1. 의 의
강도살인죄는 강도죄와 살인죄의 결합범이고, 강도치사죄는 강도죄의 진정결과적 가중범 에 해당한다.
2. 구성요건 (1) 행위의 주체
단순강도, 특수강도, 준강도79), 인질강도 등의 강도범인이며, 강도의 기수․미수는 불문한 다. 한편 해상강도의 살해 및 치사에 대해서는 제340조 제3항에서 별도로 규정을 두고 있다.
(2) 실행행위
강도가 사람을 살해하거나 사망에 이르게 하는 것이다. 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강 도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있 어야 한다. 또한 강도살인죄는 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것 이므로, 강도범행의 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회 통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으 로 한다. 그리고 형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 ‘재산상 이익의 취득’을 인정하기 위하여는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측
79) 대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1592 판결: 강도살인죄(형법 제338조)의 주체인 강도는 준강도죄(형 법 제335조)의 강도범인을 포함한다고 할 것이므로, 절도가 체포를 면탈할 목적으로 사람을 살해한 때에는 강도살인죄가 성립한다.
의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되 었다고 보기는 어려우므로80), 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다고 보아야 한 다.81)
대법원 1999. 3. 9. 선고 99도242 판결: 피고인이 피해자 경영의 소주방에서 금 35,000원 상 당의 술과 안주를 시켜 먹은 후 피해자가 피고인에게 술값을 지급할 것을 요구하며 피고인 의 허리를 잡고 피고인이 도망가지 못하게 하자 피고인은 그 술값을 면할 목적으로 피해자 를 살해하고, 곧바로 피해자가 소지하고 있던 현금 75,000원을 꺼내어 갔다. 피고인이 피해 자를 살해할 당시 그 소주방 안에는 피고인과 피해자 두 사람밖에 없었음을 알 수 있는바, 그와 같은 경우 피고인이 피해자를 살해하면 피해자는 피고인에 대하여 술값 채권을 행사할 수 없게 되고, 피해자 이외의 사람들에게는 피해자가 피고인에 대하여 술값 채권을 가지고 있음이 알려져 있지 아니한 탓으로 피해자의 상속인이 있다고 하더라도 피고인에 대하여 그 채권을 행사할 가능성은 없다 하겠다. 그러므로 위와 같은 상황에서 피고인이 채무를 면탈 할 목적으로 피해자를 살해한 것은 재산상의 이익을 취득할 목적으로 피해자를 살해한 것이 라 할 수 있고, 또한 피고인이 피해자를 살해한 행위와 즉석에서 피해자가 소지하였던 현금 을 탈취한 행위는 서로 밀접하게 관련되어 있기 때문에 살인행위를 이용하여 재물을 탈취한
80) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도7405 판결: 피고인 甲, 乙이 공모하여 채무를 면탈할 의사로 채권 자 丙을 살해한 사안에서, 甲의 丙에 대한 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 丙의 상속인이 존재하 고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있으므로 일시적으로 채권자측의 추급을 면 한 것에 불과하고 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 甲 앞으로 이전되었다고 볼 수 없다는 이 유로, 강도살인의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
81) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도1098 판결: 피해자와 피고인 사이에 언쟁이 일어난 원인과 범행 경위 등에 비추어 피고인이 자신의 차용금 채무를 면탈할 목적으로 피해자를 살해한 것이라고 단정하 기 어렵고 오히려 그보다는 피고인의 주장처럼, 피해자가 피고인의 변제기 유예 요청을 거부하면서 피고인을 심히 모욕하는 바람에 격분을 일으켜 억제하지 못하고 살해의 범행에 이르렀다고 보는 것이 타당할 뿐 아니라, 피고인과 피해자 사이에 차용증서가 작성되지는 않았지만 피해자의 그 상속인 중 한 사람인 정영자(피해자의 처)가 피해자로부터 전해 들어 이미 피고인에 대한 대여금 채권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이므로, 가사 피고인이 그 차용금 채무를 면탈할 목적으로 피해자를 살해하였 다고 하더라도 이 경우에는 일시적으로 피해자측의 추급을 면한 것에 불과할 것이어서, 이러한 사정 만으로 곧바로 강도살인죄가 성립한다고 볼 수는 없을 것이다. 한편, 피고인이 피해자를 살해한 후 피해자의 재물을 강취하였다고 단정하기도 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 살해 직후 피해자가 운 전하고 온 차량의 적재함에 피해자의 시체를 싣고 보니 마침 그 상의 조끼에 지갑이 있는 것을 발견 하고, 장차 시체가 발견될 때 피해자의 신원이 밝혀지는 게 두려워 이를 숨기기 위하여 지갑을 꺼내 그 차량의 사물함에 통째로 넣어두었다가(따라서 이 때까지는 피고인에게 지갑 속의 재물에 대한 불 법영득의 의사를 인정하기 어렵다), 그로부터 15시간 가량 지난 후인 그 다음날 10:00경 범행현장에 다시 왔을 때 지갑 속에 들어 있던 돈과 피해자의 바지주머니에 별도로 들어 있던 10만 원 가량의 돈을 꺼냈다가, 지갑 속의 돈은 피에 젖어 사용할 수 없을 것으로 생각하여 며칠 후 월악산 계곡에다 지갑째로 버리고, 다만 바지주머니에서 꺼낸 돈을 유류대금과 담배값 등으로 사용하였음을 알 수 있 다. 강도살인죄는 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실 행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니 하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 하는데, 피고인이 피해자 소유의 돈과 신 용카드에 대하여 불법영득의 의사를 갖게 된 것은 살해 후 상당한 시간이 지난 후로서 살인의 범죄행 위가 이미 완료된 후의 일로 보이므로, 살해 후 상당한 시간이 지난 후에 별도의 범의에 터잡아 이루 어진 재물 취거행위를 그보다 앞선 살인행위와 합쳐서 강도살인죄로 처단할 수는 없다.
행위라고 볼 수 있으니 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 강도살인죄에 해당한다.
대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1108 판결: 피고인의 강도범행 직후 신고를 받고 출동한 경찰 관은 범행 현장으로부터 약 150ｍ 지점에서, 화물차를 타고 도주하는 피고인을 발견하고 순 찰차로 추적하여 격투 끝에 피고인을 붙잡았으나, 피고인이 너무 힘이 세고 반항이 심하여 수갑도 채우지 못한 채 피고인을 순찰차에 억지로 밀어 넣고서 파출소로 연행하고자 하였는 데, 그 순간 피고인이 체포를 면하기 위하여 소지하고 있던 과도로써 옆에 앉아 있던 경찰 관을 찔러 사망케 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인의 위 살인행위는 강도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 상태 에서 이루어진 것이라고 보여지므로(위 살인행위 당시에 피고인이 체포되어 신체가 완전히 구속된 상태이었다고 볼 수 없다), 원심이 피고인의 판시 소위를 강도살인죄로 적용하여 처 벌한 것은 옳다.
대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1527 판결: 피고인은 피해자의 택시를 무임승차하고 택시요금 을 요구하는 피해자의 추급을 벗어나고자 동인을 살해한 직후 피해자의 주머니에서 택시 열 쇠와 돈 8,000원을 꺼내어 피해자의 택시를 운전하고 현장을 벗어난 사실이 인정되는 바, 위 와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인은 채무면탈의 목적으로 피해자를 살해하고 피해자 의 반항능력이 완전히 상실된 것을 이용하여 즉석에서 피해자가 소지하였던 재물까지 탈취 한 것이므로, 살인행위와 재물탈취행위는 서로 밀접하게 관련되어 있어 살인행위를 이용한 재물탈취행위라고 볼 것이니 피고인을 강도살인죄로 의율한 원심조치는 정당하다.
(3) 주관적 구성요건
대법원 1986. 6. 24. 선고 86도776 판결: 강도살인미수죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 피고인이 피 해자를 강간한 다음 항거불능 상태에 있는 피해자에게 돈을 내놓으라고 하여 피해자가 서랍 안에서 꺼내주는 현금 170,000원을 교부받은 사실은 인정되나, 과연 그 당시 피고인에게 불 법영득의 의사가 있었는가에 관하여 증거들을 기록과 대조하여 검토해 보면 피해자인 제1심 증인 조영옥은 경찰이래 제1심 법정에 이르기까지 일관하여 그 당시 피고인이 돈을 내놓으 라고 하여 서랍안에 있던 현금 170,000원을 주었더니 피고인은 그 돈을 받은 즉시 이것은 팁이라고 하면서 피해자의 브라쟈 속으로 위 돈을 집어 넣어 주었다고 진술하고 있고, 피고 인은 검찰에서 제1, 2회 피의자신문을 받을 때나 제1심 법정에서 위 범행일체를 부인하면서 검찰 제3회 신문시만 돈이 없어서 용돈이나 생활비로 사용하려고 위 돈을 빼앗았다고 상반
된 진술을 하고 있다. 그러나 피해자의 진술에서 나타난 바와 같이 위 돈을 빼앗은 즉시 팁 이라고 하면서 돌려준 점에 비추어 피고인의 위의 상반된 진술내용은 신빙성이 없고 그밖에 달리 증거없는바, 이와 같이 피고인이 피해자로부터 빼앗은 돈을 그 자리에서 즉시 이것은 팁이라고 하면서 피해자의 브라쟈 속에 집어넣어 반환해 주었다면 피고인은 위 돈을 불법영 득하려 한 것이 아니라 피해자를 희롱하기 위하여 돈을 빼앗은 다음 그대로 돌려주려고 한 의도였다고 보아야 할 것이고 그렇다면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵 다.
3. 공 범
대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2262 판결: 피고인 1, 2, 3 등이 등산용 칼을 이용하여 노상강 도를 하기로 공모한 이 사건에서는 그 공모내용으로 보아 범행 당시 차안에서 망을 보고 있 던 피고인 2이나 등산용 칼을 휴대하고 있던 피고인 1과 함께 차에서 내려 피해자 1로부터 금품을 강취하려 했던 피고인 3 등으로서는 그때 우연히 현장을 목격하게 된 피해자 2를 피 고인 1이 소지중인 등산용 칼로 제1심 판시와 같이 살해하여 강도살인행위에 이를 것을 전 혀 예상하지 못하였다고 보여지지 아니하므로 원심이 같은 취지에서 피해자 2를 살해한 행 위에 대해 피고인 2, 3을 강도치사죄로 의율처단한 제1심 판단을 유지한 것은 정당하다.
4. 죄수 및 다른 범죄와의 관계
살해 후 탈취의사로 재물을 탈환한 경우에는 살인죄와 절도죄의 경합범을 인정하는 견 해82)와 살인죄와 점유이탈물횡령죄의 경합범을 인정하는 견해가 대립한다. 하지만 채무면탈 의 목적으로 채권자를 살해한 경우에는 일정한 요건을 충족시키는 것을 조건으로 강도살인 죄가 성립한다고 보아야 한다.
대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결: 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살 인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다.
82) 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2143 판결: 피고인이 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4 시간 30분쯤 있다가 그 곳 피해자의 자취방 벽에 걸려있던 피해자가 소지하는 원심판시 물건들을 영 득의 의사로 가지고 나온 사실이 인정되는바, 이와 같은 경우에 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아 이를 보호함이 법의 목적에 맞는 것이라고 할 것이고, 따라서 피고인의 위 행위는 피해자의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄에 해당한다.