第2章 島嶼에 관한 制度와 海洋境界劃定의 一般原則
Ⅰ. 도서영유권분쟁
국제해양법상 도서가 새롭게 조명됨에 따라 어떤 국가가 당해 지형에 대해 주권을 갖는지에 대한 권원(title)문제가 발생하였다. 왜냐하면 그동안 방치되어온 도서에 대한 영유(領有)의 인식(認識)이나 실효적 지배는 인접국가들 사이에 혼재되거나 중복되는 경우가 많았기 때문이다.72) 따라서 도서에 대한 분쟁이라 하면 자연스럽게 영유권분 쟁이 가장 먼저 거론된다.73)
69) UNCLOS, art.78(1).
70) UNCLOS, art.56(3).
71) 실제 대륙붕과 EEZ의 경계를 달리 설정한 사례로, 1978년 호주와 파푸아뉴기니 간의 대륙붕 과 어업수역의 경계획정, 1989년 호주와 인도네시아 간의 티모르 해구 공동개발협정과 1997 년의 EEZ경계획정, 1999년 영국과 덴마크 Faroe섬 간의 대륙붕과 EEZ 경계획정사건 등이 있다. 정인섭, 「신국제법강의」 제6판(서울 : 박영사, 2016), 662쪽.
72) 김영구, 「한국과 바다의 국제법」(서울 : 21세기북스, 2004), 289쪽.
73) 한편 Robert 교수는 도서 분쟁을 ①도서영유권분쟁, ②해양경계획정시 섬의 효과에 관한 분 쟁, ③해양관할수역을 갖는 섬의 요건에 대한 분쟁 등으로 구분한다. Regime of Islands,
도서영유권분쟁이라 함은 일정한 도서에 대해 여러 국가들이 자신의 영토주권을 주 장함으로써 야기되는 국제분쟁을 의미하며, 이는 당해 지역의 해양경계획정문제와 구 별된다.74) 도서영유권에 대한 분쟁을 해결하기 위하여 적용되어야 할 법적 원칙은 결 국 영역(領域)의 시원적 권원과 추후의 취득에 관한 일반국제법의 원칙들이다.75) 이와 관련하여 도서영유권의 주장 논리로서 자주 제시되는 쟁점을 살펴보면 다음과 같다.
첫째, 영역의 시원적 권원과 관련한 국제법상 ‘무주지(terra nullius)’에 대한 선점이 론이다.76) 국제법상 무주지 선점이란 국가가 새로 발견하거나 전에 이 지역을 통제하 던 국가가 명백한 포기의사를 갖고 유기한 ‘무주지’에 대해 영토취득의사를 대외적으 로 표시하고 실효적 지배를 행사함으로써 자국의 영역으로 취득하는 것을 의미한 다.77) 다만 오늘날에는 사실상 무주지를 더 이상 발견할 수 없으므로 선점이론의 새 로운 적용사례를 기대하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 선점의 실효성은 기존 영토에 대한 권원을 역사적으로 증명하거나 국제소송에서 분쟁을 해결하는 데 유용한 개념으 로 사용되고 있으며78) 일본의 독도 영유주장 논리도 무주지 선점이론에 기초하고 있 다.
둘째, 당사국들은 영유권 주장의 근거로 당해 도서에 대한 자국의 ‘역사적 권원 (historic title)’을 주장하며, 역사적 연관성을 입증하기 위하여 고문헌과 고지도 등 자 국에게 유리하게 작용할 수 있는 수많은 역사적 자료를 제출한다. 이러한 역사적 자료 가 역사적 권원으로서 증거능력을 인정받기 위해서는 계쟁지역의 소유에 직접적으로 관련된 증거로서 계쟁지역과 계속적인 연관성, 즉 실효적 지배가 뒷받침되어야 한 다.79) 그러나 역사적 증거와 계쟁지역과의 연관성을 입증하는 것이 어려울 뿐만 아니 라 분쟁당사국들의 역사적 주장이 서로 충돌하는 경우에는 재판소가 이를 판결의 고 려대상에서 배제하는 경향이 있기 때문에 실제로 역사적 권원을 근거로 영유권을 인
p.3; R. W. Smith & B. L. Thomas, op. cit., p.1.
74) 박기갑, “도서 영유권 분쟁관련 국제판례에서 나타난 실효적 지배 내지 점유개념과 독도영유 권문제”, 「국제법학회논총」 제45권 제2호, 대한국제법학회(2000), 100쪽.
75) 김영구, 앞의 책, 289쪽.
76) 국제법상 영유권의 취득방법 중 원시취득(original modes of acquisition)에 해당하는 것으로 서, 원시취득에는 무주지 선점(terra nullius occupation)과 첨부(accretion)가 있다. 이에 대조되는 것으로 영유권의 승계취득(derivative modes of acquisition)에는 정복(conquest), 할양(cession), 시효(prescription)에 의한 취득 등이 있다.
77) 정갑용·주문배, 「독도영유권에 관한 국제법적 쟁점연구」(서울 : 한국해양수산개발원, 2004), 47쪽.
78) 정인섭, 앞의 책, 510쪽.
79) The Minquiers and Ecrehos Case(France v. UK), Judgment, ICJ Reports 1953, p.47.
정받은 경우는 매우 드물다.80)
셋째, 국제법원은 계쟁지역에 대한 ‘실효적 지배(effective occupation)’를 영유권 주장의 권원으로서 가장 중요하게 다루어 왔다. 실효적 지배는 국제법상 선점의 요건 이 됨은 물론 역사적 권원의 증거능력을 뒷받침하는 요소로 작용하기도 하며 실효적 지배 그 자체로 영유권 주장의 권원으로서 주장되기도 한다. 그 동안 판례에서 나타난 실효적 지배의 조건에 의하면 특정 영토에 대하여 영유권을 주장하는 국가는 주권행 사의 의지 및 의사를 가지고 당해지역에 대한 영유권을 공표하거나 주권행위를 행사 함으로써 충분히 표시되어야 하며, 그러한 영유권의 행사는 평화적이며 지속적으로 이 루어져야 한다.81) 국제법원에 의해 계쟁지역에 대한 당사국의 실효적 지배가 인정되 면 영유권 분쟁 소송에서 절대적으로 유리한 고지에 설 수 있게 되므로 영유권 분쟁 이 있는 국가들은 이 요건을 갖추기 위하여 많은 노력을 하고 있다. 이에 국가들은 재 판소가 확인하는 실효적 지배의 요건이 평화적이고 지속적인 영유권의 행사이어야 함 은 물론, 실제적인(actual) 국가권력의 행사이자 당해 영토에 대한 권원을 증명할 정도 로 충분한 것82)이어야 함을 명심하여야 한다.
한편, 영토분쟁은 장기간에 걸쳐 발생한 여러 가지 복합적 사실을 배경으로 하는 경 우가 많기 때문에 어떠한 사실이 영토권원의 증거로서 고려될 수 있는지 여부를 결정 하는 시간적 기준이 중요한 쟁점이 된다. 이러한 시간적 기준점을 ‘결정적 기일 (critical date)’83)이라고 한다. 즉, 결정적 기일이란 주로 영유권 분쟁에 있어서 당사 국간에 분쟁이 발생한 시기 또는 영토주권의 귀속이 결정되었다고(crystallized) 인정
80) 박기갑, 앞의 논문, 114쪽.
81) The Island of Palmas(United States of America v. Netherlands), Award, 4 April 1928, 2 RIAA, p.846; Eastern Greenland Case(Norway v. Denmark), 1933 PCIJ Report Ser.
A/B, No.53, p.63.
82) 예컨대, 중재재판소는 1998년 예멘과 에리트리아 간의 사건에 대한 첫 번째 판결에서 계쟁지역 에서 행하여진 국가권력행사를 크게 4가지로 구분하였다. 첫째, 섬에 대한 활동을 규율하기 위한 입법행위, 둘째, 섬 주변 해역에서의 어선나포, 해난구조, 순찰, 해양환경보호, 어로행위 등, 셋 째, 섬의 군사초소 설치, 섬에서의 행위에 대한 인·허가, 섬에서 일어난 행위에 대한 재판관할권 의 행사, 등대의 설치 및 유지, 석유시추작업에 대한 인·허가 행위 등과 같은 섬과 관련된 행위, 넷째, 상공비행 및 상기 목록에 해당되지 않는 행위에 대한 고려가능성으로 나누어 검토하였다.
이러한 국가권력행위의 목록은 분쟁당사국의 실효적 지배 주장논리를 펼치는데 지침이 될 수 있 다. 김진욱, “동북아시아 도서영유권 분쟁의 법적 쟁점 및 해결방안에 관한 연구”, 목포대학교 대학원 박사학위논문(2012), 126쪽.
83) ‘critical date’는 국내 법학자들 사이에서 ‘결정적 기일’, ‘결정적 시점’, ‘결정적 일자’, ‘증거력 허용한계기일’ 등 다양하게 번역되어 쓰이고 있다. 윤영민·이윤철, “독도문제의 주요 법적쟁점 에 관한 고찰”, 「해사법연구」 제22권 제2호, 한국해사법학회(2010), 242-243쪽.
되는 시기를 의미한다.84) 따라서 결정적 기일을 언제로 정하느냐에 따라 영토권원의 근거가 되는 사실의 증거력의 인정여부를 달리하게 되므로85) 당사국들은 자국에 유리 한 증거가 채택될 수 있도록 결정적 기일을 정하고자 한다. 결정적 기일은 당해 사건 이 분쟁해결절차에 부탁된 날, 분쟁당사국 중 일방이 분쟁 영토에 대해 어떠한 청구를 제기한 날, 당사국 간의 영토분쟁이 구체화된 날 등 중에서 지정될 수 있으며86) 경우 에 따라서는 결정적 기일을 정하지 않고 모든 증거들을 검토하는 경우도 있다.87) 그 러나 국제재판에서 결정적 기일이 언제로 결정되는가 하는 것은 때때로 판결의 방향 을 좌우할 정도로 중요하므로, 그 시점을 정함에 있어서 신중을 기해야 할 것이다.88)