(1) 자체완성적 공법행위로서의 신고와 행정요건적 공법행위로서의 신고
1) 자체완성적 공법행위로서의 신고
① 의 의
자체완성적 공법행위로서의 신고(전형적인 신고, 수리를 요하지 아 니하는 신고, 자기완결적 신고, 단순신고)란, 법령 등에서 행정청에 대
동사실을 신고하여 관할시장이 그 신고를 수리한 경우, 그 용도변경은 주택건설촉 진법상 신고를 요하는 입주자 공유인 복리시설의 용도변경에 해당하지 아니하므로 그 변동사실은 신고할 사항이 아니고 관할시장이 그 신고를 수리하였다 하더라도 그 수리는 공동주택 입주민의 구체적인 권리의무에 아무런 변동을 초래하지 않는다 는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.” 대판 2000. 12. 22, 993455;
“재단법인이 아닌 종교단체가 설치하고자 하는 납골탑에는 관리사무실, 유족편의시 설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설, 그 밖에 필요한 시설물과 주차장을 마련하 여야 하나, 위와 같은 시설들은 신고한 납골탑을 실제로 설치․관리함에 있어 마련 해야 하는 시설에 불과한 것으로서 이에 관한 사항이 납골탑 설치신고의 신고대상 이 되는 것으로 볼 아무런 근거가 없으므로, 종교단체가 납골탑 설치신고를 함에 있어 위와 같은 시설 등에 관한 사항을 신고한 데 대하여 행정청이 그 신고를 이 를 일괄 반려하였다고 하더라도 그 반려처분 중 위와 같은 시설 등에 관한 신고를 반려한 부분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.” 대판 2005. 2.
25, 2004두4031.
하여 일정한 사항을 통지하고 도달함으로써 효과가 발생되는 신고(예 : 테니스장업 신고)를 말한다. 본래적 의미에서의 신고는 신고가 상대방 (행정기관)에 제출되어 도달된 때 관계법이 정하는 법적 효과가 발생 하는 것이고, 행정청의 별도의 수리행위가 필요한 것은 아니므로(사인 의 신고행위 그 자체만으로 금지가 해제된다),14) 이는 자체완성적인 행 위인 것이 원칙이다.
이러한 의미에서의 신고도 그 효과와 관련하여 법적 효과의 발생요 건으로서의 신고(예 : 혼인신고)도 있고, 경찰상 금지의 해제원인으로 서의 신고(예 : 각종 영업신고)도 있다. 또한 자체완성적 공법행위로서 의 신고는 의무적 신고(예 : 출생신고)와 임의적 신고(예 : 혼인신고)로 구분될 수 있다.15)
② 행정절차법상 자체완성적 공법행위로서의 신고
｢행정절차법｣ 제40조 제1항은 “법령등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우 신고 를 관장하는 행정청은 신고에 필요한 구비서류와 접수기관 기타 법령 등에 의한 신고에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함 한다)하거나 이에 대한 편람을 비치하여 누구나 열람할 수 있도록 하 여야 한다”라고 하여 전형적인 자체완성적 공법행위로서의 신고에 관 하여 규정하고 있다.
｢행정절차법｣상 신고제도의 조문화는 행정절차법안심의위원회에 그 입법의견이 제시되어 많은 논의가 제기된 결과 이루어졌다. 즉 당시 허가를 신고로 명칭을 바꾸었으나 구체적인 신고절차에 관하여는 신 고의 수리를 하도록 다시 규정하고 있는 경우가 적지 않으며, 행정청 의 구체적인 업무처리과정에서 신고의 수리를 하지 아니하고 반려하
14) 홍정선, 앞의 책, 329쪽.
15) 홍정선, 사인의 공법행위로서 신고의 법리재검토, 김동희 편, 행정작용법, 박영사, 2005, 150쪽.
여 결국 허가 또는 인가 등과 동일하게 활용하는 경우가 많음이 지적 되었기 때문에 신고에 관한 논의가 필연적이었다.
그 결과 신고는 자체완성적 신고가 본래적 의미의 신고에 해당하며, 행정청이 신고의 의미를 왜곡하여 행정요건적 행위로서의 신고제도로 활용하는 것은 규제제도의 명목과 실질이 다르게 운용되는 경우로서 국민들에게 혼동을 가져오고, 행정과정에 대한 신뢰와 예견가능성을 도모하는 ｢행정절차법｣의 이념에 반하는 경우에 해당한다는 점을 이 유로 신고를 자체완성적 신고로 제한하여 행정절차법제정심의위원회 의 초안에 반영되었다.
그러나 초안을 관계부처의 의견조회에 회부한 결과 다음과 같은 의 견이 제시었다.
i) 법령에 신고로 표현되어 있더라도 사실상 인․허가로 운영되고 있기 때문에 형식요건을 갖춘 신고서가 제출되기만 하면 신고의무 가 이행된 것으로 하는 것은 문제가 있다. 따라서 신고의 경우에도 요건심사하는 경우가 많으므로 단서를 신설하여 보완할 것이 요청 된다는 의견,
ii) 신고의무자가 신고기간 내에 신고를 하였으나 본 조항이 요구하 는 요건을 갖추지 못한 흠결이 있을 경우 예외 없이 이를 신고불 이행으로 보기보다는 사안별로 구제될 수 있는 방안이 보안되어 야 한다는 의견,
iii) 신고의무자가 스스로 신고요건을 모두 갖추었다고 믿고 신고를 하였으나, 추후 행정청의 실무부서 검토과정에서 흠결이 드러나 는 사례가 있을 수 있으므로 신고인의 착오, 무지, 불가피한 사유 등 본의 아니게 피해를 입는 경우를 보완하여야 한다는 의견 등.
위와 같은 관계 부처의 의견을 고려하여 원안에 비하여 그 내용이 상당히 수정되어 현재의 조문으로 입법화되었다. 그리하여 ｢행정절차
법｣ 제40조 제1항은 법령등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지 함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우 신고를 관장하는 행정청은 신고에 필요한 구비서류와 접수기관 기타 법령등에 의한 신 고에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 비치하여 누구나 열람할 수 있도록 하도록 하고, 같 은 조 제2항은 제1항의 규정에 의한 신고가 i) 신고서의 기재사항에 흠 이 없을 것, 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것, iii) 기타 법령등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 보도록 하였 다. 그리고 같은 조 제3항은 행정청에 대하여 제2항 각호의 요건을 갖 추지 못한 신고서가 제출된 경우 지체없이 상당한 기간을 정하여 신 고인에게 보완을 요구하도록 의무지웠다. 마지막으로 같은 조 제4항 은 행정청에 대하여 신고인이 제3항의 규정에 의한 기간내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 당해 신고서를 되돌려 보내 도록 의무화하고 있다.
이처럼 ｢행정절차법｣ 제40조는 적법한 요건을 갖춘 신고가 행정기 관에 도달하면 신고의 의무가 이행된 것으로 본다. 즉 행정청의 수리 행위가 있어야 신고에 따른 효력이 발생하는 것이 아니다. 따라서 개 별법령에서 신고라는 용어를 쓰고 있더라도 수리․심사절차를 규정하 고 있는 경우(예컨대, 외국환거래법 제18조 제4항․제5항)에는 ｢행정 절차법｣의 규율대상에서 제외되며, 반대로 개별법에서 신고라는 용어 를 쓰고 있지 않더라도 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무이행이 완료되는 행위라면 ｢행정절차법｣의 규율대상인 신고에 해 당한다.16)
그럼에도 불구하고 신고의 수리라는 용어가 일상적으로 사용되고 있 는데, 그러한 경우의 수리는 행정행위가 아닌 ‘사실행위’로서의 수리를
16) 대판 1996. 7. 12. 95주11665; 대판 2000. 4. 11, 98두5682.
의미한다. 즉 어떤 법적 효과를 발생시키는 수리만 행정행위로서의 성질을 가지고, 그 밖의 수리는 다만 사실행위의 성질을 가진다고 보 아야 할 것이다.17)
③ 법적 효과
자체완성적 공법행위로서의 신고는 신고 그 자체로서 법적 효과[예 : 혼인이라는 법적 관계의 발생 또는 경찰상 금지의 해제를 통한 기본 권(영업의 자유)의 회복]를 가져온다. 신고에 의하여 법이 정한 신고 의 효과가 발생한다고 보아야 하므로, 신고에 대한 심사․처리는 불 필요하며, 설사 행정청이 신고에 대한 심사․처리를 했더라도 그것은 법률상의 권리․의무와 관련이 없는 행위로 보아야 한다. 예컨대, 건 축법상의 신고의 경우에는 원칙적으로 건축을 하고자 하는 자가 적법 한 요건을 갖춘 신고만 하면, 신고의 효과는 신고서를 제출한 때에 발생하는 것이므로 그 때부터 건축을 할 수 있고 행정청의 심사․처 리 등 별단의 조처가 불필요하다.18) 자체완성적 행위의 내용에 흠이 있는 경우에 그 흠의 효과에 관하여는 ｢행정절차법｣에 아무런 규정이 없다. 따라서 개별 행정법령의 해석이 문제된다.
2) 행정요건적 공법행위로서의 신고
그런데 행정법상 신고에는 이러한 전형적인 신고(자기완결적 신고) 이외에 수리를 요하는 행정요건적 공법행위로서의 신고(변형적인 신 고, 수리를 요하는 신고)가 있음이 일반적으로 인정되고 있다. 여기서 행정요건적 공법행위로서의 신고란 법령 등에서 행정청에 대하여 일 정한 사항을 통지하고 행정청이 이를 수리함으로써 법적 효과가 발생 하는 신고(예 : 수산업법 제44조의 어업신고)를 말한다.19) 즉 행정요건
17) 김남진․김연태, 행정법 I, 법문사, 2008, 230쪽.
18) 김철용, 행정법 Ⅰ, 박영사, 2008, 139쪽.
19) 어업의 신고에 관하여 유효기간을 설정하면서 그 기산점을 ‘수리한 날’로 규정하
적 공법행위로서 신고의 수리는 법령 등에서 행정청에 대하여 일정한
두 희망․원망의 의사표시로 이해될 수 있기 때문이다. 또한 여기서
는 점을 고려할 필요가 있다.27) 3) 양자의 구별
① 구별실익
① 구별실익