第5章 東北亞海域에서의 海洋境界劃定을 위한 國際判例의 適用
Ⅱ. 독도의 법적 지위와 효과에 관한 문제
1. 독도의 법적 지위
ICJ가 도서영유권문제와 해양경계획정을 함께 다룬 카타르와 바레인 간의 사건 및 니카라과와 콜롬비아 간의 영토 및 해양 분쟁사건에서 확인한 바와 같이, 재판소는 분 쟁당사국들 간의 형평에 맞는 해양경계선을 획정하기 위하여 선결문제로 도서의 권원 에 대한 귀속문제를 결정한 후 동 지형이 가상중간선에 미치는 영향을 판단하였다. 카 타르 바레인 간 사건에서 ICJ는 국제법상 섬의 지위를 가지는 하와르 제도 및 자난 섬을 포함하여 간출지 디발, 자라다 등 모든 도서에 대한 법적 지위를 판단함으로써 잠정경계선의 조정사유가 되는지 여부를 검토하였다. 마찬가지로 니카라과와 콜롬비아 사건에서도 국제법상 섬의 지위를 갖는 세 섬을 비롯한 7개의 암초를 검토한 결과, Quitasueño와 Serrana와 같이 기점으로 고려할 경우에 심각한 왜곡을 초래하는 작은 해양지형들에 대해 12해리 위요지만을 설정하는 등의 판결을 내렸다.
한편, 카타르와 바레인 사건에서 도서의 법적 지위를 논의함에 있어서 재판소는 자
475) UNCLOS 제290조 제1항은 “어느 재판소에 정당하게 회부된 분쟁에 대하여 그 재판소가 제 15부 또는 제11부 제5절에 따라 관할권을 가지는 것으로 판단하는 경우, 그 재판소는 최종 판결이 날 때까지 각 분쟁당사자의 이익을 보전하기 위하여 또는 해양환경에 중대한 손상을 방지하기 위하여 그 상황에서 적절하다고 판단하는 잠정 조치를 명령할 수 있다.”고 규정하 여 잠정조치의 필요성과 그 법적 근거를 명시하고 있다. 김현수, 앞의 논문(주460), 21쪽.
476) 김임향, 석사학위논문, 95쪽.
라다 지형에 대하여 국제법상 섬의 지위를 가진다고 판단한 것에 대하여 몇몇 재판관 의 반대의견 및 개별의견이 존재한다. 즉, Mohammaed Bedjaoul, Raymond Ranjeva, Abdul G. Koroma 재판관은 공동 반대의견에서 물 밖으로 30cm가 돌출된 수 십 미 터 길이에 불과한 Umm Jalid와 같이 별로 중요하지 않은 해양지형을 특별한 사정으 로서 먼저 고려하여 잠정경계선을 설정한 재판소의 접근방법은 “육지가 바다를 지배 한다.”는 국제법상 통용되는 원칙에 위배되는 판결이라고 지적하였다. 또한 자라다는 1986년 지형의 상부표면이 삭제된 이후 모래층이 퇴적된 해상지형으로 그 법적 성질 은 이 지형이 겪은 다양한 변화, 즉 부착물의 형태에 의해 설명되어져야 한다고 제안 하면서 국제법상 섬을 ‘고조시 수면위에 존재하는 육지지역’으로 정의하는 것이 환초 (atoll)나 암초(cays)와 같은 해양지형을 섬의 범주에 포함시키는 것은 아니라고 하였 다.477) 반면에 Oda 재판관은 자라다가 고조시 섬의 길이와 너비는 약 12m와 4m이며 그 높이는 대략 0.4m에 불과한 해양지형임에도 불구하고 ICJ가 바레인이 동 지형에서 수행한 분수 우물의 시추 및 항해지원시설의 건설 등의 활동을 고려하여 바레인이 주 권을 갖는 섬이라고 판결한 것에 대해 의견을 같이(concurring)하되 자라다와 함께 논 의된 간출지 디발에 대해서는 보다 신중하게 접근하였다.478) 즉, 간출지는 반드시 일 반적인 섬이나 다른 육지영토로 이해되어서는 안 되며, 다만 과학기술의 발전으로 소 도 및 간출지가 간척시설이나 산업시설과 같은 구조물의 기반으로 개발이 가능하다는 사실에 비추어 국제법 하에서 이러한 종류의 구조물 건설이 허용되어야 하는지, 혹은 허용된다면, 그러한 구조물의 법적 지위는 어떻게 되는 것인지에 관하여 차후에 논의 가 이루어져야 한다고 제안하였다.479)
최근 남중국해 사건에 대한 중재재판소의 판단에 따르면 UNCLOS상 ‘섬’과 ‘암석’
을 구분함에 있어서 중요한 것은 해양지형의 지질학적·지형학적 성질이 아닌 객관적이 고 물리적인 상태라고 판단하였다.480) 따라서 어떠한 도서가 UNCLOS상 섬의 지위를 가지는지 여부는 동 협약의 목적과 취지에 따라 결정되어야 할 문제이며 그 도서의 지질학적 성질이 암초 혹은 사주인지 여부 등도 해양관할권을 갖는 법적 지위와는 관
477) Mohammaed Bedjaoul, Raymond Ranjeva, Abdul G. Koroma, Maritime Delimitation and Territorial Questions(Qatar v. Bahrain), Dissenting and Concurring Opinion, ICJ Reports, 1994, paras.196-199.
478) Shigeru Oda, Maritime Delimitation and Territorial Questions(Qatar v. Bahrain), Separate Opinion, ICJ Reports 1994, paras.6-9.
479) Ibid.
480) The South China Sea Arbitration, Award, para.548.
련이 없다는 입장이다.481) 따라서 중요한 것은 UNCLOS 제121조 제3항 상의 요건인
‘인간의 거주’ 및 ‘독자적인 경제활동’요건을 만족하는지 여부이다. 중재재판소는 ‘인간 의 거주’는 그 해양지형에 안정된 인간 공동체가 형성되어야 하며 그 공동체가 반드시 커야 할 것을 요구하는 것도 아니라고 판시하였다.482) 중요한 것은 거주민은 자신의 이익을 위하여 EEZ의 자원이 보호될 필요가 있는 것으로 간주된 그 해양지형의 ‘자연 적인 주민’이어야 하며 이러한 거주민은 일시적인 것에 그치지 않는 정착된 형태의 상 주가 필요하다고 하였다.483) 그리고 ‘독자적인 경제활동’ 요건을 해석함에 있어서, ‘경 제활동’이란 어떤 해양지형에 거주하고 그것을 집으로 삼는 주민들의 일상적인 생활과 생계를 의미한다고 판단하고 있으며 이러한 경제활동은 ‘독자적’이어야 하므로 순전히 외부 자원의 유입에 의존하는 경제생활이나 당해 지형의 거주민의 관여 없이 단지 추 출적인 성격으로 해양지형을 이용하는 활동은 이 요건에서 배제하고 있다.484) 나아가 독자적인 경제생활은 해양지형 자체에서 비롯되어야 하므로 섬의 근해에서 유지되어 야 하며 EEZ나 대륙붕을 이용하여 유지되어서는 안 된다고 판시하였다.485) 중재재판 소는 두 요건은 서로 밀접한 관련이 있으므로 그 관계를 명확히 할 필요가 있다고 보 았으나 본 협약의 해석상 두 요건 중 하나만 충족하면 그 지형은 EEZ 및 대륙붕을 가질 수 있다고 해석하였다.486)
이러한 입장에서 독도의 법적 지위를 검토하자면, 현재 독도는 우리나라가 실효적 지배권을 행사하고 있으며 1965년 3월부터 독도에 민간인이 최초 거주한 이래 현재 는 최성도씨의 사망으로 거주민은 1명에 불과하다. 그러나 독도에는 공적 임무수행을 위하여 독도경비대원 35명, 등대 관리원 2명, 독도관리 사무소 직원 2명 등 약 40명 이 상주함으로써 실효지배를 계속하고 있으며 2005년 동도에 대한 입도 신고제를 도 입한 이후 현재까지 약 200만 명으로 1일 평균 660명이 방문하고 있다.487) 이러한 독 도 의 주 민 및 생 활 환 경 이 과 연 ‘ 인 간 의 거 주 ’ 요 건 을 충 족 하 는 가 에 대 하 여 , UNCLOS 제121조 제3항의 해석상 동 요건의 주체는 민간인이 되어야 할 것이므로
481) Ibid., paras.479-482.
482) Ibid., para.542.
483) Ibid., para.490.
484) Ibid., para.543.
485) Ibid., paras.501-503.
486) Ibid., para.494.
487) 외교부 독도 홈페이지, <http://dokdo.mofa.go.kr/kor/introduce/residence.jsp>, 2018년 6월 1일 방문).
공적 임무수행자들을 제외하면 민간인 거주자는 1명뿐이다. 여기서 공적 임무수행자들 의 존재는 독도에 섬의 지위를 부여하기 위한 인간의 거주 및 활동에 해당하는 것이 아니라 단지 독도에 대한 우리나라의 실효지배의 행사로 보아야 할 것이다. 따라서 인 간의 거주는 ‘어느 정도 안정적인 공동체’를 형성하여야 한다는 판례의 입장에 부합하 는 것으로 보기에는 무리가 있다. 이에 대해 인구의 규모에 대한 객관적인 기준은 존 재하지 않으므로 비록 1명에 불과하지만 민간인이 실제로 독도에 거주하고 있으므로 거주가능성이 있다는 주장이 제기될 수도 있다. 그러나 중재재판소가 도서의 지위를 결정하기 위해서는 협약을 엄격하게 해석할 필요성이 있다고 판시한 것을 고려하면 민간인 거주의 요건이 독도로 하여금 해양수역을 인정받게 하는 정도에는 미치지 않 는다고 해석될 것이다.
독도가 ‘독자적 경제생활’ 요건을 충족하기 위해서는 외부로부터의 지원 없이 그 지 형 자체에서 독자적으로 경제활동이 이루어져야 한다. 남중국해 사건에 대한 판결에서 중재재판소도 “어떤 해양지형 또는 그 지형들의 집합체 속에서 외부에서 물질이나 서 비스를 압도적으로 거의 대부분을 투입하지 않고도 유지해 나갈 수 있어야 한다.”고 판시한 바 있다.488) 일반적으로 독도에 ‘독자적 경제생활’ 요건이 충족된다고 주장하 는 학자들에 따르면 UNCLOS가 규정하는 경제활동은 전통적인 농업활동에만 명시적 으로 국한된 것은 아니라고 한다. 따라서 독도의 주변해역에는 어족자원이 풍부하게 서식하고 있을 뿐만 아니라 그 해저에는 경제적 가치가 매우 큰 천연가스 및 광물자 원이 매장되어 있다는 점 등을 들어 독자적인 경제생활이 가능한 것으로 해석하였다.
그러나 중재재판소의 판결에 의하면 해양지형 또는 그 주민의 이익으로 귀속되지 않는 순전히 외부에 의존하는 경제생활은 독자적인 경제생활로 볼 수 없으며, 그 지형 에 접해 있는 EEZ나 대륙붕에서 생성되는 경제활동의 역할로 인한 경우 역시 배제된 다.489) 또한 해양자원은 단순히 존재한다는 것을 확인하는 것만으로는 불충분하며 해 양자원의 경제적 가치창출이 일정기간 이상 유지되어야 한다.490) 따라서 독도에 상주 하고 있는 거주민이 ‘어업’ 또는 ‘광물채취’를 함으로써 이익을 창출하고 있는 것이 아 니라면 ‘독자적 경제활동’ 요건을 만족시키지 못하는 것으로 보아야한다. 그러나 사실 상 독도의 주변수역에서의 어획작업은 한·일 어업협정의 적용을 받고 있으며 일본의
488) PCA, Award, para.500.
489) Ibid., paras.501-502.
490) Ibid., para.489.
계속적인 영유권 도발로 인해 독도 주변수역에서의 해양자원개발도 어려운 실정이다.
물론 UNCLOS 제121조 제3항이 의미하는 바가 실제적인 활동이 아닌 가능성에 있다 고 하더라도 양국의 대립되는 이해를 조율할 만한 합의가 마련되지 않는 이상 독도가
‘독자적 경제활동’ 요소를 만족시키는 것은 어려울 것으로 보인다.
그러나 주목할 것은 남중국해 사건 판결에서 중재재판소가 판단한 해양지형과 독도 사이에는 엄연한 차이가 존재한다는 것이다. 즉, 남중국해 해양지형물은 인공구조물과 인력배치상황을 볼 때 이들의 존재가 외부자원에 의존하고 있으며 지형매립, 담수화설 비, 기반산업의 건설을 통해 거주가능성을 증진시키기 위해 인위적으로 변형시킨 지형 임에 반해, 독도는 담수화설비 또는 과학기지 등을 설치하기 이전부터 비록 그 수는 적으나 거주민이 존재해왔기 때문에 이러한 행위는 독도의 법적 지위를 개선시키기 위한 인위적 변형이 아닌 인간의 생활을 윤택하게 하기 위한 의도로 고려되어야 한다 는 것이다. 그럼에도 불구하고 국제재판소의 사법적 경향에 따르면 독도는 UNCLOS 제121조 제3항의 암석으로 해석될 가능성이 높다. 다만 아직까지는 한·일 해양경계가 양국 간 협상에 의하여 해결될 여지가 있으므로 섬으로서 독도가 미치는 영향에 대해 서도 지속적으로 심도 있는 논의가 이루어져야 할 것이다.
2. 독도의 효과에 관한 문제
앞서 살펴본 바와 같이 독도문제를 국제 재판소에 회부하게 될 경우 영유권문제는 차치하고서라도 해양경계획정 시 독도는 섬으로서의 지위를 인정받지 못하고 12해리 영해만을 인정받게 될 가능성이 높다. 비록 현재 한·일 간의 외교적 갈등상황에 따라 독도영유권에 대한 일방제소문제가 또 다시 수면위로 드러나 있음에도 불구하고 양국 간의 관계 개선에 따른 협상의 여지가 남아있으므로 독도의 영유권문제는 논외로 하 고 해양경계획정 시 독도가 과연 어떤 효과를 부여받을 수 있는지를 검토하고자 한다.
일반적으로 연안국의 관할권 주장이 중첩되는 수역에서 도서가 주장할 수 있는 관 할권의 범위는 대체로 도서의 크기, 거주민의 수, 본토와의 거리, 정치적 지위, 경제적 상황 등 다양한 요소를 고려하여 결정된다. 그러나 이러한 기준이 법적 규범으로 확립 된 것은 아니며 단지 형평에 맞는 경계획정을 달성하기 위한 기준으로서 고려되는 것 이다. 그 중에서도 도서의 본토와의 거리 및 위치 기준은 도서의 법적 효과를 정함에