제 5 장 사업자의 행위에 대한 규제비교
제 1 절 금융상품거래법에 의거한 행위규제
다. 그러나 제37조에서 금융투자업자의 신의성실의무를 정하고 있어, 이 규정과 자본시장법안 제1조 목적 규정을 동시에 감안하면 규제의 대상과 효과는 일본과 유사하다고 본다. 그러한 점에서 표현의 차이 는 있지만 우리나라와 일본의 투자사업자들은 성실하고 공정하게 업 무를 수행하여야 의무를 부담한다고 볼 수 있다.
(2) 영업소 또는 사무소별로 내각부령에서 정하는 양식의 표식을 게시할 의무(동법 제36조의2)
이 규정은 종래 일본의 금융선물거래법 제66조를 답습한 것이다. 금 융상품거래업자 등 이외의 자는 부령에서 정하는 양식의 표식과 그와 유사한 표식을 게시하여서는 아니 된다(금융상품거래법 제36조의2 제 2항). 이 규정에 위반한 자는 30만엔 이하의 벌금에 처해진다(금융상 품거래법 제205조의2 제4호․제5호).
(3) 명의대여의 금지
1) 일본 금융상품거래법의 규정
일본의 금융상품거래법에 따르면 금융상품거래업자는 자기의 명의 를 차인에게 대여하여 금융상품거래업을 영위하도록 하여서는 아니 된다고 정하고 있다(금융상품거래법 제36조의3). 이 규정은 종래 일본 의 증권거래법 제35조를 계수한 것이다. 이 규정에 위반하여 타인에 게 금융상품거래업 등을 수행하게 한 자에게는 3년 이하의 징역 혹은 300만엔 이하의 벌금 또는 이를 병과한다(동법 제198조 제3호).
2) 우리나라 자본시장법안과의 비교
우리나라의 자본시장법안 제39조에서는 금융투자업자가 자기의 명 의를 대여하여 타인으로 하여금 금융투자업을 영위하게 하여서는 아 니 된다고 명시하여 일본의 금융상품거래법과 유사한 규정을 두고 있
다. 우리 상법 제24조에 따르면 타인에게 명의를 대여한 자는 자기를 영업주로 오인하고 명의차용자와 거래한 제3자에 대하여 명의차용자 와 연대하여 책임을 부담하게 하고 있다. 이 규정에 비추어 보면 자 본시장법안과 금융상품거래법의 규정은 명의대여자의 책임을 더욱 엄 격히 묻고 있어 상법의 특별규정으로서의 의의가 있다고 볼 수 있다.
(4) 회사법에 정하여진 사채관리자 또는 담보부사채신탁법에 의거한 수탁회사 지위취득의 금지(금융상품거래법 제36조의4)
1) 금지의 취지
이 규정은 종래의 일본의 증권거래법 제36조를 원용한 것이며 유가 증권관련업을 영위하는 자에 한하여 적용되는 규정이다. 사채관리자 와 담보부사채의 수탁회사는 회사채 발생 시 사채권자의 이익을 대표 하여 발행회사와 교섭하는 역할을 담당한다. 그러므로 발행회사의 의 향을 수용하면서 사채의 인수와 판매 등의 업무에 관련하게 되는 특정 한 금융상품거래업자가 사채관리자와 수탁회사의 역할을 담당하는 것 은 이해상충을 발생시킬 우려가 있기 때문에 금지하고 있는 것이다.
2) 우리나라 자본시장법안과의 비교
우리나라 자본시장법안에는 이와 관련된 규정을 두지 않고 있다. 그 리고 우리 현행 상법은 사채모집의 수탁회사제도를 두고 있는데, 이 수탁회사는 사채발행자로부터 사채모집의 위탁을 받아 사채발행회사 를 위하여 사채발행사무를 수행한다. 이와 동시에 수탁회사는 사채권 자의 이익을 위하여 사채의 상환에 받음에 필요한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한을 보유하고 있다(동법 제484조). 그러므로 현행 우리 법체제에서는 금융투자업자가 회사채 발행 시 사채관리자 또는 수탁회사의 지위를 겸할 수 있고, 실무적으로도 겸영하고 있다.
그리하여 언제든지 이해상충문제가 발생할 수 있는 것이 현실이다.
이러한 문제점을 해결하기 위하여 우리 상법 개정시안에서는 사채모 집 수탁회사의 권한 중 사채관리기능 부분을 분리하여 사채관리회사 제도를 신설하고 있다(개정시안 제480조의2 내지 제484조의2). 다만 사 채관리회사의 설치는 사채발행회사의 임의사항으로 하고 있다. 그러 나 상법개정위원회는 공모사채의 경우나 사채금액이 거액인 경우에는 관련법이나 자율규정으로 사채관리회사의 설치를 강제할 것을 권고하 고 있다.101) 그러므로 향후 상법개정위원회의 권고를 자본시장법에 반 영함에 있어서 일본 금융상품거래법의 규정은 하나의 모범적 소재가 될 것으로 보인다.
(5) 광고 및 기타 이와 유사한 것으로서 내각부령에서 정하는 행위를 하는 경우 상호 및 등록번호 등의 표시의무 (금융상품거래법 제 37조 제1항)
이 규정은 이전 일본의 금융선물거래법 제68조의 내용을 답습한 것 이다.
(6) 광고 시의 오인 표시 등의 금지
1) 일본 금융상품거래법의 규정
일본의 금융상품거래법에서는 광고 및 기타 이와 유사한 것으로서 내각부령에서 정하는 행위를 하는 때에는 현저하게 사실과 상위한 표 시의 금지 및 현저하게 사람을 오인하게 하는 표시의 금지하고 있다 (금융상품거래법 제37조 제2항). 이 규정은 이전 일본의 금융선물거래 법 제69조의 내용을 원용한 것이다. 일본의 금융상품거래법 제37조 제1항과 제2항의 규제의 대상은 모두 ‘광고 및 기타 이와 유사한 것
101) 권종호, “2006년 회사법개정시안의 주요내용”, 상사법연구 제25권 제2집, 2006, 324 -325면; 송종준, “회사법상 재무관련제도의 개정논의와 과제”, 경영법률 제16집 제2 호, 2006. 4, 17면 참조.
으로서 내각부령에서 정하는 행위’이다. 2005년 12월 금융심의회 제1 부회 보고서에서는 불특정다수의 자를 대상으로 하는 광고뿐만이 아 니라 팩스와 전자메일 등을 이용하여 특정한 자를 대상으로 하는 광 고도 규제의 대상이 되어야 한다고 강조하였다.102) 그러므로 그러한 수단을 활용한 광고수법이 내각부령으로 규제대상에 포함될 예정이 다. 금융상품거래법 제37조 제1항 또는 제2항에 위반한 자에 대하여 는 6개월 이하의 징역 혹은 50만엔 이하의 벌금 또는 이를 병과하는 벌칙이 과해진다(금융상품거래법 제205조 제10호․제11호).
2) 우리나라 자본시장법안과의 비교
우리나라 자본시장법안에는 투자광고를 함에 있어 ｢표시․광고의 공정화에 관한 법률｣ 제4조 제1항에 의한 중요한 표시․광고사항이 있는 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다고 정하여, 투자광고 를 함에 있어서 금지하여야 할 사항으로 일본 법의 내용과 유사한 규 정을 두고 있다(동법안 제56조 제4항). 그리고 동조 제5항에서는 투자 광고의 방법과 절차 등에 관하여 필요한 세부사항은 대통령령으로 정 하도록 하고 있는데, 2005년 12월 일본 금융심의회 제1부회 보고서는 입법에 참조가 될 것으로 보인다.
(7) 고객에 대한 거래형태의 사전명시의무
1) 일본 금융상품거래법상 사전명시의무
일본의 금융상품거래법에 따르면 금융상품거래업자는 고객으로부터 유가증권의 매매 또는 장외파생상품거래에 관한 주문을 받은 때에는 미리 그 자에 대하여 자기가 그 상대방이 되어 당해 매매 또는 거래 를 성립시키는지 주선․중개 또는 대리하여 당해 매매 또는 거래를
102) 金融庁 第42回金融審議会 金融分科會第1部会, 앞의 각주 4)의 보고서, 17頁.
성립시키는지 구별하여 명시하여야 한다(금융상품거래법 제37조의2).
이 규정의 취지는 브로커업무와 딜러업무를 함께 영위하는 사업자가 딜러로서 자기의 이익을 고객의 이익보다 우선하는 것을 방지하는데 있다. 이에 따라 금융상품거래업자는 어떠한 자격에서 거래를 행하는 지를 사전에 명시하여야 한다. 이 조문은 종래 일본의 증권거래법 제 38조와 유사한 것이다.
2) 우리나라 자본시장법안과의 비교
우리나라 자본시장법안에서도 일본 법과 유사한 규정을 두고 있다.
동법안 제65조에 따르면 투자매매업자 또는 투자중개업자는 투자자로 부터 금융투자상품의 매매에 관한 주문을 받는 경우에는 사전에 그 투자자에 대하여 자기가 투자매매업자인지 투자중개업자인지의 여부 를 명확히 하여야 한다. 이 규정에 대한 입법취지는 일본의 경우와 같다.
(8) 고객의 판단에 영향을 미치는 중요한 사항을 기재한 서면의 계 약체결 전 교부의무 (금융상품거래법 제38조의3)
교부하여야 할 서면에는 사업자의 명칭, 주소 등 기본적인 사항 이 외에도 고객이 지급하여야 할 수수료와 보수, 거래에 수반하는 위험 등을 기재하여야 한다. 이 서면은 고객의 승낙을 얻어 전자매체를 통 하여 교부할 수 있다. 구체적인 교부방법은 내각부령에서 정하도록 하고 있다. 이 규정은 종래 일본의 증권거래법 제40조와 유사하다. 이 규정을 위반한 자에 대하여는 6개월 이하의 징역 혹은 50만엔 이하의 벌금 또는 이를 병과하는 벌칙이 과해진다(금융상품거래법 제205조 제12호). 그리고 집합투자기구 등 의제유가증권과 관련있는 거래계약 의 체결을 권유하는 경우에는 이 규정에 의거하여 고객에게 교부하여 야 할 서면의 내용을 사전에 신고하도록 정하고 있다. 주로 유가증권
에 투자하지 않는 집합투자기구에는 공시제도가 적용되지 아니하므로 이 서면내용을 통한 신고가 공시제도를 대신하여 투자자 보호 기능을 할 것으로 기대되고 있다.
(9) 계약체결 시의 서면교부의무(금융상품거래법 제37조의4)
이 규정은 종래 일본의 증권거래법 제41조와 유사하다. 이 규정에 위반한 자는 6개월 이하의 징역 혹은 50만엔 이하의 벌금 또는 이를 병과하는 벌칙이 과해진다(금융상품거래법 제205조 제12호).
한편 우리나라 자본시장법안에서는 금융투자업자가 투자자와 계약 을 체결한 경우 그 계약서를 투자자에게 지체없이 제공하도록 하고 있 는데(제58조), 이 규정은 일본의 금융상품거래법과 유사하다고 볼 수 있다.
(10) 고객이 예탁하여야 할 보증금의 수취과 관련있는 서면교부의무 (금융상품거래법 제37조의5)
이 규정은 종래 일본의 금융선물거래법 제72조의 규정을 계수한 것 이다. 이 규정에 위반한 자는 6개월 이하의 징역 혹은 50만엔 이하의 벌금 또는 이를 병과하는 벌칙이 과해진다(금융상품거래법 제205조 제12호). 또한 앞의 9.와 함께 서면에 대하여서도 고객의 승낙을 얻어 전자매체를 통하여 교부할 수 있다.
(11) 고객으로부터 서면에 의한 계약해제(Cooling-Off)제도의 적용
1) 일본 금융상품거래법의 규정 및 의의
일본의 금융상품거래법에 따르면 금융상품거래업자와 금융상품거래 계약을 체결한 고객은 내각부령에서 정하는 경우를 제외하고는 계약 체결 시 서면을 수령한 날로부터 기산하여 정령에서 정한 날자가 경 과되기 전까지 서면에 의하여 해당 금융상품거래 계약을 해제할 수
있다(금융상품거래법 제37조의6). 이러한 서면에 의한 계약해제제도란 고객이 금융상품거래계약의 체결 시에 교부된 서면을 수령한 날로부 터 일정한 기간 이내에 서면으로 당해 계약을 해제할 수 있는 제도를 말한다. 이 규정의 적용대상은 당해 금융상품거래계약의 내용 및 기 타의 사정을 감안하여 정령에서 정하는 것에 한한다. 종래 일본의 투자 자문업법 제17조에 유사한 규정이 존재103)하고 있었기 때문에, 신법에 서도 이 제도는 투자조언․대리업을 적용대상으로 할 가능성이 크다.
그러나 서면에 의한 계약해제(Cooling-Off)제도가 주식의 거래 등 가격 변동위험이 있는 금융상품거래에 적용되면 거래의 안전에 중대한 영향 을 미칠 수 있다. 이 점은 2005년 12월 금융심의회 제1부회 보고서에서 도 지적되고 있다.104) 그러므로 동 제도가 시행되더라도 그 적용대상이 되는 거래의 범위가 현실적으로 크게 확대될 가능성은 높지 않다.
2) 우리나라 자본시장법안과의 비교
우리나라 자본시장법안에서는 서면에 의한 계약해제제도를 도입하 지 않고 있다. 동 제도를 도입하지 않고 있는 정부의 논리는 서면에 의한 계약해제제도를 도입하면 그에 따라 법적 안정성 등의 문제가 발생할 수 있다는 점에 있다. 즉 금융투자상품의 거래가 대량적․반 복적․정형적으로 이루어진다는 특성을 감안하여야 한다는 것이다.105) 이러한 정부의 우려는 일본과 크게 다르지 않다. 그러나 일본의 경우 는 서면에 의한 계약해제제도를 도입하여 계약체결 후 투자자를 두텁 게 보호할 수 있는 장치를 마련한 점은 우리나라 자본시장법안의 목
103) 近藤光男․吉原和志․黒沼悦郎, 앞의 각주 3)의 책, 405頁에 의하면 이 취지는 투자자문계약의 체결에 대하여 고객이 반드시 냉정한 판단을 하고 있지 아니할 가 능성이 있으며 또한 계약의 성질상 투자자문업자의 조언이 어떠한 것인지의 여부 를 사전에 명확히 알 수 없다는 점을 고려하여 계약관계에서 이탈할 권리를 고객 에게 부여하는 것이다.
104) 金融庁 第42回金融審議会 金融分科會第1部会, 앞의 각주 4)의 보고서, 17頁.
105) 재정경제부, “자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제정안 공청회 등을 통한 의 견수렴 결과”, 2006, 21면.