1. 의 의
본죄는 폭리행위를 벌하기 위한 규정이다.
2. 구성요건
(1) 사람의 궁박한 상태를 이용하여
궁박이라 함은 급박한 곤궁을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황
233) 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3625 판결: 편의시설부정이용의 죄는 부정한 방법으로 대가를 지 급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취 득하는 행위를 범죄구성요건으로 하고 있는데, 이 사건과 같이 타인의 케이티전화카드(한국통신의 후 불식 통신카드)를 절취하여 전화통화에 이용한 경우에는 통신카드서비스 이용계약을 한 피해자가 그 통신요금을 납부할 책임을 부담하게 되므로, 이러한 경우에는 피고인이 '대가를 지급하지 아니하고' 공중전화를 이용한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 편의시설부정이용의 죄를 구성하지 않는다.
을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이다. 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장 경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자 의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 할 것이다.234) 여기서 경제적 궁박 상태 이외에 건강․정신․명예상의 궁박상태를 이용해도 무방하다.
(2) 현저하게 부당한 이익을 취득하는 행위
‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정 도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통 해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 제반 상황을 종 합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장 경제질서와 여기에 서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다.235)
234) 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결: 피고인 1이 피해자 삼신·진흥아파트재건축조합(이하 ' 피해자 조합'이라 한다)에게 원심 판시의 토지를 시세보다 비싼 가격인 평당 2,075만 원으로 매도하 였다고 하더라도 그 매매대금이 현저하게 부당하다고 단정할 수 없고, 피고인 2가 원심 판시의 토지 를 시세보다 높은 가격에 피해자 조합에게 매도하였다고 하더라도, 피해자 조합이 이 사건 재건축 사 업을 추진함에 있어서 피고인 2 소유의 토지는 반드시 필요한 것은 아니었고, 이를 매입하지 아니하 고도 재건축을 추진할 대안이 있었음에도 피해자 조합의 이익에 가장 부합한다는 판단하에 토지를 구 입한 점, 피고인 2는 애초에 위 토지를 매도할 의사가 없었으나 조합장인 장주덕 등의 설득에 의하여 위 토지를 매도할 의사를 결정하게 된 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로 피해자 조합이 피고인 2의 토지를 구입하여야만 하는 급박한 곤궁 상태에 있었다고 보기는 어려우며, 국토의계획및 이용에관한법률 및 같은법시행령의 시행에 의하여 2003. 7. 1.부터 아파트 재건축 용적률이 저하되기 때문에 피해자 조합으로서는 다른 대안을 고려할 시간적 여유가 없었던 사정이 있었다고 하더라도, 위 법의 목적이 국토의 이용·개발·보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 관하여 필요한 사항을 정함 으로써 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질을 향상하게 하는 것이고, 이를 위하여 주거지역과 그에 따 른 용적률을 세분화한 것으로서 이러한 법령의 변경으로 인하여 피해자 조합이 받는 불이익은 재건축 사업을 추진함에 있어서 일반적으로 조합 측이 부담하여야 할 위험부담에 해당한다고 할 것이지, 이 러한 사정이 있다고 하여 피해자 조합의 궁박 상태를 인정하기에는 부족하다는 이유로, 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
235) 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3366 판결: 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자들이 처한 상황의 절박성 정도, 피고인이 이 사건 토지지분을 보유하게 된 경위 및 보유기간, 가격결정을 둘러 싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자들의 이익 등을 참작하여 볼 때, 피고인이 이 사건 토지지분을 시 가의 약 10배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 과도한 이득을 취하였다는 사정만으로 는 피고인이 피해자들의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없 다.
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도1246 판결: 개발사업 등이 추진되고 있는 사업부지 중 일부 를 그 사업자에게 매도하면서 종전의 시가보다 많은 대가를 약정·수령한 사건에서 부당이득 죄의 성립 여부가 문제되는 경우에도 그 범죄의 성립 여부는 위와 같은 여러 상황을 종합하 여 구체적으로 판단할 것이다. 그런데 그 판단에 있어서, 피고인이 개발사업 등의 추진 전에 이를 알지 못하고 부동산을 취득·소유하면서 그 위에 생활 또는 사업상의 기반을 쌓고 있어 서 그 부동산을 타인에게 양도하는 것이 그의 생활 또는 사업 등에 상당한 변화를 초래하게 되는 경우에는, 일반적으로 애초 그 양도의 의무 및 의사가 없는 사람으로 하여금 그 양도 를 결단하도록 하기 위하여 그러한 변화에 대한 주저를 극복할 상당한 경제적 유인(유인) 등이 제공될 필요가 있고, 사업자로서도 그러한 사정을 통상 알 수 있다는 점에 비추어, 이 를 매도하라는 사업자 등의 제안을 받고 그 매도의 조건을 협상한 결과 큰 이득을 얻었다는 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이익을 얻었다고 쉽사리 말할 수 없을 것이다. 그리고 그 협상의 과정에서 개발사업의 시행으로 인 근 부동산의 시가가 전반적으로 상승한 것을 들어 대가의 증액을 요구했다고 해서 이를 형 사적으로 비난받을 행태라고 할 수 없다.
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결: 개발사업 등이 추진되는 사업부지 중 일부의 매 매와 관련된 이른바 ‘알박기’ 사건에서 부당이득죄의 성립 여부가 문제되는 경우에 그 범죄 의 성립을 인정하기 위하여는 피고인이 피해자의 개발사업 등이 추진되는 상황을 미리 알고 그 사업부지 내의 부동산을 매수한 경우이거나 피해자에게 협조할 듯한 태도를 취하여 사업 을 추진하도록 한 후에 협조를 거부하는 경우 등과 같이 피해자가 궁박한 상태에 빠지게 된 데에 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르러야 한다. 이러한 정도에 이르지 아니하고, 단지 개발사업 등이 추진되기 오래 전부터 사업부지 내의 부동산을 소유하여 온 피고인이 이를 매도하라는 피해자의 제안을 거부하다가 수용하 는 과정에서 큰 이득을 취하였다는 사정만으로 함부로 부당이득죄의 성립을 인정하여서는 아니된다.
대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도778 판결: 피고인이 이 사건 부동산을 이른바 ‘알박기’의 목 적으로 매수하였다고 단정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판 시와 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 부동산을 매수한 시점 이전에는 개발사업을 추진하던
○○홀딩스가 이 사건 사업부지 중 한 필지도 취득하지 못하였던 점, ○○홀딩스는 피고인 으로부터 이 사건 부동산을 매수하려 하였으나 피고인이 요구한 5억 원을 조달하지 못하던 중 피해자 회사에게 이 사건 사업권을 양도하였고, 피해자 회사도 그러한 사정을 알고 있었 던 점, 피해자 회사는 그 후 약 1년 간 이 사건 부동산을 매수하기 위한 아무런 노력을 기
울이지 않다가 관할관청으로부터 이 사건 부동산의 매입문제 등을 보완하지 않으면 건축허 가신청을 반려하겠다는 통보를 받고 나서야 피고인에게 적극적으로 이 사건 부동산의 매도 를 요청하여 3-4일의 단기간 내에 이 사건 매매계약을 체결하게 된 점, 피해자 회사는 이 사건 매매계약 당시 피고인에게 일단 매매대금을 지급한 후 이른바 ‘알박기’에 따른 부당이 득죄로 피고인을 고소하려는 방침을 세우고 있었던 점, 피해자 회사가 거액의 이익을 목적 으로 규모가 큰 이 사건 사업을 시행함에 있어서 다수인으로부터 사업부지를 확보하는 과정 에서 어려움이 있을 것임은 능히 예상할 수 있는 장애인바, 그러한 상황에 충분히 대비하지 않고 이 사건 사업을 추진한 피해자 회사에게도 상당한 책임이 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자 회사가 이 사건 매매계약 당시 궁박한 상태에 있었다고 하더라도 그에 관하여 피고 인이 적극적으로 원인을 제공하였다거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다.
대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2612 판결: 피해자 주식회사 레치워스는 공동주택신축사업을 시행하기 위하여 2004. 7.경부터 이 사건 사업부지 내에 있는 토지들을 매수하기 시작하였 고, 이 사건 사업부지 부근에서 공인중개사 사무소를 운영하던 피고인으로서도 이 사건 사 업부지에 아파트건축이 이루어질 것임을 인지하고 있었던 점, 피해자는 2005. 1.경 공소외 1 과 사이에 이 사건 사업부지에 포함되는 공소외 1 소유의 대구 달성군 다사읍 매곡리 472 답 786.78㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 매매대금을 평당 200만 원 합계 4억 7,600만 원으로 정하여 매매하기로 약정하였던 점, 그런데 피고인이 2005. 4. 중순경 교통사 고로 인하여 병원에 입원 중인 공소외 1을 찾아가 이 사건 토지를 평당 220만 원 합계 5억 2,360만 원에 매매계약을 체결한 후, 위 매매대금 중 4억 2,000만 원을 성서새마을금고 등으 로부터 대출받거나 차용하여 잔금 지급기일인 2005. 5. 27. 보다 이전인 2005. 5. 13.에 지급 하고 같은 날 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료받았는데, 당시 피고인은 이 사건 토지 를 처분하지 않고는 위 대출금 등을 변제할 능력이 없었던 점, 피고인은 이 사건 토지를 매 수한 직후부터 이 사건 토지를 매수하고자 연락을 시도하는 피해자의 연락을 받지 않다가, 약 한 달이 지난 후 피해자와 접촉하여 2005. 6. 19. 이 사건 토지를 피해자에게 매매대금 14억 원(평당 약 5,882,000원)에 매도하면서 양도소득세도 피해자가 부담하도록 하였던 점, 이 사건 토지는 이 사건 사업부지 중간에 위치하고 있어 이 사건 토지를 제외하고는 사업시 행이 불가능하여 피해자로서는 반드시 이 사건 토지를 취득하여야 하는 처지에 있었던 점, 피해자는 2005. 1.경까지 토지매매계약금 지급일자를 2005. 1.말로 약정한 이 사건 사업부지 내 토지매수를 80% 정도 완료하였고, 2005. 4.경부터 2005. 6.경까지 토지매도인들에게 매수 약정금 9억 7,000만 원을 지급하였으며, 2005. 4.경 건축물설계용역 계약금으로 1억 원, 교통 영향평가 계약금 4,000만 원을 지급한 외에도, 2005. 2. 17.경 고려개발 주식회사, 2005. 3. 3.