 권리를 보호하는 데 있다. 이 보고제도에 의하면 만약 중급인민법원이 중재협정 또는 중 재조항을 무효로 판단하는 경우 반드시 일방당사자가 제소하기 전에 당 해 관할구 소속의 고급인민법원에 심사를 청구하여야 한다. 만약 고급인 민법원이 중급인민법원과 의견을 달리하는 경우, 즉 고급법원이 유효하 다고 판단하는 경우에는 중급인민법원은 고급인민법원의 의견을 존중하 여 그에 상응하는 결정을 내려야 한다. 만약 중급인민법원과 고급인민법 원의 의견이 일치하는 경우, 즉 두 법원이 모두 문제의 중재협정 또는 중 재조항이 무효라고 판단하는 경우에는 심사의견을 최고인민법원에 보고 하여야 한다. 최고인민법원이 중재협정 또는 중재조항이 무효라고 판단
11) 1995년 8월 28일 최고인민법원의 最高人民法院关于人民法院处理与涉外及外国仲裁事项有关问题 的通知 참고.
한 후에야 중급인민법원은 중재협정 또는 중재조항의 무효를 결정할 수 있다.
이러한 보고제도의 확립을 통하여 최고인민법원은 지방법원의 수중에 있던 중재협정 또는 중재조항의 무효를 확인하는 권한을 회수하게 되었 으며 따라서 실질적으로 “지방보호주의”의 영향을 제거하게 된 것이다.
위에서 살펴본 기구중재제도, 보고제도 등과 같이 중국법률은 중재조 항에 대한 효력에 관하여 특수한 규정을 두고 있다. 특히 최고인민법원의 중재법의 적용에 있어서의 몇 가지 문제점에 관한 해석 이 시행된 후에 는 관련 법적 근거가 상당한 정도로 구체화되었다. 동 해석에서는 당사자 들이 합법적이고 유효한 중재협정 또는 중재조항을 약정하기 위한 조건 에 대하여 보다 높은 수준의 요구를 하고 있다.
따라서 당사자 특히 중국법률에 정통하지 아니한 외국 당사자들은 가 능한 한 중재기구가 공포한 중국 내에서의 중재에 관한 표준조항을 선택 하는 것이 바람직하다. 만약 특별한 필요성과 고려 때문에 표준조항을 변 경하거나 수정하려는 경우에는 중재조항이 무효로 되지 아니하도록 하기 위한 철저한 준비가 필요할 것이다.
3. 중간보전조치와 강제집행의 문제
중간보전조치(iterim measures of protection)라 함은 분쟁당사자의 요청 에 따라 중재 분쟁과 관련된 권리 또는 그 목적물에 대하여 취하는 보호 조치를 말하다. 이러한 조치는 동산, 부동산 및 영업비밀이나 컴퓨터프로 그램 등의 증거조사와 관련된 것 등을 그 대상으로 한다. 중재와 관련하 여 중간보전조치가 필요한 이유는 심리를 개최하여 최종적인 판정이 내
려지기까지는 상당한 시간이 경과하게 되므로 그동안에 판정의 이행에 이바지할 수 있는 대상물을 처분하는 등의 행위 또는 부패, 손상, 멸실되 는 것에 대비하여야 하는 경우도 있기 때문이다. 이러한 점을 고려해 볼 때 판정의 이행을 위한 중간보전조치의 기능과 역할을 대단히 크다. 1995 년 CIETEC 중재규칙은 재산보전조치에 대해서는 피신청인의 주소지 또 는 재산소재지의 중급인민법원, 그리고 증거보전조치는 증거소재지의 중 급인민법원이 관할법원이 되도록 하였으나, 1998년 중재규칙은 이러한 이원화된 시스템을 단일화 시켰다. 중간보전조치와 관련하여 중재기구나 중재판정부는 보전조치의 권한의 없다.
4. 외국중재 판정의 승인 및 집행 문제
다음은 중국 밖에서의 중재에 대해 살펴보기로 한다.
뉴욕협약은 체약국이 중재문서를 상호 승인·집행하는 근거가 된다.
그러나 중국 밖의 중재판정부가 설령 재산 또는 증거보전을 포함하는 각 종 절차상의 결정을 내린다 할지라도 뉴욕협약 및 중국 국내법에서는 이 러한 결정을 중국에서 집행하여야 한다는 규정을 두고 있지 않다. 그러므 로 중국 밖의 중재에서 중재판정부의 재산보전이나 증거보전의 결정은 중국 내에서 승인과 집행을 받기 어렵다.
중재에서 불리한 지위에 처한 당사자가 자신에게 불리한 증거를 훼손, 은폐하거나 기만하는 경우도 있고 자신의 중국 내 재산을 빼돌릴 수도 있 다. 이는 중국의 외상투자기업들이 빈번하게 겪는 애로사항이다. 물론 중 국 내에서 중재가 이루어지거나 소송을 진행한다 하더라도 거의 동일한 경험을 하게 되는 경우가 흔하지만, 이러한 중거보전조치 자체가 중국 밖
