일반적으로 공정거래법에서 기업결합을 규제하는 취지는 독점화의 가능성이 있는 행위들이 카르텔과 같은 공정거래법 위반행위로 발전하기 전에 사전에 금지 하는데 있다. 즉 타회사의 주식 및 자산취득이 경쟁을 제한할 가능성이 높다면 이 결합을 사전에 금지하는 것이다.
전통적으로 공정거래법의 기업결합제한에는 시장구조론을 적극적으로 원용하 고 있다. 시장구조론의 일반원칙은 기업결합은 집중을 낳고, 집중은 다시 시장지 배력(market power)을 낳아 결국 시장의 성과를 낮춘다는 인과관계를 기초가 된 다. 이를테면 反결합법의 기본 목적은 시장지배력의 증대를 방지하는 것이고 “경 쟁적으로 구조화된 시장”(competitively structured markets)을 보존함으로써 그 목적을 달성할 수 있다는 것이다.115) 미국뿐만 아니라 대부분의 반결합 규제들이 전통적으로 시장의 구조적 관점에만 뿌리를 두고 있기 때문에 기업결합에 대해서 는 매우 비우호적인 경향을 띠어 왔으며 이점에 있어서는 우리 나라도 예외가 아 니다.
우리 나라의 기업결합제한제도에서 특징적인 사실은 기업결합의 규제유형에 새로운 회사설립까지 포함하고 있는 점이다. 여기에 대해 이규억․이성순(1985)은 우리 나라의 독점규제법에서는 기존기업의 결합을 통한 경쟁제한뿐만 아니라 신 규진입, 즉 경쟁자 수의 증가에 따른 경쟁도의 저하 가능성까지도 고려하고 있다.
이러한 가능성은 “신규진입 기업의 시장지배력이 기존기업보다 월등하여 기존기 업을 배제하게 될 때에 발생할 수 있다”고 설명하고 있다.116) 그러나 일반적으로 새로운 회사의 설립은 경쟁제한 행위로 규제해야 할 대상이 아니라 경쟁촉진행위 로 권장해야할 사항이라고 할 수 있다. 시장에서 경쟁자의 수나 집중도를 중시하 는 시장구조론(market structuralist)의 입장을 취한다하더라도 우리 나라처럼 신 규회사의 설립까지 경쟁을 제한하는 행위로 보는 것은 이해하기 힘들다. 신규진
115). 이런 원칙은 미 법무성의 독점국장이었던 터너Turner가 포춘(Fortune)지에 기고한 논문에서 명확히 드러난다. Armentano(1996) 231-232면
116). 이규억․이성순(1985), 「기업결합과 경제력집중」, 73면
입기업이 기존 기업보다 경쟁력이 월등한 경우라면 대개 뛰어난 기술이나 경영능 력을 보유하는 것을 의미할 것이다. 이런 기업의 신설을 경쟁제한 행위로 금지하 는 것은 희박한 가능성에 근거한 과도한 규제이거나, 애초부터 다른 입법취지에 따라 규제하는 것으로 볼 수밖에 없다.
만약 대기업집단이 신규로 기존시장에 진입하여 교차보조 행위를 하거나 기 타 불공정한 방법을 동원하여 기존 시장의 경쟁을 제한한다면 이는 기업결합 규 제가 아니라 공정거래법의 불공정거래행위 조항으로 충분히 규제할 수 있다. 따 라서 원인규제의 성격이 강한 기업결합제도에서 회사신설을 경쟁제한 행위로 규 제하는 것은 규제의 사회적 비용을 고려치 않는 事前規制라고 볼 수밖에 없다.
3.1 수평결합
수평결합(horizontal merging)에 대한 논거는 경쟁제한적 기업결합을 제한하 는 논거 중에 가장 잘 정립되어 있다. 동일한 시장에서 동일한 상품이나 서비스 를 공급하는 기업들이 결합하면 독립기업은 1개 감소한다. 그만큼 시장의 집중도 는 높아지고 유효경쟁은 감소한다고 보는 것이 전통적인 구조론적 시각이다.
그러나 경쟁을 다른 각도에서 조명하는 시각도 적지 않다. 즉 경쟁의 본질은 숫자(number)로 취급될 수 없는 동적인 경쟁과정으로 이해하는 것이 중요하다.
구조론자들이 지향하는 완전경쟁이란 “단지 관념적인 정태적 균형상태”일 뿐 사 실상 여기에는 경쟁의 실체가 없다. 오히려 기업결합은 소비자들에게 더욱 경쟁 력 있는 상품을 제공하기 위한 노력이며, 경쟁촉진적이지 경쟁제한적이지 않다.
시장구조적으로 희생을 감수하더라도, 즉 시장집중도의 증가를 가져오더라도, 기업결합이 경쟁압력을 증대시키는 경우를 찾기보기는 매우 쉽다. 가령 두 건설 회사의 수평결합을 가정해 보자. 두 회사는 기업결합을 통해서 경영, 구매, 광고 및 연구개발, 생산, 판매 등 모든 부분에서 비용을 절감하고 다른 상품을 자기지 역에 소개해 주는 등 여러 가지 기업결합의 효과를 누리면서 해당 시장의 기존 기업들에게 경쟁압력을 증대시킬 것이다. 결합으로 기업의 생산라인을 확대하는 것이 비록 독립기업의 숫자를 1개 감소시키기는 하지만 기업을 대형화하고 안정 화시킴으로써 기업결합은 “더욱 경쟁적인 경쟁자”‘를 만들어 준다. 기업결합으로 독립기업은 하나 감소하고 시장집중도는 상승하였지만 새로운 시장재편은 소비자 들에게 한층 이로우며 이런 의미에서 분명히 경쟁 촉진적이다.
문제가 이보다 복잡한 경우는 여러 개의 거대기업들이 합병하거나 결합하는 경우이다. 일부에서는 합병으로 얻은 높은 시장집중률 덕분에 거대기업들은 생산 량을 통제하고 시장가격을 조작할 수 있기 때문에 그런 시장지배력을 가지는 기
업결합은 모두 금지해야 한다고 주장한다. 그러나 여기서 ‘높은’ 시장집중과 시장 지배력의 기준이 무엇을 의미하는지 매우 자의적이다. 사회적으로 효율적인 시장 구조와 집중도를 파악하는 것은 어떤 의미에서 경제학자들의 능력 밖의 일이다.
수평적 기업결합이라 하더라도 기업결합이 사회적으로 현저하게 후생을 감소시킨 다는 합리적인 근거가 없는 한, 당사자끼리의 자발적인 기업결합은 사회적으로 바람직한 권리로서 인정해야 할 것이다.
한편 결합은 또 다른 결합의 도미노domino현상을 야기한다는 도미노 이론이 있다. 이에 따르면 기업결합은 연쇄적인 기업결합을 촉발시켜 시장구조를 점차 과점구조로 만든다는 것이다. 기업결합을 규제하지 않으면 “원자적 시장구조 atomistic market structure"가 과점으로 변질된다는 주장이다. 그러나 도미노 이 론도 산업구조론과 마찬가지로 마치 우리가 바람직한 산업구조를 알 수 있는 것 처럼 가정하고 있으나 이는 매우 비현실적으로 가정이다. 궁극적으로 시장의 효 율적인 구조는 개방된 경쟁과정을 통해서만 결정될 수 있다. 기업결합은 효율적 으로 기업을 경영하기 위한 ”창의적 경쟁과정“이기 때문에 이를 규제하는 경우 막대한 사회적 비용을 치러야 할 것이다.
최근 공정거래법을 개정하면서 정부는 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으 로 제한하는 것으로 추정하는 이른바 실질적 경쟁제한 추정조항을 신설하였다.
구체적인 추정요건은 <표 30>에 정리된 내용과 같으며 이 요건들은 그 동안 사 문 화되어 있던 「기업결합에 관한 심사요령」(1981)을 보다 구체화한 것으로 보 인다. 추정조항과 기업결합심사요령에서 시장지배력의 형성이 가능한 경우로 열 거하는 내용이 공통적으로 시장집중도를 기준으로 하고 있다. 그러나 기업결합심 사요령이 기업결합의 시장지배력 여부를 심사하면서 당해 시장에서의 다른 요소, 가령 해외경쟁력의 도입상태 및 가능성 여부, 대체품 및 신규참입의 난이도 등을 종합적으로 감안하는데 반해 경쟁제한 추정요건은 훨씬 엄격하게 결합을 제한하 고 있다.117)
117). 기업결합심사요령에서 밝히는 시장지배력 형성의 기타 고려사항은 다음과 같다. (가) 동일거 래분야의 경쟁관계에 있는 타회사 중 당사회사가 실질적으로 지배하고 있는 회사 또는 당사회사 를 실질적으로 지배하고 있는 회사가 있는 경우 이를 고려하여 심사하여야 한다. (나) 해외경쟁력 의 도입상태 및 가능성 여부, 대체품 및 신규참입의 난이도 등 시장여건에 대하여도 종합적으로 고려하여 심사하여야 한다. (다) 취득회사의 원자료 조달능력, 기술수준, 유통조직, 자금능력 등의 사업능력을 종합적으로 고려하여 심사하여야 한다.
<표 30> 수평결합시 경쟁제한성을 추정하는 요건의 비교
근 거 요 건
실질적 경쟁 제한 추정 (공정거래법 7조4항1호)
가. 시장점유율의 합계가 시장지배적 사업자의 요건에 해당할 것
나. 시장점유율의 합계가 당해 거래분야에서 제1위일 것 다. 시장점유율의 합계와 시장점유율이 제2위인 회사(당사회
사를 제외한 제 1위인 회사)의 시장점유율과의 차이가 그 시장점유율의 합계의 100분의 25이상일 것
시 장 지 배 력 형성
(기업결합에 관한심사요 령)
가. 당사회사의 어느 쪽이든 1사의 시장점유율 또는 당사회 사의 시장점유율의 합계가 50% 이상인 경우 또는 50%
미만이라 하더라도 제1위에 해당되며 이때 제2위 혹은 제3위 회사의 시장점유율과 비교해서 그 격차가 큰 경우 나. 당사회사 중 어느 1사 또는 합계의 시장점유율이 제3위
이내에 포함되며 또한 당해 상위 제3위까지의 회사의 시 장점유율의 합계가 70%이상인 경우
다. 당사회사 이외의 경쟁자수가 상당히 소수인 경우 시 장 지 배 적
사업자 (공정거래법
시행령 제2 조7호)
1000억 원 이상인 시장에 참가하는 사업자만 대상임.
가. 1사업자의 시장점유율이 100분의 50이상,
나. 3이하의 사업자의 시장점유율의 합계가 100분의 75이상 (다만 100분의 10미만인 자는 제외)인 사업자
결과적으로 추정요건, 시장지배적 사업자 요건, 기업결합심사요령상의 시장지 배력 형성요건 등은 지나치게 시장집중도에 의존하여 실제의 경쟁제한 여부와 무 관하게 경직적으로 기업결합을 금지할 수 있다. 현재의 경쟁제한성 요건이나 기 준에 따라 기업결합을 규제하는 것은 경쟁의 본질을 오도할 가능성이 높으며 경 쟁촉진적 기업결합까지 규제할 가능성이 높다.
다행스럽게도 우리 나라에서는 아직까지 수평결합을 경쟁제한을 이유로 규제 한 실적이 많지 않다. 그러나 출자총액자체를 규제함으로써 사전적으로 기업결합 을 제한하는 우리 나라의 현실을 감안하면 규제가 없다고 할 수 없다. 출자총액 제한 제도는 수평, 수직, 혼합결합 성격을 불문하고 총자산의 일정비율을 넘어선 출자, 기업결합을 금지하고 있기 때문이다.
<표 31> 수평결합의 제한 사례
■ 동양화학공업(주)의 한국과산화공업(주) 주식취득에 관한 건
두 회사는 모두 국내 과산화수소를 공급하는 복점기업으로서 동양화학이 1981년 12월에 한국과산화의 주식을 50% 취득함으로써 실질적으로 국내공급을 독점화하게 되었다. 동양화학은 산업합리화 내지 국제경쟁력 강화를 위하여 동기업결합이 필요 하다고 주장하였다.
공정거래위원회는 이에 대해 ① 양회사가 기술교류를 통해 원가절감이 가능하다 는 주장은 설득력이 없으며 ② 수송비 및 포장비 절감은 기업결합에 의해서만 가능 하다고 할 수 없으며 ③ 수출경쟁력 제고는 양사의 과당경쟁 지양을 통해 달성할 수 있으며 ④ 연구개발비 및 판매간접비, 금융비용의 절감도 기대하기 어렵고 ⑤ 현재의 관세율 및 대체상품의 용도로 미루어 볼 때 새로운 경쟁의 도입이 불가능한 반면 당해 기업결합으로 인해 독점의 폐해가 예상된다고 판단하여 이를 금지하였 다.
그 후 동양화학은 과산화수소의 공급과잉과 사업전망의 불투명으로 원매자가 없 다는 이유를 제시하였으나 공정거래위원회는 매매기한을 1년 연장토록 하였고 1983 년 6월 동양화학은 취득주식 전량을 원소유자에게 매각하였다.
■ 송원산업(주)의 대한정밀화학(주) 주식취득에 관한 건
두 회사는 PVC제품 생산에 이용되는 PVC안정제 생산업체로서 이 산업의 1위업 체인 송원산업이 부산시로부터 공장이전명령을 받자 1982년 8월 울산에 위치한 동 산업의 2위업체인 대한정밀화학의 주식을 100% 취득함으로써 새로운 공장부지를 확보함과 아울러 해당시장을 실질적으로 독점화하였다. 송원산업은 당해 기업결합 으로 공장이전비용 절감, 신수요개발로 인한 매출액 증가, 판매비 및 일반관리비 절 감, 가동률 제고 및 기술향상에 의한 원가절감의 효과가 기대된다고 주장하였다.
이에 대해 공정거래위원회는 ① 이들 기업결합의 결과 송원산업의 시장점유율은 약 73%에 이르게 되어 해당시장의 경쟁이 실질적으로 제한될 것이며 ② 가격관계 로 해외경쟁력의 도입이 불가능하며 ③ 기존시설의 과잉으로 당분간 신규진입을 통 한 새로운 경쟁을 기대할 수 없으며 ④ 송원산업이 주장하는 경제적 효과는 기업결 합을 통해서만 달성될 수 있는 것이 아니라고 지적하였다. 이와 아울러 동기업결합 은 산업합리화 내지 국제경쟁력 강화 요건에도 해당되지 않는다고 하여 이미 취득 한 주식을 매각하도록 결정하였다.
자료: 이규억․이성순(1985), 86∼87면
미국 등 선진국은 기업결합을 심사하는 경우 시장집중도의 척도를 사용하고 있으나 이외에도 다양한 요소를 고려하여 경쟁제한성 여부를 판단한다.118) 그러
118). 미국의 경우 허쉬만․허핀달(HHI)지수로서 시장의 집중도를 개략적으로 평가한다. 합병 후 HHI가 1000이하이면 ‘비집중화된(unconcentrated)’ 시장으로 평가한다. HHI가 1000과 1800사이이