제6장
Ⅳ. 묵시적 적용제외 이론
1. 미국에서의 묵시적 적용제외 판례의 최근 동향
(1) 묵시적 적용제외 이론의 개념
20세기 접어들면서 연방차원에서의 경제규제의 확장으로 경제적 규 제와 반트러스트 사이의 잠재적 불일치를 해소하기 위해 묵시적 적용제 외 이론 또는 묵시적 폐지이론(implied immunity or implied repeal doc-trine)이 등장하였다.25)미국의 묵시적 적용제외 이론의 기본틀은 법률 상 명시적인 적용제외 조항이 없더라도 특정한 산업영역에 대한 연방정 부의 규제가 매우 광범위하게 이루어지고 있어서(pervasive regulatory scheme)이 영역에 독점규제법을 적용하면 양자 사이에 명백히 모순되 는(plain repugnancy) 결과를 낳게 되는 경우에는 독점금지법의 묵시적 적용제외를 인정한다는 것이다.
그 근거에 대해서는 일반적으로 의회가 설정한 규제체계의 완결성 을 유지하기 위한 것이라고 설명하고 있다. 법원은 규제입법이 명시적 으로 혹은 묵시적으로 반트러스법 적용제외를 예정하고 있는지의 여부 와 특별한 행동에 대한 관할권이 법원보다는 규제기관에 있는지의 여부 를 결정해야만 한다. 의회가 이 문제에 대해 침묵을 지키고 있을 때, 법 원은 만일 반트러스트법 적용을 유지하는 것이“의회에 의해 만들어진
Jesse W. Markham, Jr. (2009-10), p.461 이하 참조.
25)
규제체계를 왜곡”할 경우 묵시적 적용제외를 결정하게 된다.26)
법원은 이러한 묵시적 적용제외를 매우 제한된 범위에서 예외적으 로 인정해 왔는데 예를 들어 묵시적 적용제외 이론의 리딩 케이스인 United States v. Philadelphia National Bank 사건27)에서 규제법률 에 근거해 독점금지법 적용을 배제하는 것은 되도록 피해야 하며 오직 독점금지법과 규제법규 사이에 명백한 모순이 존재하는 경우에만 적용 제외를 인정해야 할 것이라고 판시하였다. 뉴욕증권거래소 사건에서도 규제법률이 작동하기 위해 필요한 경우에 한하여 묵시적 적용제외가 인 정되고, 그와 같은 경우에도 필요한 최소한도에서만 인정되어야 한다고 판시하며 묵시적 적용제외 이론을 제한된 범위에서만 적용하고자 하 였다.
그러나 이러한 제한적 적용제외만을 인정하던 묵시적 적용이론이 변하기 시작하였다. 법원은 묵시적 적용제외와 관련된 지난 10년 동안 의 사안들에서 규제산업 분야에서 반트러스트법의 묵시적 적용제외를 좀 더 쉽게 인정해 왔다. 특히 개별 산업규제 영역에서 규제기관이 문제 된 행동을 직접적으로 감독하고 있지 않은 경우조차 반트러스트법의 적 용을 제외하는 경우도 있었다. 비록 규제법규와 반트러스트 법규 사이 에‘명백한 모순’(plain repugnancy)이 있는 경우에만 적용제외를 인정해 준다는 기존의 기본원칙에는 변함이 없지만28)법원은 분명 후술하는 바
Justin Lacour (2008), p.1116.
374 U.S. 321(1963).
Credit Suisse Sec.(USA) LLC v. Billing, 127 S. Ct. 2383, 2390(2007).
26) 27) 28)
와 같이 과거보다 규제산업에 대한 반트러스트법의 개입을 부정적 관점 에서 보고 있다.29)
그렇다면 이렇게 판례의 변화를 야기하게 된 동인(動因)을 밝혀내는 것이 중요하다. 통신 관련법과 경쟁법의 충돌과 관련된 Trinko 판결과 증권규제법과 경쟁법의 충돌과 관련된 Credit Suisse 판결의 분석을 통 해 이러한 동인을 찾아보고자 한다. 이러한 동인이 우리나라 공정거래 법 제58조 해석에 단초를 제공해 줄 수도 있기 때문이다.
(2) Trinko 판결30)
Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V.
Trinko 사건에서 연방대법원은 사업자가 사업상의 설비를 구축하고 이 를 이용하여 사업을 전개하고 있는 경우, 이러한 설비를 타인에게 개방 하도록 강제하는 것은 사업자가 유용한 사업상의 설비를 건설하려는 유 인을 감소시켜 결국은 경쟁촉진이라는 독점금지법의 목적에 반하는 결 과를 야기하게 된다고 판시하였다. 필수설비 이론(essential facilities)은 거래거절의 반경쟁적 효과를 중시하므로 필수설비의 보유자가 거래거 절에 따라 경쟁자를 배제하는 것은 정당한 이유가 없는 한 위법한 것으 로 된다. 그러나 Trinko 사건에서는 연방대법원은 거래거절의 경쟁촉 진적 효과를 적극적으로 평가하고 있다. 즉, 독점사업자가 거래거절을 통해 경쟁자를 배제하고, 자신의 사업・재산에서 얻을 수 있는 수익을
Stacey L. Dogan, Mark A. Lemley(2009), p.692.
540 U.S. 398(2004). 자세한 판례분석은 권재열(2007) 참조.
29) 30)
독점하는 것은 투자이익을 증대시키고, 기술혁신 및 경제성장의 유인을 부여함으로써 거래거절은 경쟁촉진효과가 있다는 것이다.
단지 독점력만이 존재하고 그것에 수반하는 독점가격의 설정은 위 법하지 않을 뿐 아니라 자유로운 시장경제의 중요한 요소이다. 적어도 단기간이라도 독점가격을 설정할 기회가 있다는 것은 우선적으로 사업 상의 혁신을 제고시키는 원천이 된다. 이것에 의해 사업자가 위험을 무 릅쓰고라도 혁신과 성장을 만들어 내는 것이다. 혁신에 대한 유인을 유 지하기 위해서는 독점력의 행사가 반경쟁적인 행위요소를 수반하고 있 는 경우 이외에는 위법이라고 보아서는 안 된다. 사업자는 고객에 대하 여 고유한 서비스를 제공하기 위해서 사업상의 설비를 정비하고, 그것 에 의해서 독점력을 획득할 수 있다. 이러한 사업자에게 그러한 이점의 원천이 되는 설비를 타사에 분배하는 것을 강제하는 것은 독점금지법의 기본목적에 반한다. 만약 이와 같이 한다면 경제적 가치가 있는 설비를 건설하려고 하는 독점자의 유인뿐만 아니라 그 경쟁자의 유인을 감소시 킬 우려가 있기 때문이다.
동 사안에서 법원은 원칙적으로 독점금지법은 사업자가 누구와 거 래할 것인가에 관하여 사업자의 독립된 재량권을 자유롭게 행사하는 것을 제한할 수 없다고 판시하였다. 또한 법원은 산업규제법이 적용되 는 분야에 독점규제법에 의한 규제가 동시에 적용되는 것에 대해 부정 적인 평가를 하고 있다. 즉, 산업규제법에 의해 독점이 규제되고 있는 경우에는 독점규제법에 의한 규제로부터 얻는 추가적인 편익이 작다는 것이다.
법원에 따르면 독점금지법의 잘못된 개입과 그로부터 발생하는 과 잉규제(false condemnation)는 특히 비용이 높다는 것이다. 왜냐하면 이 러한 결과는 독점금지법이 확실히 지키려고 했던 행위 그 자체를 위축 시켜 버리기 때문이다. 효율적이고 경쟁촉진적인 정당한 기업행위임에 도 불구하고 반트러스법이 개입하여 반경쟁적 행위로 잘못 판단하는 경 우(false positive error)로 인해 발생할 수 있는 자유로운 경제활동의 위 축과 이것으로 인한 사회적 비용증가에 대한 우려 때문에 셔먼법 제2조 상의 책임을 확대하는 것에는 신중해야 한다고 판시하고 있다. 통신분 야는 고도로 기술적일 뿐 아니라 상호접속 등의 다양한 의무를 실현하 기 위한 행위들이 끊임없이 복잡하게 변화하고 있고, 이에 대한 분쟁이 발생했을 경우 전문성이 떨어지는 법원으로서는 그와 같은 분쟁을 효과 적으로 취급하는 데는 한계가 있다.
(3) Credit Suisse 판결31)
(ⅰ) 증권규제법과 반트러스트법
증권규제법과 반트러스법이 효율적 시장을 추구하지만 증권시장을 규제하는 증권거래위원회(SEC)는 오직 경쟁에만 관심을 가지는 반트러 스트법과 달리 투자자 보호와 증권산업의 경제적 건전성과 같은 추가적 인 쟁점을 고려할 수밖에 없다.32)그러므로 양자를 동시에 적용할 경우
Credit Suisse Sec. LLC v. Billing, 127 S. Ct. 2383, 2389 & 2394(2007).
Gordon v. N.Y. Stock Exch., Inc., 422 U.S. 659, 689(1975). Herbert Hovenkamp (2003), p.609.
31) 32)
충돌하는 경우가 있다. 그러나 증권법과 반트러스트법에서는 이러한 충 돌의 문제에 대해 특별한 언급이 없다. 반트러스트법의 묵시적 적용배 제 여부를 법원의 판단에 맡기고 있는 것이다.
기존의 증권규제 영역에서의 사건인 Gordon v. New York Stock Exchange, Inc.33)에서 이러한 전통적인 묵시적 적용제외 여부의 문제 를 잘 보여 주고 있다. 이 사건에서 뉴욕 증권거래소의 주식중개인들이 50만 달러 이하의 거래에 대하여 수수료를 고정하기로 가격협정을 한 행위가 반트러스트법에 위반되는지 여부가 판단의 대상이었다. 법원은 독점금지법의 적용을 묵시적으로 제외하는 것은 독점금지법과 규제법 률 규정 사이에 명백한 충돌이 있는 경우에만 가능하다고 하면서, 이 사 안에서 첫째, 증권규제법이 SEC에게 합리적인 고정수수료 담합과 관련 된 규칙과 관행을 직접 규제할 수 있는 권한을 부여하고 있고, 둘째, SEC가 지난 15년간 수수료 변화에 있어 적극적인 역할을 수행하여 왔 고, 셋째, 고정수수료 관행은 반경쟁적인 수수료 결정행위이므로 독점 금지법에서는 금지되나 증권규제법에서는 허용되기 때문에 독점금지법 의 적용을 제외하지 않는다면 증권거래소와 그 직원들은 서로 충돌되고 모순되는 기준에 노출되게 되므로, 당해 사건에 있어서는 묵시적으로 독점금지법의 적용을 제외한다고 판시하였다.
422 U.S. 659(1975).
33)
(ⅱ) Credit Suisse 사건의 사실관계 및 쟁점34)
① 사실관계
2002년 60명의 투자자들은 10개의 주요 투자은행을 상대로 독점금 지법 위반을 이유로 집단소송을 제기하였다. 1997년과 2002년 사이에 투자은행들이 인수인으로 활동하면서 인수단(syndicate)을 형성, 수백 개의 기술관련 회사들의 IPO를 도왔다. 그 과정에서 주식매수인들이 IPO 이후에 공모가격보다 높은 가격에 추가로 주식을 구입하거나 (lad-dering), 덜 인기 있는 주식들과 함께 사거나(tying), IPO 이후에 다시 주 식을 매수할 때 매우 높은 수수료를 지불하는 등의 조건을 수락하지 않 으면 인기 있는 새로운 주식을 팔지 않기로 불법적으로 합의하였으며, 투자자들은 수요가 높은 새로운 주식들을 구입하기 위하여 이러한 조건 을 수락하게 됨에 따라 주가가 인위적으로 높아지게 되어 독점금지법을 위반하였다고 주장하였다. 반면 인수회사들은 연방증권법은 위와 같은 행위들에 대해 독점금지법의 적용을 묵시적으로 제외하고 있다고 주장 하였다. 연방대법원은 기존의 증권규제법과 독점금지법과의 관계를 다 룬 판례들을 언급하면서 여기서 제시된 원칙들을 기초로 증권규제법과 독점규제법 사이에 충돌이 발생한 경우 독점금지법의 적용을 제외해야 한다는 취지의 판시를 하였다.
이하의 내용은 박순철(2008)을 요약 정리한 것이다.
34)
② 묵시적 적용제외 요건
동 사안에서 법원은 기존의 증권규제 사안에서 제시되었던 묵시적 적용제외 요건들을 적시하며 이번 사안이 이러한 요건에 부합하는지를 판단하였다. 증권규제법과 독점금지법 사이에 명백한 충돌이 있는 경우 묵시적으로 독점금지법의 적용을 제외한다. 적용이 제외되기 위한 요건 은 ⅰ) 문제된 행위를 규율하기 위한 증권규제법상의 제재권한의 존재 여부, ⅱ) 규제관청이 그러한 권한을 행사하여 왔다는 증거, ⅲ) 문제된 행위가 증권관련 행위에 대한 것으로 충돌이 있는 경우 증권규제법에서 규제하고자 하는 증권시장 활동에 영향을 주는지의 여부, ⅳ) 증권규 제법과 독점금지법이 함께 적용된다면 지침, 요구사항, 의무, 특권, 행 동지침 등 규범 간의 충돌을 야기할 수 있는 위험성이 있는지의 여부 등이다.35)
동 사안이 각각의 요건을 충족하고 있는지에 대한 법원의 판단은 다 음과 같다.
ⅰ) 법률은 SEC에 인수와 관련된 사실상 모든 활동들을 금지, 허용, 조장, 불허, 용인, 제한, 규제할 수 있는 상당한 권한을 부여하고 있다.
ⅱ) SEC는 계속적으로 그 권한을 행사해 왔다. 즉, SEC는 인수회사들 이 사업설명회에서 할 수 있는 행동이나 발언 등 구체적인 사항들을 규
ⅰ) the existence of regulatory authority under the securities law to supervise the activities in question, ⅱ) evidence that the responsible regulatory entities exercise that authority, ⅲ) a resulting risk that the securities and antitrust laws, if both applicable, would produce conflicting guidance, requirements, duties, privileges, or standards of conduct, ⅳ) [whether]
the possible conflict affect[s] practices that lie squarely within an area of financial market activity that the securities law seeks to regulate.
35)