제354조 (친족간의 범행, 동력)
제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.
1. 의의 및 보호법익 (1) 의 의
사기죄는 기망을 수단으로 상대방의 하자 있는 의사에 의한 처분행위를 통하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 점에서 편취죄에 속한다.
(2) 보호법익
1) 전체로서의 재산이라는 견해
사기죄의 보호법익을 전체로서의 재산으로 파악하기 때문에 거래의 신의칙이나 피기망자 의 의사결정의 자유는 보호법익이 아니라고 한다. 이에 의하면 피기망자는 단순한 행위객체 에 불과하다. 또한 피해자에게 상당한 대가를 지급한 경우에는 전체로서의 재산의 손해가 없으므로 사기죄의 미수 내지 범죄의 불성립이 된다.
동 학설은 독일해석론의 영향을 받은 것인데, 독일에서 사기죄의 보호법익은 전체로서의 재산이고, 거래의 신의칙이나 피기망자의 의사결정의 자유는 보호법익이 아니라고 하는 것 이 다수설이다. 사기죄가 개인적 법익에 관한 죄이기 때문에 거래의 신의칙은 보호법익이 될 수 없고, 사기죄와 절도죄의 법정형이 5년 이하의 자유형으로서 동일하기 때문에 피기망 자의 의사결정의 자유도 보호법익이 될 수 없다고 한다. 또한 사기죄의 행위태양이 재산상 의 손해를 가하는 것이기 때문에 설사 기망행위가 있다고 하더라도 재산상의 손해를 가하지 않으면 사기죄는 성립할 수 없으므로 사기죄의 보호법익은 개별 재물이나 재산이 아니라 전 체로서의 재산이라는 것이다.92) 이와 같이 독일형법의 사기죄 행위태양은 ‘재산상의 손해를 가한 자’이므로 재물취득만으로는 사기죄가 성립할 수 없고, 재산상의 손해발생이 있어야 사 기죄가 성립한다고 하는 것이 당연하다. 하지만 우리나라 형법의 사기죄 행위태양은 ‘재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자’이므로, 피해자의 재산상 손해발생보다는 재물이 나 이익취득을 더 중요시하고 있다. 또한 특경법 제3조는 손해액이 아니라 이득액을 중심으 로 규정되어 있기 때문에 피해자의 재산상 손해액이 아니라 행위자의 재산상 이득액이 중요 92) 오영근, §19/4.
하다.
2) 전체로서의 재산 및 부차적으로 거래의 신의칙(진실성 내지 신의성실)이라는 견해
동설에 의하면 기망자가 대가를 지급하여 피해자에게 재산상의 손해발생이 없더라도 그 기망행위가 거래의 신의칙에 반하는 경우에는 사기죄의 성립을 인정하게 되고, 재산상의 피 해자와 피기망자가 다른 경우에 피기망자도 사기죄의 피해자가 된다. 재산상의 손해발생을 요구하지 않으므로 보호의 정도에서는 위험범화할 가능성이 있다.
하지만 사기행위를 처벌함으로써 거래의 진실성과 신의성실이 보장되는 것은 사기죄가 처 벌되는 반사적 효과일 뿐이며, 기망행위에 포함되어 있는 재산침해의 행위태양에 불과한 거 래의 진실성을 보호법익에 포함시키면 형법의 보충성에 반할 소지가 있다.93) 또한 사기죄가 개인적 법익을 보호하는 죄가 아니라 경제범죄적 성격을 띠게 될 위험성도 있다. 그러므로 거래의 신의칙은 보호법익이 아니라 기망행위에 해당하느냐의 여부를 판단하는 기준이라고 보아야 한다.94)
3) 개개의 재산 및 의사결정의 자유라는 견해
사기죄의 보호법익을 개별적인 재물 또는 재산상의 이익으로 파악한다.95) 피기망자가 처 분행위를 하면 개별적인 재산이 침해된 것으로 보고 대가의 지급에 의한 전체 재산의 손해 여부를 따지지 아니한다. 즉 현실적인 재산상의 손해를 요하지 아니한다. 개인의 의사결정의 자유는 특히 재산상의 피해자와 피기망자(처분행위자)가 일치하지 않는 삼각사기에서 특히 문제되는데, 피기망자도 사기죄의 피해자로 보는 견해이다. 동설은 (사회의) 거래의 신의칙 을 보호법익으로 하지 않고, (개인의) 의사결정의 자유를 보호법익으로 파악한다.
사기죄의 법정형은 절도죄의 법정형보다 높다. 권리자의 의사에 반하는 취거보다는 착오 에 의해 교부받는 행위의 불법이 더 크다는 것인데, 이는 사기죄가 재산처분에 관한 의사결 정의 자유도 보호의 대상으로 하기 때문이다. 또한 사기죄는 공갈죄와 부당이득죄와 같은 장에 규정되어 있는데, 후자의 범죄의 보호법익에 의사결정의 자유는 당연히 포함된다.
하지만 동설에 따르더라도 재산상의 손해발생을 사기죄의 요건에 포함시키지 않음으로써 사기죄의 보호법익의 중점을 피기망자의 자유보호에 두는 결과를 초래하여 사기죄의 성립범
93) 김성돈, 321면.
94) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결: 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계 에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이다.
95) 오영근, §19/9.
위를 지나치게 확대시킬 우려가 있다.96) 2. 구성요건
(1) 행위의 객체 1) 재 물
사기죄에서 말하는 재물이란 타인이 점유하는 타인소유의 재물을 말한다. 그러므로 타인 을 기망하여 자기가 점유하는 타인의 재물을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하지 않고 횡 령죄가 성립하고,97) 타인이 점유하는 자기의 재물에 대하여 기망을 수단으로 교부받은 경우 에는 사기죄는 물론 권리행사방해죄도 성립하지 아니한다.
부동산, 금제품, 장물, 등기공무원이 경매법에 의한 경락허가결정의 등본에 소유권이전등 기를 완료하였다는 등기필의 취지를 기재하고 등기소인을 압날한 문서98), 증서를 무효로 하 는 사유가 존재한다고 하더라도 그 증서 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 없고 외형 상 권리의무를 증명함에 족한 체제를 구비하고 있는 약속어음공정증서99), 주권을 포기한다 는 의사표시가 담긴 처분문서로서 그 경제적 가치가 있는 주권포기각서100), 수출물품영수 증101), 사법상 권리이전관계를 내용으로 하는 각서와 백지위임장102), 인감증명서103) 등은 본
96) 김성돈, 321면.
97) 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결.
98) 대법원 1989. 3. 14. 선고 88도975 판결.
99) 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결.
100) 대법원 1996. 9. 10. 선고 95도2747 판결.
101) 대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1656 판결.
102) 대법원 1961. 10. 19. 선고 4294형상352 판결.
103) 대법원 1986. 9. 23. 선고 85도1775 판결; 대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다63273 판결; 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결(인감증명서는 인감과 함께 소지함으로써 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 개인의 권리의무에 관계되는 일에 사용되는 등 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가진다. 따라서 그 문서는 다른 특별한 사정이 없는 한 재산적 가치를 가지는 것이어서 형법상의 ‘재물’에 해당한다 고 할 것이다. 이는 그 내용 중에 재물이나 재산상 이익의 처분에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하 다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 위 용도로 발급되어 그 소지인에게 재산적 가치가 있는 것으 로 인정되는 인감증명서를 그 소지인을 기망하여 편취하는 것은 그 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다 할 것이다. 원심은 피고인의 피해자 공소외인에 대한 사기의 점에 대하여 아래와 같은 이유 로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 인감증명서는 개인이 현재 사용하고 있는 인감을 공식적 으로 증명하는 내용의 문서에 그쳐서 거기에 어떠한 재물이나 재산상의 이익의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것이 아니고, 인감증명서의 불법취득으로 인하여 침해될 우려가 있는 법익은 그 서면 자체가 아니라 그 서면으로 증명하고자 하는 내용일 뿐이어서 인감증명서 자체는 사기죄의 객체가 될 수 없다. 따라서 피고인이 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서 3장을 교부 받았다고 하더라도 피해자가 재산상의 손해를 입었다거나 피고인이 재산상의 이익을 얻었다고는 볼 수 없다는 것이다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 인감증명서는 피해자측이 발급받아 소지하게 된 피해자 명의의 것으로서 재물성이 인정된다 할 것인데, 피고인이 피해자측을 기망하여 이를 교부받은 이상 재물에 대한 편취행위가 성립한다고 보아야 할 것이다. 나아가 이 사건에서 피고
죄의 객체가 되지만, 보험가입사실증명원104)은 본죄의 객체가 되지 아니한다.
불법원인급여물의 객체성에 대해서는 재산상의 손해가 없다는 점, 피해자에게 반환청구권 이 없다는 점 등을 근거로 부정하는 견해와 민법상의 반환청구권은 사기죄의 성부와 관련이 없다는 점, 기망을 수단으로 재물을 취득하는 행위태양이 위법하다는 점, 경제적 재산개념에 따를 경우 경제적 가치에 손해를 입힌 것이라는 점 등을 근거로 긍정하는 견해105)의 대립이 있다. 판례106)는 긍정설을 취하고 있다.
2) 재산상의 이익
재산상의 이익이란 재물 이외의 전체적으로 재산상태의 증가를 가져오는 일체의 이익을 말한다. 재산상의 이익은 사법상 유효한 것임을 요하지는 아니한다.107) 적극적 이익뿐만 아 니라 필요한 비용의 지급을 면하게 되는 소극적 이익도 포함되고 영구적 이익뿐만 아니라 채무이행을 연기받는 것과 같이 일시적 이익도 포함된다.108) 사기죄에서의 ‘재산상의 이익’
이란 채권을 취득하거나 담보를 제공받는 등의 적극적 이익뿐만 아니라 채무를 면제받는 등 의 소극적 이익까지 포함하며, 채무자의 기망행위로 인하여 채권자가 채무를 확정적으로 소 멸 내지 면제시키는 특약 등의 처분행위를 한 경우에는 채무의 면제라고 하는 재산상 이익 에 관한 사기죄가 성립되고109), 후에 그 재산적 처분행위가 사기를 이유로 민법에 따라 취 소될 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.110) 또한 경제적 이익을 기대할 수 있는 자금운
인은 피해자의 재개발아파트 수분양권을 이중으로 매도할 목적으로 그에 중요한 의미를 가지는 피해 자 명의의 인감증명서를 기망에 의하여 취득하였다는 것이므로, 위 인감증명서에 대한 편취의 고의도 인정하기에 충분하다. 따라서 위와 같은 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성 립한다고 할 것임에도, 원심이 이와 달리 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 사기 죄의 객체가 되는 재물에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다).
104) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2625 판결: 보험가입사실증명원은 피고인이 김현수가 교통사고처리 특례법 제4조에서 정한 취지의 보험에 가입하였음을 증명하는 보험가입증명원을 제출하여 보험회사가 이를 증명하는 내용의 문서일 뿐이고 거기에 재물이나 재산상의 이익의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것은 아닌바, 그렇다면 이러한 문서의 불법취득에 의해 침해된 또는 침해될 우려가 있는 법익은 보험가입사실증명원인 서면 그 자체가 아니고 그 문서가 교통사고처리특례법 제4조에 정한 보험에 가 입한 사실의 진위에 관한 내용이라고 할 것이므로, 이러한 증명에 의하여 사기죄에서 말하는 재물이 나 재산상의 이익이 침해된 것으로 볼 것은 아니어서 사기죄가 성립할 여지가 없다.
105) 김성돈, 323면.
106) 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도6795 판결: 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다고 할 것인바, 피고인이 피 해자 공소외인으로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영 향이 없다.
107) 대법원 1975. 5. 27. 선고 75도760 판결: 형법 제347조 소정의 재산상 이익처분은 그 재산상의 이 익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익 취득이 법률상 무효라고 하여도 외형 상 취득한 것이면 족한 것이므로 피전부채권이 법률상으로는 유효한 것이 아니고 전부명령이 효력을 발생할 수 없다 하여도 피전부채권이나 전부명령이 외형상으로 존재하는 한 위 법조 소정의 재산상 이익취득이다.
108) 대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1501 판결.
109) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결.