(1) 저작물 이용과정의 일시적 복제
□ 한미 FTA 협정문 내용(§18.4.1)
○ 일시적 복제에 대해 저작권자에게 복제권 인정
○ 다만, 공정한 이용(fair use) 등의 경우에는 저작권 침해가 성립되 지 않도록 설정하여 정당한 이용자 보호 근거 마련
□ 저작권법 개정(안)
□ 의 견
○ 일시적 복제의 인정 여부에 대해 협상당시부터 그 필요성에 대 한 논란이 많았고, 개정안의 경우도 여전한 것으로 보임. 일시적 복제의 인정 여부는 저작물이용형태에 대한 저작권자의 통제권을 강화할 것인가의 문제로서 최근 IT서비스의 발전형태를 볼 때 OSP 사업모델형성 뿐만 아니라 인터넷이용자의 적법한 이용마저 도 위축될 수 있어 그 영향이 큼.
○ 국내법 개정안의 경우 그 우려를 감안하여, 제35조의 2를 통해 저작물, 실연 및 음반의 통상적인 이용과 충돌하지 않고 권리자의 정당한 이익을 부당하게 저해하지 않는 경우 일시적 복제가 가능 하도록 하는 제한규정을 두었음. 그러나, 일시적 복제에 대한 제 한규정에 두었음에도 불구하고, 단서조항을 둔 것은 일시적 저장 의 본래적 의도를 살릴 수 없는 결과를 가져올 수도 있을 것으로 생각됨.
제 2 조(정의)
22. “복제”는 인쇄․사진촬영․복사․녹음․녹화 그 밖의 방법에 의하여, 일 시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하 며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하 는 것을 포함한다.
제35조의2(저작물 이용과정의 일시적 복제)
컴퓨터 등을 통하여 정당하게 저작물을 이용하는 기술적 과정의 일부로서 복제 물이 만들어지는 것이 필수적으로 요청되는 경우에는 이를 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 불법 복제물로부터 일시적 복제가 일어나는 경우에는 그러하지 아니하다.
즉, 단서조항은 “… 필수적으로 요청되는 경우에 이를 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 불법 복제물로부터 일시적 복제가 일어나는 경 우를 제외한다.”라고 규정하고 있는데, 실제 일시적 복제의 효과를 달 성하기 위해서는 단서조항이 이용자의 권리자체를 제한할 수 있는 것 이며 인터넷상에 유통되는 정보의 진정성을 파악할 수 없는 시스템하 에서는 불법 복제물에 대한 확인여부, 그에 대한 모니터링의무와 연 계될 수 있어 이용자는 물론 OSP에게도 부담이 될 수밖에 없을 것으 로 보임.
(2) OSP에 대한 책임
□ 한미FTA 협상문 내용
한미FTA에 따른 온라인서비스제공자의 책임제한과 관련한 주요 규 정은 다음과 같음.
○ 온라인 침해에 대한 통제권에 따른 유형별 분류 즉, 온라인서비 스제공자는 ① 단순 전송 기능, ② 캐싱 기능, ③ 웹사이트 링크 기능 및 ④ 게시판 기능의 4가지 유형으로 분류하여 해당 서비스 의 기술유형별로 책임 수준을 차등화(§18.10.30)
○ 온라인서비스제공자가 면책을 받기 위해서는 기술유형별로 세밀 하게 정해진 개별적 요건뿐만 아니라 기술유형을 막론하고 공통 적으로 지켜야할 요건으로 첫째, 상습적 침해자를 제거해나가는 합리적인 정책을 채택할 것, 둘째 저작권자들이 사용하는 표준적 인 기술적 조치를 수용하고 이를 방해하지 아니할 것을 요구함. 반대로 모니터링 의무, 혹은 앞서 표준적인 기술적 조치를 수용하 는 것을 제외하고는 침해행위임을 드러내는 행위를 적극적으로 발견할 의무 등이 없음을 확인.
○ 온라인서비스제공자에게 온라인상에서 발생하는 지재권 침해에
상응하는 책임을 부과하는 한편 권리자의 요청시 침해자로 추정 되는 자의 개인정보를 제공토록 의무화
□ 저작권법 개정(안)
□ 의 견
가. 제102조에 대한 전체적인 의견
○ 3가지 유형에 해당하는 부분만 면책시키고 다른 예외 유형들은 OSP의 책임면제조항의 적용에서 제외시키는 규정방식은 항상 새 로운 서비스방식이 창출되고 있는 인터넷이용의 현실에서 법의 흠결없이 법규의 적용에 탄력을 기할 수 없다는 점에서 불충분한 입법으로 보임.1)
1) 미국 DMCA법상 OSP의 면책규정 4가지 유형에 해당하지 않는 신규 서비스 유형 제102조(온라인서비스제공자의 책임 제한) ① 온라인서비스제공자는 다른 사람에 의한 저작물등의 복제․ 전송으로 인하여 저작권 침해가 발생하는 경우라도 다 음 각 호의 분류에 따라 각 목의 요건을 갖춘 때에는 책임을 지지 아니한다. 1. 온라인상에서 이루어지는 저작물등을 송신하고 그 과정에서 이를 일시적으 로 저장하는 행위
가. ~ 다. (생략)
라. 저작물 등을 식별하고 보호하는 표준적인 기술조치를 수용하고 이를 방해 하지 아니하는 경우. 단, 표준적인 기술조치에 대하여 상세한 사항은 대통령령으 로 정한다.
2. 자동적인 처리를 통하여 수행되는 캐싱 가. 제1호의 각 요건을 충족하는 경우 (중간 생략)
3. 서비스 이용자의 지시에 의하여 저작물 등을 온라인서비스제공자의 시스템에 저장하거나 정보검색도구에 의하여 온라인상의 위치를 연결하는 행위
가. 제1호의 각 요건을 충족하는 경우 (이하 생략)
따라서 기존의 제102조에 따른 포괄적인 책임 제한규정은 유지 시키는 것이 바람직함.
○ 또한, FTA 협상 중 온라인서비스제공자의 책임제한 부분은 거의 미국 저작권법의 규정을 그대로 도입하고 있음. 그 결과 한국의 기존 법리와는 충돌할 여지가 있는 부분도 현재로서는 충분한 검 토 없이 도입되고 있음. 가령 제102조 제1항 3. 나.에서 책임제한 요건으로 나열하고 있는 ‘온라인서비스제공자 자신이 통제할 수 있는 침해행위로부터 직접적인 금전적 이익을 받지 아니하는 경 우’는 미국법상 특유한 간접침해이론(정확히는 그 중 대위침해책 임 이론)을 전제로 한 것으로 이는 한국의 기존 법리와는 다른 것임.
나. 제102조 제1항 제1호 라목의 “표준적인 기술조치”
○ 라목에 명시되어 있는 “표준적인 기술조치”는 미국법상의 취지 나 도입취지를 비추어볼 때 저작권자가 자신의 저작물을 보호하 기 위해 취하는 “기술적 보호 조치(제2조 28호)”를 뜻하는 것으로 제104조의 기술적 조치등 필요한 조치나 제2조의 기술적 보호 조 치와 혼동할 여지가 있으므로 “기술적 보호조치”라는 용어로 통 일시킬 필요가 있음.
○ 다시말해, 제102조 제1항 1.라. 및 이를 원용한 2. 및 3.에서 OSP 의 공통된 면책요건으로 “표준적인 기술조치의 수용”을 요구하고 있는 것은 미국 저작권법의 입장과 동일하고, 관련조항의 출발점 인 미국 저작권법의 조항2)이 정의하고 있는 이른바 “표준적인 기 술적 조치”란, 저작권자들이 저작물을 식별하고 보호하기 위하여
(예컨대, P2P, 설치형블로그, 메신저, RSS 등)이 존재하여 미국내에서도 비판의 목 소리가 높음
2) 17 U.S.C. § 512(i)(2).
사용하는 것으로, (A) 공개되고 공정하며 자발적이고 범산업적인 표준공정에 관한 저작권자와 서비스제공자의 폭넓은 공감에 따라 개발되어 왔고, (B) 합리적이고 차별적이지 않은 조건으로 누구나 이용할 수 있고, (C) 서비스제공자들에게 추가비용을 부담시키거 나 그들의 시스템이나 네트워크상의 추가부담을 주지 않는, 기술 적 조치를 말함. 이러한 정의에서도 짐작할 수 있듯이, 위 조항에 서 지칭하는 표준적 기술적 조치의 범위는 매우 느슨하게 풀이되 므로 실제 미국에서 온라인서비스제공자 책임과 관련하여 벌어진 수많은 소송에서 피고가 위와 같은 표준적 기술적 조치를 이행하 지 않았다는 잘못이 문제된 사례는 거의 없음.3)
그럼에도 불구하고 우리 저작권법 개정안 제102조 제1항 1.라 및 이 를 원용한 2. 및 3에는 “기술적 보호조치”가 아닌 “표준적인 기술조 치”의 수용을 요구하고 그 구체적인 내용을 대통령령으로 정하도록 한 것은 문제가 있음.
한국 저작권법은 이미 미국 저작권법에 존재하지 아니하는 제104조 를 통하여 이른바 기술적인 조치의무를 특수한 유형의 OSP에게 부과 하고 있으므로, 만일 위 대통령령에서 정할 표준적인 기술조치의 내 용이 앞서 법 제104조에 따른 저작권법 시행령 제46조 제1항4)에서 정 한 그것들과 실질적으로는 대동소이한 내용으로 ‘잘못’ 정해져 한국
3) 이 부분에 관하여 자세히는 ‘FTA협상타결에 따른 저작권법 개정 관련제안 보고 서’ 113면 이하 참조.
4) 제46조 (불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치)
① 법 제104조 제1항에서 "당해 저작물등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치"란 다음 각 호의 모든 조치를 말한음.
1. 저작물등의 제호등과 특징을 비교하여 저작물등을 인식할 수 있는 기술적인 조치
2. 제1호에 따라 인지한 저작물등의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제한 조치 및 송신제한 조치
3. 해당 저작물등의 불법적인 전송자를 확인할 수 있는 경우에는 그 저작물등의 전송자에게 저작권침해금지 등을 요청하는 경고문구의 발송
저작권법 제104조와 같이 한정적이고 구체적인 조치를 요구하는 내용 으로 입법된다면 결과적으로 OSP의 책임제한이 성립할 폭은 크게 줄 어들게 될 것이고 이는 애초에 원용하고자 한 미국법조항의 취지와는 완전히 다른 결과를 초래하게 될 것임.
다. 적극적 모니터링 의무 부과금지 조항 적극지지
○ 한미FTA 협상문을 보면, “이 호의 책임제한을 받는 자격은 그러 한 기술조치와 합치되는 경우를 제외하고 서비스제공자가 자신의 서 비스를 감시하거나 침해행위를 나타내는 사실을 능동적으로 찾아야 하는 것을 조건으로 할 수 없다”고 규정하고 있음. 협정문의 위 조항 은 서비스제공자에게 그 서비스를 모니터링할 의무, 혹은 앞서 표준 적인 기술적 조치를 수용하는 것을 제외하고는 침해행위를 드러내는 적극적으로 발견할 의무 등이 없음을 확인하는 것으로 그 도입을 적 극 찬성함.
그러나, 현행 저작권법 제104조의 경우는 온라인서비스제공자의 책 임에 대해 일정한 책임부과요건을 정한 조항으로 이를 이행하지 아니 하는 경우 제재가 가해지는데, 저작권법 개정안의 경우 현행 제104조 의 폐지없이 단지 온라인서비스제공자에게 적극적 모니터링 의무 부 과를 금지한 협정문 조항을 입법화 하여 서로 충돌할 가능성이 있음. 즉, 어떤 온라인서비스제공자가 만일 자신의 서비스를 감시하거나 침 해행위를 능동적으로 찾지 아니한 경우 적극적 모니터링 의무 부과금 지조항에 따라 면책요건을 주장하면서도 한편으로는 제104조에 따른 제재를 면할 수 없는 상황이 됨.