우리나라의 자본시장법안은 금융투자상품에 대하여 포괄주의를 도입 하고 있다. 동법안 제3조 제1항은 ‘물건 또는 권리의 취득으로 인하여
만 외국의 법령에 의거한 권리를 제외한다) 중 당해 권리를 가지는 자(이하 여기 에서는 ‘출자자’라 한다)가 출자 또는 갹출한 금전(이와 유사한 것으로서 정령에 서 정하는 것을 포함한다)을 충족하여 행하는 사업(이하 여기에서는 ‘출자대상사 업’이라 한다)으로부터 생기는 수익의 배당 또는 당해 출자대상사업과 관계되는 재산의 분배를 받을 수 있는 권리로서 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 것(제 1항 각호에 규정하는 유가증권에 표시되는 권리 및 제2항(제5호를 제외한다)의 규정에 의한 유가증권으로 보는 권리를 제외한다)
가. 출자자 전원이 출자대상사업에 관여하는 경우로서 정령에서 정하는 경우에 는 당해 출자자의 권리
나. 출자자가 그 출자 또는 갹출액을 초과하여 수익의 배당 또는 출자대상사업 과 관련있는 재산의 분배를 받지 아니할 것을 내용으로 하는 당해 출자자의 권리(가목에서 규정하는 권리를 제외한다)
다. 보험업법(平成7年 법률 제105호) 제2조 제1항에 규정하는 보험업을 행하는 자가 보험자가 되는 보험계약, 농업협동조합법(昭和22年 법률 제132호) 제10 조 제1항 제10호에 규정하는 사업을 행하는 동법 제5조에 규정하는 조합과 체결한 공제계약, 중소기업등협동조합(昭和24年 법률 제181호) 제9조의2 제7 항에 규정하는 공제사업을 행하는 동법 제3조에 규정하는 조합과 체결한 공 제계약 또는 부동산특정공동사업법(平成6年 법률 제77호, 이하 ‘부동산사업법’
이라 한다) 제2조 제3항에 규정하는 부동산특정공동사업계약에 기초한 권리 (가목 및 나목에 규정하는 권리를 제외한다)
라. 가목 내지 다목에 규정하는 것 외에 당해 권리를 유가증권으로 보지 않더라 도 공익 또는 출자자의 보호를 위하여 지장을 초래하지 않는다고 인정되는 것으로서 정령에서 정하는 권리
6. 외국의 법령에 기한 권리로서 제5호에 규정하는 권리와 유사한 것
7. 제1호 내지 제6호에 규정하는 것 외에 제1항에 규정하는 유가증권 및 제1호 내 지 제6호에 규정하는 권리와 동일한 경제적 성질을 가지는 것, 기타 사정을 감안 하여 유가증권으로 봄으로써 투자자 보호 또는 공익성을 확보하는 것이 필요하고 적당하다고 인정되는 것으로서 정령에서 정하는 권리
지급하였거나 지급하여야 할 금전 그 밖에 재산적 가치가 있는 것의 총액(대통령령이 정하는 금액을 제외한다)이 당해 물건 또는 권리의 처 분 그 밖의 방법으로 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액(대 통령령이 정하는 금액을 포함한다)을 상회할 위험27)을 부담하면서 이익 을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 발행인 또는 거래상대방에게 현재 또는 장래의 특정시점에 금전 등을 이전하기로 약정함으로써 갖게 되 는 권리’를 금융투자상품으로 정의하고 있다. 그리고 금융투자상품은 증권, 장내파생상품, 장외파생상품으로 나뉜다(동법안 제3조 제2항).
앞에서 살펴본 바와 같이 일본의 금융상품거래법은 의제유가증권의 범위를 크게 확대하였으나, 여전히 열거주의를 택하고 있다는 점에서 우리나라 자본시장법안과 다르다. 이러한 차이점은 일본의 경우는 여 전히 죄형법정주의로부터 생기는 문제점28)을 인식하고 있고, 우리나라 의 경우는 포괄적인 법제의 도입을 통하여 다양한 금융상품개발을 촉 진하는데 중점을 두고 있는 데에서 발생하는 것으로 보인다. 다만 일 본의 금융상품거래법이 유가증권에 관하여 일반적인 무권화를 실현하 고 있다는 점은 우리나라에게 향후 논의 과제를 남겨주고 있다.
【 도표 1 】자본시장법안에서의 금융투자상품
27) 이를 우리 법에서는 ‘투자성’이라고 표현하고 있다.
28) 즉 포괄적인 규정은 막연하고 추상적이므로 성문법계국가에서 이러한 규정에 위 반하였다고 하여 곧바로 민․형사상의 책임을 과할 수 있는지에 관한 것이다. 이에 관한 상세한 내용은 오성근, 증권투자권유에 관한 법적 규제와 책임, 법문사, 2004, 235-236면; 河本一郎․大武泰南, 앞의 각주 3)의 책, 311-312頁; 神崎克郎․志谷匡 史․河口恭弘, 앞의 각주 20)의 책, 857-860頁 참조.
구 분 명 칭 정 의 예
증 권 전통적 증 권
채무
증권 채무를 나타내는 것 국채 , 지방채, 사채, 기업어음 등
지분 증권
출자지분을 나타내는 것
주식, 신주인수권, 특
별법인의 출자증권, 상
29) 한국예탁증서(Korea Depositary Receipts, KDR)이란 신용도가 우수한 외국의 유수 기업으로서 해당국 증권거래소에 상장된 법인에 한하여 주식예탁증서방식으로 국 내에서 주식을 발행하여 증권거래소가 개설하는 외국부에 상장할 수 있게 된 예탁 증서를 말한다.
1981년 1월 발표된 자본시장 국제화 장기계획에서 우리 정부는 1990년대 이후 외국증권의 국내발행 및 상장 등의 완전자유화를 추진하기로 한 바 있다. 이에 따 라 우리 정부는 증권시장의 선진화와 세계화를 도모하고 외국기업의 국내증권거래 소 상장을 통한 균형화된 자본시장 국제화를 추진(1994년 9월 국내상장기업의 해외 증권거래소 상장허용)함은 물론, 국내투자자의 외국 우량주식에 대한 투자기회를 제공하여 전반적인 주식시장의 유동성을 확대하기 위하여 1995년 12월 28일 “외국 기업의 주식발행 및 상장허용방안”을 발표하였다. 그 후 1996년 5월 1일부터는 외
증 권
전통적 증 권
법상 합자회사․유한 회사․익명조합․민법 상 조합의 출자지분 수익
증권 수익권을 나타내는 것 신탁 수익증권 , 투자 신탁 수익증권 증권
예탁 증권
지분증권을 예탁받은 자가 그 증권의 발행 을 국가 밖에서 발 행하는 증권
한국예탁증서(KDR)
29), 해 외 주 식 예 탁 증 서 (GDR)와 미국주식예 탁증서(ADR)
30)투자계약 (Investment
Contract)
이익을 기대하여 공 동사업에 금전을 투 자하고 , 타인의 노력 의 결과에 따라 대 가를 받는 계약
집합투자증권 , 비정형 간접투자증권 , 주식, 출 자지분
파생결합증권 (Securitized Derivatives)
기초자산 가격 등의 변동과 연계되어 이 익을 얻거나 손실을 회피할 목적의 계약 상의 권리
주가연계증권 (ELS), 환율연계증권, 역변동 금리채 등
장외파생상품 선도거래, 스왑, 옵션을 추상적으로 정의함
장내파생사품 파생상품 중 정형화된 시장에서 거래되는
것으로 정의함
1) 일본의 금융상품거래법상 개념
금융상품거래법은 조합계약, 익명조합계약, 투자사업유한책임조합계 약 또는 유한책임사업조합계약에 의거한 권리, 사단법인의 사원권 또 는 기타 권리 중 당해 권리를 갖는 자(출자자)가 출자 또는 갹출한 금 전31) 등을 충당하여 영위하는 사업에서 생기는 수익의 배당 또는 당 해 출자대상사업과 관련있는 재산의 분배를 받을 수 있는 권리를 유 가증권으로 보아 동법의 적용대상으로 삼고 있다(동법 제2조 제2항 제5호).
이와 관련하여 동 규정의 소재가 된 2005년 7월 일본 금융청의 중 간정리에서는 집합투자기구(펀드)에 대한 정의를 다음과 같이 내리고
국법인이 발행한 주식을 원주식으로 한 주식예탁증서가 국내증권거래소에 상장될 수 있게 되었다.
한편 우리 정부는 원주상장방식이 아닌 주식예탁증서 상장방식을 채택하였는데, 이는 전자가 후자에 비하여 상대적으로 과다한 거래비용, 거래유지비용 및 엄격한 규제가 요구되어 외국기업의 국내주식발행 및 상장의 활성화를 저해하고 이종통화 권내에서는 매매거래관행의 차이, 환율변동위험 등으로 매매활성화를 저해할 소지 가 있기 때문이다. 이에 따라 증권거래법시행령 제2조의2(유가증권예탁증서의 발행 인)에 의하여 외국기업이 국내에 KDR을 상장하는 경우 유일하게 예탁기관업무를 수행할 수 있는 기관인 증권예탁원은 원주식의 보관 및 권리행사 등을 위하여 해 외의 보관기관이나 중앙예탁기관과 원주보관업무계약을 통한 업무처리 연계가 필 요하게 되었다(http://www.ksd.or.kr/utils/wordbook/korean/1178282_714.jsp참조).
30) 해외주식예탁증서(Global Depositary Receipts, GDR)와 미국주식예탁증서(American Depositary Receipts, ADR)는 증서발행국가가 다를 뿐 증서의 발행방식, 발행구조, 상장방식 및 그 법적 성격 등 거의 모든 면에서 유사하다. 예를 들어 미국주식예탁 증서라 함은 외국 회사의 주식의 직접 소유에 대한 편리한 대체물로서 국내의 구매 자들에게 미국 은행이 발행한 영수증을 말한다. 미국주식예탁증서는 증권거래소에 서 그리고 장외시장에서 국내기업의 주식과 같이 거래된다. 이것들은 또한 미국 수 탁자주식으로 알려져 있다(이청무, 2006 신경제용어사전, 더난출판, 2005, 310-311면).
31) 이와 유사한 것으로서 정령에서 정하는 경우를 포함한다.
있다. 이에 따르면 집합투자기구란 ‘복수의 자로부터 사업에 필요한 금전 기타의 재산의 갹출을 받아 당해 재산을 이용한 사업을 수행하 고, 당해 사업으로부터 발생한 수익을 갹출자에게 분배하는 것을 원 칙적인 내용으로 하는 기구’를 말한다.32) ‘금전 기타의 재산의 갹출을 받아 당해 재산을 이용한 사업’이라고 표현하고 있으므로 금전이나 현 물출자를 통한 펀드설정과 환매 시 현물지급을 인정할 것으로 보인다. 일본의 금융상품거래법에서 ‘금전이나 현물출자’를 통한 펀드설정을 인정하는 것은 영국의 2000년 금융서비스․시장법(Financial Services and Markets Act of 2000)과 유사하나 미국에서의 하웨이(Howey) 기 준33)과는 다르다. 다만 ‘공동성’과 ‘수동성’을 필수요건으로 하고 있는 점은 일본, 영국 및 미국이 공통한다.
중간정리에서 ‘복수의 투자자’를 필수요건으로 하고 있는 점은 일 본, 영국 및 미국이 동일하다. 그러나 ‘복수의 투자자’ 요건은 금융상 품거래법에 반영되지 아니하였다. 그 이유는 금융상품거래법이 성립 되었지만, 투자신탁법이 금융상품거래법의 특별법으로 위치하게 됨에 따라 중간정리에서의 집단투자기구의 정의에 관한 근거법 이었던 투 자신탁법상 ‘복수의 투자자’ 요건을 원용하지 않았기 때문이다.
금융상품거래법상 집합투자기구와 관련한 외국의 법제를 살펴보면 영국의 금융서비스․시장법 제235조에서는 집합투자기구의 정의와 관 련하여 세 가지 사항을 명시하고 있다.
첫째, 참가자들(participants)이 금전을 포함한 모든 종류의 재산에 관 한 계약을 체결함에 있어 그 계약체결에 참가함으로써 재산의 소득, 보유, 운용 혹은 처분에서 생기는 이익을 수취할 수 있어야 한다.
32) 金融庁 第33回金融審議会 金融分科会第1部会, 앞의 각주 10)의 보고서 別紙, 2頁.
33) SEC v. W. J. Howey Co., 328 U. S. 293(1946); Thomas L. Hazen, The Law of Securities Regulation, Thomson West, 5th ed., 2005, pp.59-61; Alan R. Palmiter, Securities Regulation, 3rd ed., Aspen Pub, 2005, pp.41-42 ; James D. Cox․Robert W. Hillman․
Donald C. Langevoort, Securities Regulation Cases and Materials, Aspen Pub, 5th ed., 2006, pp.21-26.
둘째, 계약체결의 참가자들(participants)에게는 재산에 대한 일상적인 지배(control)가 인정되지 않는다. 참가자가 협의를 할 권리 또는 지시 를 받을 권리를 보유하는지 여부는 묻지 않는다. 이 요건은 이른바 수 동성의 요건34)이라고 할 수 있다.
셋째, 참가자의 출자금, 참가자들에게 지급되어야 하는 이익 혹은 소득이 집합(pool)되거나 또는 재산이 기구(scheme)의 운용자 혹은 그 자를 대리하여 재산이 전체로써 관리되거나 아니면 양자의 특질 모두 혹은 일부의 특질을 보유하여야 한다. 이 요건은 이른바 공동성의 요 건이라고 할 수 있다. 이와 같이 영국의 금융서비스․시장법 제235조 에서는 집합투자기구를 정의함에 있어서 ‘금전을 포함한 모든 종류의 재산에 관한 계약’이라고 명시하고 있으므로, 일본의 금융상품거래법 상 ‘금전 등을 충당하여 영위하는 사업’이라고 하는 정의와 유사하다.
다만 ‘참가자들(participants)’이라고 명시하여 복수 투자자를 집합투자 기구 정의의 필수요건으로 삼고 있는 점은 금융상품거래법과 다르다.
영국과 달리 미국에서는 연방대법원이 판시한35) 투자계약(Investment Contract)에 대한 하웨이(Howey)기준을 집합투자기구에 적용하고 있다.
이 기준에 따르면 투자계약에 해당하기 위하여는 네 가지 요건을 충 족하여야 한다. 즉 ① 공동의 사업에(common enterprise), ② 사업자 혹 은 제3자의 노력에 의하여서만(from the efforts of the promoter or a third party), ③ 이익을 얻을 것을 기대하고(with an expectation of profit), ④ 자금을 투자하여 체결하는 계약(a contract, transaction or scheme whereby a person his money) 등의 요건을 충족하여야 한다.36) 하웨이 기준에 의 한 집합투자기구가 1940년 투자회사법(Investment Company Act of 1940)
34) 수동성이라 함은 투자자가 투자대상자산을 직접 관리하지 않는다는 성격을 말한다.
35) SEC v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293(1946).
36) James. D. Cox․Rovert W. Hillman․Donald C. Langevoort, op. cit., pp.21-26; Larry.
D. Soderquist․Theresa A. Gabaldon, Securities Regulation, Thomson West, 6th ed., 2006, pp.128-130; Thomas L. Hazen, op. cit., pp.59-61 참조
의 규제를 받기 위하여는 100인 이상의 투자자를 요한다(동법 제3조 (c)항(1)호).37) 하웨이 기준에서 보는 바와 같이 집합투자기구에 관한 미 국의 정의에서는 펀드의 설정과 환매시에는 금전으로 하여야 하고, 100인 이상의 투자자를 필수요건으로 하고 있다.
2) 우리나라 자본시장법안에서의 개념
우리나라 자본시장법안에서는 집합투자기구를 2인 이상의 투자자로 부터 모은 집합투자재산을 운용하기 위한 기구로서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 것으로 하고 있다(동법안 제9조 제17항).
1. 투자신탁 : 집합투자업자인 위탁자가 신탁업자에 신탁한 재산을 신탁업자로 하여금 당해 집합투자업자의 지시에 따라 투자․운용 하게 하는 신탁
2. 투자회사 : 상법에 의한 주식회사 3. 투자유한회사 : 상법에 의한 유한회사 4. 투자합자회사 : 상법에 의한 합자회사 5. 투자조합 : 민법에 의한 조합
6. 투자익명조합 : 상법에 의한 익명조합
7. 사모투자전문회사 : 경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 주식 또는 지분 등에 투자․운용하는 투자합자회사로 서 사모의 요건을 갖춘 회사.
우리나라의 법안은 투자조합, 투자유한회사 및 투자익명조합 등을 집합투자기구의 개념에 포섭하고 있다는 점에서 일본 금융상품거래법 상 집합투자기구의 개념과 유사하다. 그리고 ‘신탁재산’에 관하여는 자본시장법안 제97조에서 금전, 증권, 금전채권, 동산, 부동산, 지상권,
37) 동 조항에서는 펀드에 대한 투자자가 100인 미만인 경우에는 사모투자펀드로서 1940년 투자회사법의 적용을 받지 않는 것으로 명시하고 있다(오성근, “우리나라의 사모투자신탁제도”, 비교사법 제11권 제3호, 2004. 9, 545면).