이상에서 살펴본 것처럼 국내의 대다수 문헌은 신고를 자체완성적 공법행위로서의 신고(수리를 요하지 않는 신고)와 행정요건적 공법행 위로서의 신고(수리를 요하는 신고)로 나누며, 판례 역시 이러한 경향 을 보이고 있다. 즉 대법원 2000. 5. 26, 99다37382 판결은 이른바 ‘수 리를 요하는 신고’의 존재를 처음으로 명시적으로 인정한 판례이고, 대법원 2002. 4. 12, 2001두9288 판결은 ‘종묘생산어업수리불가처분취 소’라는 사건 이름이 시사하듯 그와 같은 맥락에 선다. 이 외에도 대 법원은 ｢액화석유가스의 안전 및 사업관리법｣ 제7조에 따른 사업양수 인의 지위승계신고(대판 1993. 6. 8, 91누11544), ｢건축법 시행규칙｣ 제 3조의2에 따른 건축물양수인의 건축주명의변경신고(대판 1992. 3. 31, 91누4911), ｢수산업법｣ 제44조에 따른 어업신고(대판 2000. 5. 26, 99다 37382)를 ‘수리를 요하는 신고’로 보고 있다.34)
이와는 달리 판례는 ｢체육시설의 설치․이용에 관한 법률｣ 제18조에 따른 골프장이용료변경신고(대판 1993. 7. 6, 93마635), ｢건축법｣상의 건 축신고(대판 1999. 4. 27, 97누6780) 등은 수리를 요하지 않는 신고로 보고 있다.
(2) (예방적)금지해제적 신고와 정보제공적(사실파악형 신고) 신고
1) (예방적)금지해제적 신고의 의의
(예방적)금지해제적 신고(또는 신고유보부 금지, 규제적 신고)란 “신 고의 대상이 되는 행위가 법에 의해 금지되어 있고, 신고로 그 금지 가 해제되는 신고”를 말한다. 이러한 신고의 경우에는 신고를 하지 않 고 신고의 대상이 되는 행위를 한 경우에 당해 행위는 법질서에 반하
34) 대판 1995. 2. 24, 94누9146; 대판 1993. 6. 8, 91누11544.
는 위법행위가 된다. 따라서 신고를 하지 아니하고 신고의 대상이 되 는 행위를 한 경우에 통상 그에 대하여 형벌이 가해지고 위법행위에 대한 시정명령이 발령된다. 다만, 입법정책상 형벌이 아니라 과태료가 부과되는 경우가 있다.35)
2) 정보제공적 신고(사실파악형 신고)의 의의
이에 반하여 행정청에게 단순히 행정에 필요한 정보(사실)를 파악하 도록 하기 위하여 행해지는 신고, 즉 정보제공적 신고(사실파악형 신 고)의 경우에는 신고 없이 행위를 하였다고 하여 당해 행위가 법질서 에 반하는 행위가 되는 것은 아니고, 그에 대하여 형벌이 가해지지 않고 단지 신고의무를 이행하지 않았다는 점에서 과태료가 부과된다.
사실파악형 신고 또는 정보제공적 신고와 같이 신고의무가 없는 신 고는 사인의 공법행위로서의 신고에는 해당하지 않는다.36) 정보제공적 신고의 예로 ｢독일 영업법｣ 제14조의 영업개시신고를 들 수 있다. 이 에 따라 영업자는 영업개시와 동시에 해당 행정청에게 신고를 해야 한다. 이러한 영업신고의 목적은 소관 행정청에게 언제든지 자신의 구 역 내의 영업의 수와 종류에 관한 효과적인 감시를 수행하기 위함이 다.37) 그것은 가능한 예방적 금지를 해제시키는 동인․근거가 아니라, 영업개시 이후에 지속적인 감시를 확고히 하기 위하여 영업수행을 행 정청에게 단지 알리는 데 기여한다.38) 단순한 정보제공적 기능을 갖기 에 여기서의 신고의무는 예방적․형식적 금지와는 결합되어 있지 않 고, 신고된 활동의 형식적 허용성은 신고의무의 이행에 좌우되지 않
35) 김세규, 행정법상의 신고에 관한 재론, 동아법학 제33호, 동아대학교 법학연구소, 2003. 12, 62쪽.
36) 김명길, 앞의 논문, 473쪽.
37) Marchs, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung-Kommentar, 1994, § 14 Rn. 6.
38) 따라서 영업신고는 영업허가가 부여되어 있다고 하더라도 필요하다. Marchs, in:
Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung-Kommentar, 1994, § 14 Rn. 8; Miche/Kienzle, Das Gaststättengesetz, 12. Aufl. 1995, § 4 Rn. 9.
는다.39) 따라서 이들 신고의무의 위반만으로는 관련 행위 자체를 금 지하여서는 아니 된다. 정보제공적 신고는 직접적인 법적 효과를 당 연히 발생시키지 않는다.40)
3) 양자의 차이점
(예방적)금지해제적 신고(의무)와 정보제공적 신고(의무)의 차이점은 이러한 신고의무불이행의 효과에서 뿐 아니라, 그것의 수리거부에서 도 존재한다. 전자의 경우 예방적 금지가 전제되어 있기 때문에 그 신 고수리거부는 금지하명에 해당하나, 후자의 경우에는 단순히 알림에 지나지 않기 때문에 그 신고수리거부는 금지하명적 성격을 갖지 못한 다. 다만, 직무활동의 실행과 그것의 거부를 구별하여 판단을 내리는 입 장을 취하면, 후자에서의 신고수리거부를 행정처분으로 볼 수도 있다.41) (예방적)금지해제적 신고의무와 정보제공적 신고의무를 구별함에 있 어서는 i) 법문상 대상행위의 금지가 전제되면서 사전통제(심사)가 예정 되어 있는지, ii) 개시통제의 수단으로 허가와 병렬적으로 규정되어 있 는지, iii) 신고의무불이행의 제재에 대해 대상행위 자체(즉 금지)에 대 한 것까지 담고 있는지 등을 고려해야 한다.
따라서 우리나라의 경우 ｢건축법｣ 제16조의 착공신고, ｢공중위생관 리법｣ 제3조의 영업소개설신고 등은 순전히 정보제공적 의미만을 지 닌다. 반면에 ｢건축법｣ 제27조의 철거신고의 경우 철거의 성격은 법 문상으로 철거 전에 행해야 하므로, 예방적 금지가 전제된 것으로 볼 수 있다.42)
39) Marchs, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung-Kommentar, 1994, § 14 Rn. 8.
40) Fritz, Art. Anzeigepflich, in: Kimminich/v. Kersner/Storm, Handwörterbuch des Umwelt-rechts, 2. Aufl. 1994, S. 138 f.
41) 김중권, 행정법기본연구 I, 법문사, 2008, 134쪽.
42) 김중권, 앞의 책, 134-135쪽.