제6절 無效와 取消

<제12주 차>

제6절 無效와 取消

Ⅰ. 總說

민법상 법률행위가 무효가 되는 경우는 의사무능력자의 법률행위, 원시적 불능의 법률행위, 강행법규를 위반하는 법률행위, 반사회질서의 법률행위(제 103조), 불공정한 법률행위(제104조), 상대방이 안 비진의표시(제107조제1 항), 허위표시(제108조) 등이 있고, 법률행위를 취소할 수 있는 경우는 무능 력자의 법률행위(제5조 이하), 착오에 의한 의사표시(제109조), 사기 또는 강박에 의한 의사표시(제110조) 등이 있다.

무효와 취소는 다음 두 가지 점에서 차이가 있다. 첫째는 무효는 특정인 의 주장을 필요로 하지 않고 당연히 그 효력이 없는 데 비하여 취소는 취소 권자가 취소권을 행사하기까지는 그 효력에 아무런 영향을 받지 않는다. 둘 째는 무효는 시간의 경과에 의하여 그 효력에 변동이 생기지 않으나, 취소 는 취소권의 존속기간 내에 행사하지 않으면 더 이상 취소를 할 수 없고 그 결과 유효한 것으로 확정되게 된다. 그러나 법률행위를 취소하게 되면 소급 해서 무효가 되므로(제141조) 취소를 한 다음에는 그 결과에 있어서 무효 와 취소는 같게 된다.

Ⅱ. 無效

1. 無效의 의의

법률행위의 무효란 법률행위가 성립한 때부터 법률상 당연히 그 효력이 없는 것으로 확정된 것을 말한다.

2. 無效의 종류

가. 絶對的 無效ㆍ相對的 無效

법률행위를 한 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 무효인 것을 절대적 무효라고 하는데, 의사무능력자의 법률행위ㆍ강행법규 에 위반하는 법률행위ㆍ반사회질서의 법률행위가 이에 속한다. 이에 대하여 법률행위의 당사자간에는 무효이지만 선의의 제3자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없는 것을 상대적 무효라고 하는데, 진의 아닌 의사표시 또는 허 위표시의 경우 당사자간에는 무효이지만, 이 무효로써 선의의 제3자에게 대 항하지 못하므로 상대적 무효에 해당한다.

나. 當然無效ㆍ裁判上 無效

회사설립의 무효ㆍ회사합병의 무효는 소송에 의하여만 이를 주장할 수 있 는데(상법 제184조ㆍ제236조), 이를 재판상 무효라고 한다. 이에 대하여 소 송에 의한 주장을 필요로 하지 않는 무효를 당연무효라고 하는데, 민법상의 무효가 이에 속한다.

다. 全部無效ㆍ一部無效

법률행위의 내용 전부가 무효인 것이 전부무효이고, 그 일부가 무효인 것 이 일부무효이다. 법률행위의 일부무효는 그 전부를 무효로 하는 것이 원칙 이지만(제137조 본문), 그 일부가 무효임을 당사자 쌍방이 법률행위 당시에 알았다면 나머지 부분만으로 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 그 나머지 부분은 유효하다(제137조 단서).

3. 無效의 효과

민법은 무효의 효과를 명문으로 규정하고 있지는 않지만, 그 법률효과는

법률상 당연히 확정적으로 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 무효에 관 하여는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 조사하여 법률효과 를 부인하여야 한다.

무효인 법률행위에 기한 이행이 없는 경우에는 이행의 문제가 발생할 여 지가 없다. 그러나 이미 이행된 경우에는 그 급부는 원칙적으로 부당이득에 관한 규정(제741조 이하)에 의하여 반환되어야 한다.

4. 無效行爲의 轉換

무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다 른 법률행위로서 효력을 가진다(제138조).

즉 무효행위의 전환이란 갑이란 행위로서는 무효인 법률행위가 을이라는 행위로서는 유효하고, 또 당사자가 그 무효를 알았더라면 을로서의 행위를 의욕하였을 것으로 인정되는 경우(현실의 의사가 아닌 가정적 의사)에는 무 효인 甲행위를 乙행위로서 그 효력을 인정하는 것이다.

예를 들면, 혼인외의 출생자를 혼인중의 출생자로 출생신고를 한 경우에 그 신고는 친생자 출생신고로서는 무효이지만 인지신고(認知申告)로서는 유 효하다는 것이다.

무효행위의 전환이 인정되기 위하여는 ①무효인 법률행위가 있어야 하고,

②그 행위가 다른 유효한 법률행위로서의 요건을 구비하고 있으며, ③당사 자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정되어야 한다.

5. 無效行爲의 追認

무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다(제139조 전 단). 그러나 당사자가 그 무효임을 알고서, 다시 말해 무효사유가 없어진 후 에 이를 추인한 때에는 그 때부터 새로운 행위를 다시 맺은 것이 아니라 종

전의 (무효인) 행위와 같은 내용의 것을 맺은 것으로 본다. 무효임을 알면 서 추인하는 행위는 동일 내용의 법률행위를 반복하려는 당사자의 의사로 추정한 것이다.

법률행위가 확정적으로 무효가 되는 경우로는, ①원시적 불능의 법률행위 ㆍ②강행법규 위반의 법률행위ㆍ③반사회적 법률행위(제103조) 및 불공정 법률행위(제104조)ㆍ④의사무능력자의 법률행위ㆍ⑤상대방이 안 진의 아닌 의사표시(제107조제1항 단서) 내지는 허위표시(제108조) 등이 있다. 여기서

①ㆍ②ㆍ③ㆍ④의 경우는 추인할 당시에도 무효원인이 소멸하지 않는 한 그 추인을 하더라도 무효이다. 그러나 ⑤의 경우는 무효행위의 추인이 가능하 다.

당사자가 추인을 한 때에는 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본 다. 예컨대 가장매매의 당사자가 그 무효인 매매를 추인하면 그 때부터 유 효한 매매가 된다.

Ⅲ. 取消

1. 의의

취소란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 행위시에 소급하여 무효 로 하는 특정인(취소권자)의 의사표시이다(제140조～제142조). 취소할 수 있는 법률행위는 이처럼 취소가 있을 때에 비로소 소급하여 무효가 되는 것 이므로 취소하기까지는 그 법률행위는 그대로 유효한 것이며, 취소권자가 최소권을 포기 또는 추인(제143조～제145조)하거나 행사기간의 경과로 취 소권이 소멸(제146조)하게 되면 그 법률행위는 유효한 것으로 확정된다.

2. 取消와 구별되는 개념

민법상 인정되는 철회에는 “두 가지 유형”이 있다. 첫째는 아직 효력이 생기지 않은 의사표시를 그대로 저지하여 장래 효과가 발생하지 않게 하는 것이다. 예컨대, 무능력자의 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사 표시를 철회할 수 있고(제16조제1항), 무권대리인이 한 계약은 본인의 추인 이 있을 때까지 상대방은 이를 철회할 수 있으며(제134조), 유언자는 생전 에 유언을 철회할 수 있는 것(제1108조) 등이 이러한 유형이다.

둘째는 일단 의사표시가 발생하기는 하였지만 그것만으로는 권리의무를 생기게 하지 못할 때에 그것에 기하여 법률행위가 행하여질 때까지 그 의사 표시의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 것이다. 예컨대, 법정대리인은 미 성년자가 법률행위를 하기 전에는 동의와 허락을 철회(규정에는 “취소”라고 되어 있지만 이것은 철회의 의미임)할 수 있고(제7조), 영업허락에 대하여 이를 철회할 수 있는 것(제8조제2항) 등이 이러한 유형이다.

철회는 의사표시의 효과를 장래에 향하여 소멸시킨다는 점에서 취소와 구 별된다.

나. 解除

유효하게 성립된 계약에 있어 당사자 일방의 채무불이행이 있는 경우 그 상대방이 일방적으로 계약을 소급적으로 소멸시키는 것이 해제인데(제543 조 이하 참조), 이것은 법률행위 중에서도 계약에만 특유한 것이며, 채무불 이행을 원인으로 하는 점에서 취소와는 다르다.

3. 取消權

가. 取消權者

취소할 수 있는 법률행위는 무능력자, 하자 있는 의사표시를 한 자, 그 대 리인 또는 승계인에 한하여 취소할 수 있다(제140조).

(1) 無能力者

취소도 법률행위이므로 무능력자가 한 취소는 취소될 수 있는 것이지만, 여기에 예외를 두어 무능력자가 단독으로 취소할 수 있다.

(2) 瑕疵 있는 意思表示를 한 자

사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자(제110조)이외에 착오로 인해 의사 표시를 한 자(제109조)도 포함하는 것으로 해석한다.

(3) 代理人

무능력자나 하자 있는 의사표시를 한 자에 의한 취소권의 행사를 수여 받 은 임의대리인이나 그의 법정대리인이 이에 해당한다.

(4) 承繼人

무능력자나 하자 있는 의사표시를 한 자에 의하여 발생한 취소권을 승계 한 자이다. 포괄승계인(예：상속인ㆍ합병회사)의 경우에는 특별히 문제가 없다. 그러나 특정승계인의 경우에는 취소권만의 승계는 인정되지 않으므로 이것은 취소할 수 있는 행위에 의하여 취득한 권리의 승계가 있는 경우에 한한다는 것이 일반적 견해이다.

나. 取消의 방법

취소는 취소권자의 단독의 의사표시로써 한다(제142조). 재판상 행사하여 야만 하는 것은 아니며, 특별한 방식을 요하지 않는다.

취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정되어 있는 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다(제142조). 예컨대 미성년자 A가 B에게 매각한 부동산이 C에게 전매된 경우, A의 취소의 의사표시는 B에게 하여야 하고 C에게 하여서는 아니 된다. 마찬가지로 제3자 C의 사기에 의 하여 A가 B에게 부동산을 매각한 경우에도 B에 대하여 하여야 한다.

다. 取消의 효과

(1) 遡及的 無效

취소가 있으면 그 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(제141조 본 문). 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 그 후에는 추 인에 의하여 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행 위의 추인이 될 수는 있다.

당사자의 무능력을 이유로 취소하는 경우에는 모든 제3자에게 그 효과를 주장할 수 있다. 그러나 착오ㆍ사기ㆍ강박을 이유로 취소하는 경우에는 선 의의 제3자에게 대항하지 못한다(제109조제2항ㆍ제110조제3항).

(2) 利得返還義務

취소된 법률행위는 처음부터 무효가 되므로 이행을 하기 전이면 그 이행 을 할 필요가 없고, 이행을 한 후이면 법률상 원인 없이 급부를 한 것이 되 어 부당이득으로서 그 반환을 청구할 수 있다.

그러나 민법은 무능력자의 보호를 위하여 법률행위를 취소한 경우에 무능 력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임을 진 다는 특칙을 정하고 있다(제141조 단서). “받은 이익이 현존하는 한도”라 함은 취소하는 행위에 의하여 사실상 얻은 이익이 그대로 있거나 그것이 변 형되어 잔존하고 있는 것을 말한다. 따라서 소비한 경우에는 이익은 현존하 지 않으나, 필요한 비용(예 : 생활비)에 충당한 때에는 다른 재산의 소비를 면한 것이 되므로 그 한도에서 이익은 현존하는 것이 된다.

4. 取消할 수 있는 法律行爲의 追認

가. 의의

취소할 수 있는 법률행위의 추인이란 취소할 수 있는 법률행위를 취소하 지 않겠다는 의사표시이다. 다시 말하면 취소권의 포기이다. 이 추인이 있 으면 취소할 수 있는 행위는 더 이상 취소할 수 없고 확정적으로 유효한 것

이 된다(제143조제1항 후문).

나. 追認權者 및 追認의 요건ㆍ방법

추인은 취소권의 포기이므로 법률행위의 취소권자가 추인할 수 있다(제 143조제1항 전문).

추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하여야 하고, 그 종료 전의 추인은 그 효력이 없다(제144조제1항). 따라서 무능력자는 능력자가 된 후, 착오ㆍ사 기ㆍ강박에 의한 의사표시는 그 상태를 벗어난 후가 아니면 추인할 수 없 다. 그러나 법정대리인이 추인하는 경우에는 이러한 제한이 없다(제144조제 2항).

추인은 취소권의 포기이므로 그 행위가 취소할 수 있는 것임을 알고서 하 여야 한다. 추인은 추인권자가 취소할 수 있는 법률행위의 상대방에 대한 의사표시로 한다(제143조제2항ㆍ제142조).

다. 法定追認

취소할 수 있는 법률행위의 추인은 묵시적으로 할 수 있다. 그러나 묵시 적 추인의 경우에는 당사자간에 다툼이 있을 수 있기 때문에 민법은 추인의 요건(제144조)을 갖춘 후에 당사자간에 일정한 사유가 있으면 당연히 추인 한 것으로 의사를 의제하는데 이것이 법정추인이다.

(1) 法定追認의 요건

법정추인으로 인정되기 위하여는 추인의 요건을 갖춘 후, 즉 취소의 원인 이 종료한 후에 법정추인의 사유가 있어야 한다(제145조 본문). 또한, 취소 권자가 이의를 보류하지 않았어야 한다(제145조 단서).

(2) 法定追認의 사유

법정추인의 사유는 ①전부나 일부의 이행, ②이행의 청구, ③경개(更改),

④담보의 제공, ⑤취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양

도, ⑥강제집행이다.

5. 取消權의 消滅

취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10 년 내에 행사하여야 한다(제146조). 예컨대 미성년자가 법률행위를 한 때에 는, 성년자가 된 때로부터 3년, 법정대리인이 미성년자가 법률행위를 한 것 을 안 날로부터 3년, 그 법률행위를 한 날로부터 10년 중, 어느 것이든 먼 저 경과하는 때에 취소권은 소멸한다.

이 기간은 소멸시효기간이 아니라 제척기간으로서 제척기간이 경과하였는 지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 조사하여 고려하여야만 한다.