1. 의 의
컴퓨터등사용사기죄는 1995년 형법개정을 통하여 신설된 범죄이다. 신설 당시에는 부정한 명령의 입력에 권한 없이 정보를 입력․변경하는 것이 포함되는 것으로 판단하였으나, 이후 논란이 있게 되자, 2001년 형법개정을 통하여 권한 없이 정보를 입력․변경하는 행위를 추 가하였다.
2. 구성요건 (1) 객 체
재산상의 이익이다. 하지만 재물이 본죄의 객체가 될 수 있는가에 대하여는 긍정설222)과 부정설의 대립이 있다. 판례223)는 「우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이 익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사 기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객 체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카 드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우 려가 있다는 이유만으로 그와 달리 볼 수는 없다.」고 판시하여, 부정설을 취하고 있다.
(2) 실행행위
1) 컴퓨터등 정보처리장치
정보처리장치란 자동적․독자적으로 정보를 처리할 수 있는 장치를 말한다. 예를 들어 컴 퓨터, 현금자동입출금기 등이 이에 해당한다. 그러나 자동적․독자적으로 정보를 처리할 수 있는 장치가 아닌 자동판매기, 공중전화기, 자동개찰기, 휴대용계산기, 전동타자기, 전자게임 기 등은 이에 해당하지 아니한다. 만약 공중전화기, 자동판매기 등에 허위의 정보를 입력하 여 재물 또는 재산상의 이익을 취득할 경우에는 편의시설부정이용죄(제348조의2)가 성립할 수 있다.
2) 허위의 정보입력 또는 부정한 명령입력
허위의 정보입력이란 일반적으로 진실에 반하는 정보를 입력하는 것이라고 한다.224) 그리
222) 오영근, §19/97.
223) 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결; 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결: 피고인 이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호 를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다고 할지라도, 카드 회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으 로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금 을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편, 형법 제347조의2 에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인 의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다.
고 부정한 명력입력이란 일반적으로 정보처리장치의 사용목적에 비추어 입력하여서는 안 되 는 명령을 입력하는 것이라고 한다.225) 여기서 ‘부정한 명령의 입력’은 당해 사무처리시스템 에 예정되어 있는 사무처리의 목적에 비추어 지시해서는 안 될 명령을 입력하는 것을 의미 한다.226) 따라서 설령 ‘허위의 정보’를 입력한 경우가 아니라고 하더라도, 당해 사무처리시스 템의 프로그램을 구성하는 개개의 명령을 부정하게 변개·삭제하는 행위는 물론 프로그램 자 체에서 발생하는 오류를 적극적으로 이용하여 그 사무처리의 목적에 비추어 정당하지 아니 한 사무처리를 하게 하는 행위도 특별한 사정이 없는 한 위 ‘부정한 명령의 입력’에 해당한 다고 보아야 할 것이다.227) 하지만 양자의 관계는 구분되는 것이 아니라 허위의 정보입력이 하위개념이고 부정한 명령입력이 상위개념이라고 할 수 있다. 각각의 사례에서 들고 있는 것을 서로 교환하여도 결론은 일치하기 때문이다.
3) 권한없이 정보를 입력․변경
이는 진실한 정보와 정당한 입력이기는 하지만, 이를 행사할 권한이 없이 정보를 입력․
변경하는 것을 말한다. 동 구성요건은 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 비밀번호를 부정하게 입력하고 현금을 인출하는 행위를 규제하기 위하여 2001년 형법개정을 통하여 신
224) 오영근, §19/100(고객이 100만원을 예금함에도 불구하고 은행원이 10만원 또는 1천만원이라고 은 행컴퓨터에 입력하는 것을 예로 들 수 있다).
225) 오영근, §19/100(A가 B에게 보내는 돈을 송금담당자가 C에게 보내도록 하는 명령을 입력하거나 인출하지 않은 예금을 인출하였다거나 출금한 예금을 출금하지 않은 것으로 처리하는 명령을 입력하 는 것 등을 예로 들 수 있다).
226) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도128 판결.
227) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도4440 판결: 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여, 피고인은 피해자인 공소외 주식회사가 운영하는 인터넷사이트의 가상계좌에서 은행환불명령을 입력하 여 가상계좌의 잔액이 1,000원 이하로 되었을 때 전자복권 구매명령을 입력하면 가상계좌로 복권 구 매요청금과 동일한 액수의 가상현금이 입금되는 프로그램 오류가 발생하는 사실을 인식하였던 사실, 피고인은 이를 이용하여 그 잔액을 1,000원 이하로 만들고 다시 전자복권 구매명령을 입력하는 행위 를 반복함으로써 피고인의 가상계좌로 합계 18,123,800원이 입금되게 한 사실을 인정한 다음, 피고인 의 위와 같은 행위는 당해 사이트에서 허용하는 절차에 따라 은행환불명령이나 복권구매명령을 입력 한 것으로서, 당해 프로그램상의 오류를 이용한 피고인의 행위에 대하여 ‘허위의 정보 입력’으로 볼 수 없을 뿐 아니라 ‘부정한 명령 입력’의 구성요건에도 해당하지 아니한다고 판단하여, 이 사건 공소 사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 일정한 조건하에 전자복권구매시스템을 구성하는 프로그램의 작동상 오류가 발생한다는 점을 분명히 인식하고서도, 부정한 재산상 이익을 취득할 의도로 일부러 은행환불 명령을 통하여 가상계좌의 잔액 1,000원 이하인 상태를 설정한 뒤 전자복권 구매명령을 입력함으로 써, 정상적인 사무처리절차와 달리 오히려 자신의 가상계좌에 그 구매요청금 상당의 금액이 입금되도 록 한 것이니, 피고인의 이러한 행위가 설령 형법 제347조의2 소정의 ‘허위의 정보 입력’에 해당하지 는 않는다고 하더라도, 이는 프로그램 자체에서 발생하는 오류를 적극적으로 이용하여 그 사무처리의 목적에 비추어 정당하지 아니한 사무처리를 하게 한 행위로서 위와 동일한 형벌규정에 정하여진 ‘부 정한 명령의 입력’에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 이러한 경우 원심으로서는 피고인의 행 위에 대한 정당한 법적 평가로서 이를 형법 제347조의2 소정의 ‘부정한 명령의 입력’에 의한 컴퓨터 등 사용사기죄로 의율·처단하였어야 할 것임에도, 이와 다른 전제에서 피고인에게 무죄를 선고하였으 니, 이러한 원심의 판단에는 컴퓨터 등 사용사기죄의 구성요건 및 그 적용범위에 관한 법리를 오해하 여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
설된 것이다.
그 이전의 논의를 살펴보면, 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 비밀번호를 입력하고 현금을 인출하는 행위에 대하여 1995년 개정 형법의 입법자들은 ‘부정한 명령의 입력’에 해 당한다고 보았다. 하지만 판례는 동 행위에 대하여 계속하여 절도죄를 인정하기에 이른 다.228) 이러한 논란으로 인하여 2001년 형법개정을 통하여 동 구성요건이 신설된 것이다. 그 러나 개정 이후에도 대법원은 이러한 행위에 대하여 부정한 명령의 입력에는 권한 없는 정 보의 입력․변경도 포함된다229)고 하면서도 본죄의 객체는 재산상의 이익에 국한되고 재물
228) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결: 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 (1) 1993.12.
하순 일자불상 10:00경 서울 성북구 길음1동 소재 피고인이 세들어 살던 피해자 배정순의 집 안방에 다락을 통하여 침입하고 그곳 장롱 서랍속에 있던 위 배정순의 딸 이현숙 소유의 삼성위너스카드 1매 와 현금 2만 원을 가지고 나와 이를 절취하고, (2) 1993.12.21.경 서울 성북구 동선동 성신여대전철 역 내 현금자동인출기에서 위 절취한 신용카드를 사용하여 현금서비스 금 50만 원을, 1994.1.9.경 서 울 도봉구 창동 창동전철역 내 현금자동인출기에서 같은 방법으로 현금서비스 금 50만 원을 각 인출 하여 각 이를 절취함과 아울러 위 절취한 신용카드를 부정사용하였다 하여 위 (1)의 공소사실에 대하 여는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄와 같은 법 제329조 소정의 절도죄로, 위 (2)의 공소사실에 대 하여는 형법 제329조 소정의 절도죄와 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용죄의 상상적 경합 범으로 각 제기된 위 공소사실에 대하여, 직권으로 위 (2)의 공소사실에 대하여 살피면서 신용카드업 법 제25조 제1항의 부정사용죄에 대하여는 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 사용이라 함은 신용 카드소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시, 매출전표를 작 성, 교부하는 것을 의미하므로 절취한 신용카드를 이용하여 현금자동인출기에서 현금서비스를 받는 경우에는 이를 위 신용카드의 본래의 용도인 대금결제의 수단으로 사용한 것이라고 볼 수 없다고 판 단하고, 위 (2)의 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 상상적 경합범으로 처단(형이 더 중한 신용카드업 법위반죄로 처벌)한 제1심판결은 위법하다고 파기하면서 위 (1)의 주거침입죄와 절도죄 및 위 (2)의 절도죄만을 유죄로 인정하고 이들을 형법 제37조 경합범으로 처단하면서 위 신용카드업법과 상상적 경합범으로 공소제기된 위 (2)의 절도죄가 유죄로 인정되므로 주문에서 위 신용카드업법위반죄에 대 하여 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 하였다. 그러나 신용카드업법 제6조 제2항에 의하면 신용카드 업자는 신용카드회원에 대한 물품 및 용역의 할부구매 또는 연불구매를 위한 자금의 융통(신용구매) 을 위한 업무(같은 항 제2호)와 신용카드회원에 대한 자금의 융통(신용대출)을 위한 업무(같은 항 제1 호)를 함께 영위할 수 있도록 규정하고 있고, 통상 신용카드업자는 신용카드회원에 대한 신용대출의 한 방법으로 현금자동인출기에 의한 현금서비스를 제공하고 있으므로, 신용카드회원이 대금결제를 위 하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하는 일련의 행위 뿐아니라 신용카드를 현금인출기 에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따 라 사용하는 것으로 보아야 한다. 한편 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 도난 분실 또는 위조 변조된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것인데, 절취한 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받 으려는 일련의 행위도 앞서 설시한 바와 같이 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 경우에 해당하 므로 같은 법 조항 소정의 부정사용의 개념에 포함된다 할 것인데, 원심이 막연히 위 부정사용죄에 있어서 사용의 개념을 신용카드 소지인이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시, 매출전표를 작성, 교부하는 것만으로 해석하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 필경 신용카드업법 제 25조 제1항 소정의 부정사용의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것인바, 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함 에 있어서 차이가 생겨 선고형을 정함에 있어 차이가 있을 수 있어 위 위법은 판결결과에 영향을 미 친 것이라 할 것이므로, 이와 함께 위 (1)의 주거침입 및 절도죄와 경합범으로 하여 하나의 형을 선 고한 원심판결은 모두 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있 다. 그리고 위 공소사실과 같이 피고인이 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에 서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 앞서 본 바와 같이 신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 해당할 뿐아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성한다 할 것 이고, 위 양죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아 야 할 것이다.
229) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결: 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야