기업집단을 규제하기 위해서는 기업집단의 법적, 경제적 범위가 규제의 취지 에 맞게 설정되지 않으면 안된다. 기업집단에 포함되면 사실상 해당 기업집단과 는 동일인에 의한 사실상의 지배관계에 속하게 된다. 계열회사는 경영권을 행사 하는 대주주와 그 법인과는 경제적인 동일체이며, 동일인의 의사결정에 의해 지 배받는 것으로 간주된다.
계열편입은 본질적으로 기업간 지배관계, 경영의 독립, 계열사에 대한 책임 (liability)의 한계 등 여러 가지 문제와 결부되어 있다. 기업집단에 편입되는 경우 해당 기업과 기업집단은 사실상 동일한 의사결정(unified management)의 통제와 지배를 받게 되는 것이 일반적이다. 따라서 계열사와 모회사, 계열사와 지주회사 간의 책임과 권한의 문제가 발생할 수 있다.
예를 들어 지분출자관계에 있는 계열사가 부도가 나면 지배기업(모기업)이 계 열사의 채무를 대위변제해야 하는 것인지 법적으로도 명확한 학설이 없다. 대개 는 1차로 계열사임을 밝히는 지배관계의 존재가 입증되어야 하고 2차로 계열사 부도원인이 된 채무행위에 모기업(지배회사)이 얼마나 영향력을 행사했는가의 사 실판단이 중요하다. 여기서도 중요한 사실은 대개의 손해배상이나 채무의 대위변 제 주장에는 계열사냐 아니냐는 논란이 항상 제기된다는 사실이다. 계열사냐 아 니냐를 둘러싼 계열편입논란이 얼마나 중요한지는 몇 가지 최근 부도기업의 사례 를 보면 잘 드러난다.
한국 IPC와 (주)멀티그램이 부도가 났을 때 이들의 채권자들은 두원그룹이 사 실상 (주)멀티그램의 지배주주였으므로 멀티그램의 채무에 대해서 두원그룹이 배 상하라고 요구하기에 이르렀다.105) 공정거래법에서는 최대주주로서 30%이상을 가 지면 사실상 지배관계가 성립한다. 두원그룹의 계열사인 두원전자가 멀티그램에 33%를 출자하고 있고 또한 최대주주였기 때문에 공정거래법의 사실상의 지배 관 계 요건에 부합하는 것으로 볼 수 있다.106) 그러나 두원그룹 측은 멀티그램을 지 배하려는 의도는 없었으며 단지 출자목적으로 지분을 보유하고 있은 것뿐이라고 주장하고 있다. 설사 계열관계를 인정한다 하더라도 멀티그램의 부도는 사장개인 의 부당한 어음배서 남발에서 비롯되었던 것이므로 두원그룹 측에서 책임질 이유 가 전혀 없음을 주장하고 있다. 이와 관련된 최근 판례에는 자회사 경영에 직접 적으로 간여하지 않았으면 출자모기업도 자회사 채무에 무한책임을 질 필요가 없 다는 방향으로 나오고 있다.107) 결국 “계열사냐 아니냐”를 가리는 일과 계열기업 의 채무행위에 대해 지배기업 혹은 지배주주의가 영향력을 행사했는지의 여부는 법원에서 결정될 것이다. 여기서 중요한 사실은 계열사로 편입되는 경우 일반적 인 대기업규제는 물론 계열기업의 채무까지 부담할 위험성도 있다는 사실이다.
이처럼 계열의 편입은 경제적 단일체로서의 관계를 정의하는 것일 뿐 아니라 법 적으로 여러 가지 권리의무, 채권채무 관계를 동일시하는 중요한 의미가 있다.
105). 한겨레(97.2.6), 중앙일보(97.2.15), 경향신문(97.2.15), 조선일보(97.7.10) 등 일련의 신문보도 참조 106). 공정거래법의 기업집단 지정은 자산순위 30대 기업집단만을 대상으로 하고 있어 그 이하 기 업집단에 대해서는 계열편입기준이 당연히 적용되지 않는다.
107). 대법원은 회사경영에 직접관여하지 않았으면 과점주주라 하더라도 2차 납세의무가 없는 것 으로 판결하였다. 대법원 최종심(1997. )
이하에서는 공정거래법의 기업집단의 계열사편입제도를 중심으로 기업의 지 배권의 본질과 한계를 살펴보자.
4. 1 사실상의 지배(De Facto Control)
일단 대규모기업집단에 소속되면 출자제한, 상호채무보증제한 규제 등 공정거 래법의 규제는 말할 것도 없고 기업집단에 대해 특별히 부과되는 다른 법령의 규 제를 동시에 받아야 한다. 따라서 계열회사의 편입은 단순히 기업집단의 지배관 계의 모습을 밝히는 차원을 벗어나 실질적으로 해당 회사에게는 상당한 규제와 비용을 부과한다는 점에서 기업집단과 해당 기업 양측에 모두 중요한 문제가 아 닐 수 없다.
공정거래법은 2조에서 기업집단이란 “동일인이 사실상 그 사업내용을 지배하 는 회사의 집단”을 의미한다고 명시하고 있다. 이에 따라 구체적인 계열회사의 편입기준은 시행령 3조에서 별도로 정하고 있다.
<그림 15> 계열회사 편입기준
(영향력 기준)
아래처럼 상당한 영향력을 행사하는 경우 ‧ 100분의 50이상 임원의 임면권
‧ 주요 의사결정에 지배적 영향력 행사 ‧ 동일인(회사)과 인사교류
‧ 통상범위를 벗어난 거래 혹은 사회 통념 상 경제적 동일체인 회사
(지분 기준)
동일인과 아래의 동일인관련자의 지분합 계가 30% 이상으로 최다출자자인 경우 ‧ 친족
‧ 비영리법인 또는 단체 ‧ 계열회사
‧ 임원 등 동일인의 사용인
사실상 사업 내용을 지배
사실상 지배관계를 판단하는 기준은 크게 지분기준과 영향력 기준으로 구별한 다. 지분기준(share test)에 의하면 동일인과 동일인 관련자가 합하여 당해 회사 의 발행주식 총수의 30%이상을 소유하면서 최다출자자인 경우 그 회사를 계열 사에 편입한다. 여기서 동일인 관련자는 동일인의 친족, 동일인의 비영리법인이나
단체, 동일인이 사실상 지배하는 계열회사, 회사임원 등 피고용인들을 포함한다.
따라서 대기업집단의 동일인은 물론 친족, 재단 등 비영리법인, 계열회사, 임원 등을 동원한 주식보유, 동일인이 사실상 동원할 수 있는 모든 지분을 합산하여 지분을 계산한다.
영향력기준(effect test)은 지분기준에 비해 다소 불확실한 사실관계에 기초하 고 있다. 지분 기준이 주식보유의 비율에 따른 객관화된 기준인 반면 영향력 기 준은 당해 회사에 상당한 영향력을 행사하는지의 판단에 따라 계열회사로 편입하 게 된다. 시행령에서는 영향력을 행사할 수 있는 4가지 경우를 구체적으로 제시 하고 있는데 가장 중요한 것은 동일인이 대표이사를 선임하거나, 임원의 100분의 50이상을 선임할 수 있을 때 계열회사로 편입한다는 것이다. 이밖에 규정하고 있 는 상당한 영향력을 행사하는 기준으로 추정하는 것은 회사의 주요결정이나 업무 집행에 지배적인 영향력을 행사하는 경우, 임원의 교류가 있는 경우, 통상적인 범 위를 초과하여 거래를 하거나 사회통념상 경제적 동일체로 인정되는 경우가 해당 된다.
4.2 계열편입 기준의 문제점
일찍이 벌과 민즈(Berle and Means)는 「근대기업과 사적재산」이란 저술을 통해 기업의 지배권(control)이란 이사를 선임할 수 있는 능력을 의미한다고 정의 하였다.108) 즉 기업경영에 대한 각종 지시는 이사회를 통해서 행사되기 때문에 이사회를 선임할 수 있는 능력이 바로 기업의 지배권을 나타낸다는 것이다. 이처 럼 간접적인 방법이외에 경영진에 대한 직접적인 명령을 통해서 기업을 지배하 는 경우도 있는데 은행이 채무가 많은 기업의 경영에 개입하는 경우를 들 수 있 다. 벌과 민즈는 지배권의 행사방법을 다섯 가지로 구분하였는데, 첫째는 거의 완 전한 소유권을 통한 지배, 둘째는 과반수지배, 셋째는 과반수의 소유권 없이 법적 제도를 통한 지배109), 넷째는 소수지배, 다섯째는 경영자 지배를 들고 있다. 마지 막 두 가지 유형은 이른바 사실상의 지배(working control) 관계로서 절대적 지 배관계와 달리 사실적 기반(factual base)에 근거한 지배관계라고 할 수 있다.
공정거래법에서 명시하는 계열편입기준은 “실제 지배관계가 있으면 계열회사 로 편입한다”는 원칙에 입각하고 있어 사실적 기반에 의한 지배관계를 확정하고
108). “we may say for practical purposes that control lies in the hands of the individual or group who have the actual power to select the board of directors". Berle and Means(1967),
「The Modern Corporation and Private Property」, 67면
109). 셋째의 경우는 지배관계가 피라미드(pyramiding)처럼 1차 자회사, 2차 자회사로 반복되어 정 점에 있는 회사의 지배권자가 그 이하의 자회사들을 연쇄적으로 지배하는 현상을 말한다.
있다. 그러나 공정거래법상의 사실상의 지배관계 기준이 너무 포괄적이어서 지배 관계의 범위를 과다하게 포괄할 우려가 높다.
현재의 계열편입 기준이 가지고 있는 문제점을 구체적으로 살펴보자. 첫째, 현재의 기준이 사실상의 지배관계를 추정할만한 납득할만한 기준인지 의문이다.
동일인측 지분이 30%이상이면서 최다출자가인 경우 사실상 지배관계에 있는 것 으로 보고 있으나, 30% 기준이 어떤 근거로 설정된 것인지 불확실하다. 편입이 사실상 지배관계에 기초하여 운용되는 것이라면 지분보유 비율에 관계없이 당연 히 계열회사로 편입시키는 것이 타당할 것이다.
둘째, 지분기준 서로가 상승작용을 함으로써 계열회사의 범위를 과다하게 확 대할 수 있다. 예를 들어 계열회사를 정의하기 위한 조항에 계열회사 자체를 포 함한 규정110)은 다른 기준과 어울려 계열사 편입대상을 상당히 증식시킨다. 즉 계열사 A가 지분기준에 의해 계열사로 편입되었다면 그것으로 그치는 것이 아니 라, 그 계열사의 친족, 임원 등이 동일인 관련자에 추가되고, 이들의 보유지분을 다시 합산하면 새로운 계열사 B, C 등이 추가된다. 추가된 계열사를 기준으로 다 시 앞의 과정을 반복하면 계열사 편입대상이 더욱 증식된다. 대표적인 사례로서 는 현대그룹에 韓國프랜지공업(주)이 강제로 편입되자 울산화학 등 한국프랜지공 업(주)의 8개 계열사가 다시 현대에 강제로 편입되었고 기아그룹의 경우도 (주)기 산이 편입되자 (주)기산과 계열관계가 있는 대경화성(주)등 3개사가 모두 기아 그 룹에 편입된 사실이 있다.111)
이런 문제점은 정부가 확정한 계열편입 내용이 기업의 사실상의 지배관계를 정확히 반영하지 못하는데서 여실히 드러난다. 일부 기업들이 계열편입 사실에 반발하거나 독립경영 사실을 입증하려고 노력하는데서 잘 나타난다. 위장계열사 문제도 본질적으로는 독립 경영을 하고 있는 기업과 이를 강제로 계열에 편입하 려는 정부와의 시각 차이를 반영하는 것이다.
셋째, 동일인과 지분을 합하게 되어 있는 동일인관련자 가운데 특히 친족의 범위를 너무 포괄적으로 규정하고 있다. 실질적인 지배여부를 정확히 파악하기 어려워 형식적인 기준에 의해 관계인, 친족 및 사용인을 동일인관련자에 포함시 키고 있으나 이 기준은 현대의 핵가족화 시대와 부합하지 않을 정도로 동일인관
110). 공정거래법시행령 3조 1호 라목을 참조
111). 한국프랜지공업(주)의 경우 회장인 김영주 회장은 정주영 현대그룹 명예회장의 매제이나 한 라, 성우, 금강 그룹과 마찬가지로 친족분리가 허용되어 사실상의 독립경영을 해왔으나 현대그룹 과의 매출액 의존도가 80%가 넘어서기 때문에 다시 계열 편입되었다. 그 결과 김영주와 동일인 관련자 관계에 있는 울산화학 등 8개사가 다시 현대그룹에 계열편입되는 결과를 낳았다. (주)기산 의 경우 기아경영발전위윈회가 지분을 가지고 있고 이 지분은 기아의 종업원이 출자한 것이기 때 문에 계열에 편입되었으며 그 결과 기산과 계열관계에 있는 다른 3개사가 다시 기아그룹에 계열 편입을 피할 수 없게 되었다.
련자의 범위를 넓게 규정하고 있다. 그 결과 어떤 경우는 기업집단의 동일인관 련자가 수백 명에 달하여 기업집단이 개별 특수관계인을 관리하기조차 불가능할 정도이다.112) 동일인이 친인척의 특수관계인의 행위에 대해 영향을 미칠 수 없음 에도 불구하고 그 결과가 모두 동일인의 행위로 간주되어 기업집단은 항상 공정 거래법의 위반에 노출될 수밖에 없다. 뿐만 아니라 사실상 독립적으로 경영하고 있는 被편입기업도 기업집단에 강제로 편입되어 기업집단의 규제를 받게 되어 이로 인한 경제적 피해가 크다.
동일인관련자, 즉 동일인의 특수관계자를 정하는 기준이 광범위하게 규정되어 있는 것은 다른 법률의 특수관계인 기준과 비교하면 금방 드러난다. 친족의 경우 만 하더라도 공정거래법 시행령에서는 배우자, 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척 으로 범위를 정하는데 반해 국세기본법상의 과점주주 기준이나, 증권거래법상의 주식공개 매수시 공동보유자 기준은 친족의 범위를 이보다 좁게 규정하고 있다.
기업이 도산하여 세금을 내지 못할 경우 2차납세 의무를 지우는 이른바 과점 주주의 범위를 정하는 국세기본법의 특수관계인 기준은 납세의무 부과와 연계되 므로 공정거래법이 이보다 넓게 친족범위를 설정할 수도 있다. 그러나 공정거래 법의 친족기준이 증권거래법상의 친족기준보다 더욱 포괄적이어야 할 이유는 없 다. 주식인수 경쟁시에 공동보유자로 간주하여 공개매수 의무를 부과하는 기준인 친족기준이 지배관계를 결정하는 지배주주의 기준이라는 점에서 서로 달라야 할 이유가 없다. 이 밖에 감사인을 증권거래소에서 감사인을 직접 지명하게 되는 관 계회사의 친인척 기준보다도 공정거래법의 친족기준은 더 포괄적인 것은 이해하 기 어렵다.
결국 이런 규정들이 법취지는 조금씩 다르지만 사실상 지배주주의 특수관계 인을 정하는 기준인 만큼 공정거래법의 친족 기준이 이들 기준과 달라야 할 이유 가 없다. 따라서 공정거래법의 지배주주 기준이 다른 법상의 기준보다 더욱 포괄 적으로 범위를 설정하고 있는 것은 문제점으로 지적할 수 있으며 그 부작용 또한 적지 않을 것이다. 부당하게 독립기업을 편입해야 하는 기업집단 측이나 편입당 하는 기업 측의 입장에서 모두 계열편입으로 인해 많은 규제와 제약을 피할 수 없기 때문이다. 예를 들어 서로의 출자한도가 축소될 수도 있고 채무보증 등이 제약을 받을 수도 있다.
한편 영향력기준의 경우는 자의적인 법집행의 위험이 높다. 영향력 기준에서 첫 번째 기준, 즉 대표이사를 임면하거나 이사의 100분의 50이상을 선임할 수 있 는 경우는 벌과 민즈의 정의대로 사실상의 지배관계를 인정하는데 유효한 기준이 다. 그러나 이 경우도 실제로 이사를 선임하고 있는 경우뿐만 아니라 이사를 선
112). 「100대 핵심규제완화 과제」, 전국경제인연합회 1996. 12