서론

최근 공정거래위원회가 사업자들이 가격담합을 했다며 과징금을 부 과하는 사례가 늘고 있고 업체들은 자신들을 관할하는 행정청의 행정지 도에 따랐을 뿐이라며 불만을 제기하고 있다. 개별 산업규제법 영역에 서 관행적으로 이루어져 온 행정청의 행정지도와 일반 경쟁법인 공정거 래법상 금지되는 부당공동행위(카르텔) 간의 갈등이다.

현행 공정거래법에 기반을 둔 경쟁정책은 경쟁촉진을 통한 소비자 후생증진을 목적으로 한다. 반면 방송, 에너지, 통신, 금융, 운송 등 특 정 산업에서는 개별 산업의 특징을 고려해 다양한 정부규제가 행해지고 있다. 가격규제, 시장진입의 규제 및 서비스 품질의 규제와 같은 경제적 규제는 공정거래법과 대체 또는 갈등의 소지가 항상 상존하고 있다. 이 러한 갈등은 개별 사업자에게 부당한 규제부담을 강요할 뿐 아니라 나 아가 당해 산업 전반의 발전을 저해하는 법적・제도적 장애물로 작용할 우려가 있다. 특히 공정거래법이 금지하고 있는 사업자들 사이의 공동 행위 중에는 개별 행정기관의 행정지도가 개입되어 있는 경우가 있는데 과거에 정부의 강한 규제를 받던 산업에 경쟁이 도입되어 자유화되는 과도기적 상황에 있는 시장에서 특히 많이 발생하고 있다. 시장의 발전 에 따라 법령의 개정을 통하여 규제권한을 약화시키거나 폐지시켰음에 도 불구하고 관련 행정기관은 과거의 관행을 답습하여 행정지도라는 사 실행위를 통해 사업자들에게 일정한 경제활동을 하도록 하거나 하지 못 하도록 유도하여 시장에 개입하는 경우에 이러한 문제가 발생하게

된다.

이때 사업자들은 해당 행정기관의 지시에 따라 행동했을 뿐이므로 자신들에게는 책임이 없다고 주장한다. 반면 공정거래위원회는 행정지 도는 법적 강제력이 없으므로 이를 따를지 말지는 개별 사업자들이 알 아서 판단하면 되는 것이고 공정위가 문제 삼는 것은 행정지도 자체를 따랐다는 것이 아니라 행정지도를 빌미로 업체들이 사전・사후적‘합 의’를 하여 부당공동행위를 했다는 것을 문제 삼는 것이라는 입장을 굽 히지 않고 있다.

행정지도가 개입되었다고 해서 사업자들에게 시정조치, 과징금을 부과하지 못하게 되면 그만큼 관련시장에서의 자유롭고 공정한 경쟁이 침해될 수 있다. 다른 한편으로 구체적인 사정에 따라서는 사업자들에 게 독점규제법에 따라 과징금이나 형벌을 그대로 부과하는 것이 가혹한 경우도 있을 수 있다. 따라서 행정지도가 개입된 공동행위에 대한 독점 규제법의 적용과 관련한 이론을 전개함에 있어서는 이러한 두 가지 측 면을 모두 고려해야만 하는 딜레마에 직면하게 된다.

그리고 이러한 두 측면은 특별한 산업영역에서의 정책적 고려가 전 제되어 있는 개별 규제법과 일반 경쟁법 간의 관계를 어떻게 설정할 것 인가라는 큰 그림 속에서 들여다 봐야 한다. 개별 규제법 영역에서는 특 정 산업의 특성을 고려하다보니 일반 경쟁법 영역에서 부정적으로 보는 기업행위들을 인정해 주는 경우가 있을 것이므로 이러한 개별 규제법과 일반 경쟁법 간에 발생할 수 있는 충돌과 모순을 어떻게 해결할 것인가 하는 문제가 제기된다.

그런데 이러한 문제해결을 더욱 어렵게 만드는 것이 개별 산업영역 에서 구속력이 있는‘법’이 아니라 비구속적인‘행정지도’형식으로 기 업들의 행위를 유도했을 경우이다. 즉, 개별 규제‘법’과 일반 경쟁‘법’

간의 충돌을 조화시키는 것이 1차방정식을 푸는 문제라면 규제영역에서 의‘행정지도’와 경쟁‘법’간의 충돌을 조화시키는 것은 2차방정식을 풀어야 하는 경우이다. 물론 이러한 2차 방정식의 궁극적인 해(解)는 행 정지도를 따른 개별 기업들에게 최소한의 부담을 지우면서도 개별 산업 규제법과 경쟁법을 최적으로 조화시키는 것이다. 이러한 조화점을 행정 지도에 따른 카르텔 제재의 법치국가적 한계라는 관점에서 모색해 보기 로 한다.