을 측정하는 데에는 법률의 목적이 다양하거나 충분히 확정할 수 없 는 경우에는 복수인 목적 중 하나의 목적만을 추출하여 그것을 토대 로 실효성을 심사하거나 어떤 법률이 시행되어 사회 가운데 실현되는 현실을 기준으로 실효성을 평가하기도 한다.114)
실효성의 평가에서 유의하여야 할 사항은 법률의 해석과의 관계이 다. 즉, 법적용자는 법률을 해석하는 때에 당해 법률의 목적을 참작하 여 해석한다. 이 경우 당해법률의 목적이 명확하지 않은 경우에는 법 적용자가 당해 법률이 예정하는 목적 내지 영향을 명확히 하여야 한 다. 입법자에 의하여 상정된 목적과 법해석자에 의하여 획득된 목적 이 다른 경우에는 당해 법률의 실효성은 상당정도 감소된다. 따라서 목적이 명확하고 그리고 영향분석에 의하여 최적화되는 명확한 목적 을 설정하는 규범을 입법과정에서 구축하는 것이 중요하다.115)
가 입법의 효율성을 측정하는 주요한 기준이 되는 것은 부정할 수 없 다.116) 그러나 입법의 효율성을 판단하기 위해서는 그러한 금전적인 기준만으로는 불충분하다. 입법에 소요되는 비용은 실시주체에서 생 기는 금전적인 것에 한정된다고 이해할 수 없다. 그보다도 널리 비금 전적인 그것(제3자의 역무제공등)도 포함되며 그것을 어떠한 방법으로 인식하고 입법에 반영하여야 할 것이다.
그렇다면 입법평가에 있어서는 어떠한 것을 비용으로서 인식하여야 할 것인지가 문제되나, 이 점과 관련하여 영향비용(Folgekosten)이라는 개념이 있다.117) 즉, 입법의 효율성을 판단하기 위해 비용을 측정하는 때에는 지출(협의의 비용)만이 아니라 영향도 참작하여야 한다는 것이 다. 이러한 영향을 비용에 포함하여 논하는 발상은 비용개념의 확장 으로서 전통적인 비용․편익접근법을 방법론상 보완하는 것이라 할 수 있다. 구체적으로 영향비용에 포함될 수 있다고 상정되는 것으로 는, ① 사회환경비용으로서, 산업사회에서의 환경, 사회적 영향 등이 여기에 포함된다. 이것은 “발전을 위한 비용”이라고 할 수 있으며, 어 떤 사회가 특정의 발전모델을 채용하고 있는 경우에 담보되어야 하는 그러한 비용으로 이해된다.118) ② 공적거래비용/규제비용이다. 이러한
116) Ders., Ebd., S.246.
117) Werner Hugger, Gesetz -Ihre Vorbereitung, Abfassung und Prüfung, Baden-Baden 1983, S.213f.
118) 사회비용개념에 관한 연구는 Karl W.Kapp의 “The Social Costs of Private Enter-prise”에서 행해졌다. 그는 기업으로부터 발생되나 그 기업자체의 비용에는 포함되 지 않고 제3자(예컨대, 전체사회나 환경/자연)에게 전가되는 비용의 존재를 상정하 여, 사회비용이란 “제3자 또는 공중이 무제약적인 경제활동의 효과로서 담보되어야 하는 그러한 모든 직접 또는 간접의 손실”을 말한다고 하였다. 사회비용은 건강의 침해, 소유권의 가치의 멸실 또는 감소, 그리고 자연의 매장물을 일찍 고갈시키는 모습으로 나타난다. 이것은 기업을 예로 들어 말하면 사업자자신에 의하여 담보되 지 않고 제3자에게 전가되는 그러한 사회적인 부영향을 나타내는 것이다. 그런데 이러한 “사회비용”과 “사회환경비용”의 차이가 문제되나, 사회환경비용은 두가지 점에서 사회비용과 다르다. 사회비용은 영향비용개념을 시장경제 가운데의 생산프 로세스에 의거한 영향비용에 한정하고 있으나, 사회환경비용은 산업사회전체의 발 전형태와 관련한 영향비용(환경에 부담을 과하는 효과)을 포함하는 개념으로서 소
비용은 규제를 설정하는 정책, 법화(Verrechtlichung)에 의하여 발생한 다. 예컨대, 배분의 결함과 효율성의 상실이 국가가 규제정책을 실행 함으로써 발생되며, 공적거래비용/규제비용이란 국가가 시장에 개입함 으로써 거시경제와 관련한 전체로서의 부담이 대폭적으로 상승하는 그러한 추가적 부담으로서의 영향비용이다.
【표 6】 비 용 유 형
비․생활태양에 의거한 영향비용도 포함된다. 따라서 사회환경비용은 외부비용만이 아니라 일정한 내부비용(예컨대, 법률로서 기업에 대하여 요청되는 환경보호조치에 관련한 비용)도 영향비용에 포함하고 있다. 즉, 그러한 내부비용도 환경에 부담을 부여하는 성장프로세스의 일환으로서 발생하는 비용인 것이다.
유 형 개 요
발생비용 (Entstehungskosten)
∙법규정을 만들어 냄으로써 발생하는 비용을 말한다.
여기서 발생비용은 최초의 고려를 발전시켜 나가는 단 계에서부터 상세한 심사, 초안작성, 의견조회나 감정의 뢰, 법률안 단계를 거쳐 법안에 대한 자문, 법안에 대 한 결정문 및 공고에 이르는 단계에까지 발생한 비용 을 모두 포함
집행비용 (Vollzugskosten)
∙행정기관, 기업, 개인 또는 국민경제에서 특정한 법규 정을 집행함으로 인하여 발생하는 각각의 비용
일회성 비용
(einmalige Kosten) ∙집행의 요건을 창설하기 위하여 필요한 모든 비용 연속성 비용
(Laufende Kosten) ∙원래의 법규정을 집행함으로써 발생하는 모든 비용 개별비용
(Einzelkosten)
∙확정된 비용발생처 또는 비용원인에게 분명하고 직접 적으로 계산에 넣을 수 있는 비용
공동비용 (Gemeinkosten)
∙비용이 수많은 급부들에 대하여 발생하거나 많은 기관 에 발생하기 때문에 분명하지 아니한(즉 간접적으로만) 개별적 비용원인 또는 조직에게 계산에 넣을 수 있는 각각의 비용
∙일반적으로 고위직 직원의 봉급(생산요인), 건물의 감 가상각, 수도요금, 전기요금, 난방비, 청소비 및 일정한 세금 등
5. 유효성
효율성이라고도 하며 일정기간동안 계획을 실시하기 위하여 투입된 자원(Input)과 그로부터 산출된 재화, 서비스의 Output의 관계는 어떠 한가를 묻는 것으로서 목적-수단관계를 묻는 것이다. 일반적으로 산출 은 어떤 활동이나 업무수행의 직접적 결과를 의미하고 투입은 이러한
유 형 개 요
인 건 비
∙주인건비(예: 총임금, 봉급, 수당, 특별수당)
∙부가인건비(예: 퇴직수당 및 연금수당, 연급공제회비, 실업공제회비, 의료보험공제회비, 사회보장을 위한 고 용주의 부담부분, 보조금, 재산적 급부, 크리스마스 특 별수당, 휴가수당, 자녀수당, 가계보조수당)
∙인력과 관련된 물적 비용(예: 직업훈련비용, 보수교육 비용, 재교육비용, 여행비용, 가족별거수당, 이사수당, 식대보조수당, 교통보조수당, 업무복장보조수당, 회사 야유회수당)
물적 비용 및 서비스비용
∙시설재비용 및 투자재비용(예: 건물의 감가상각비, 건 물, 기계, 교통수단)
∙소비재비용(예: 사무용품비, 직무복장비 및 보호복장비, 저가의 업무용품비)
∙서비스비용(예: 이사와 같이 제3자의 용역에 대한 비 용, 보험비용, 자문비용, 전세 및 월세비용, 전기요금, 가스요금, 수도요금, 우편요금, 전화요금)
∙자기자본의 자본비용(자기자본이자) 및 타인자본의 자 본비용(대출이자)
이전비용
∙금전지불(예: 장려, 보조, 기부)
∙이전급부(예: 사람, 단체, 기업, 행정 및 기타 조직에 대한 현물급여)
∙공공기관에 대한 금전지불(예: 공과금, 대체비용, 조세 및 벌과금)
국민경제적 비용
∙긍정적이고 부정적인 환경효과와 건강효과, 동기부여 효과와 동기박탈효과, 국민경제적 수입효과와 분배효 과 등
활동을 위하여 사용되는 인적․물적 자원을 의미하는데, 이 투입된 자 원을 화폐가치로서 표시한 비용으로 나타낸다. 최선의 대안을 찾기 위 해서는 동일한 비용으로 최대의 효과를 얻거나 동일한 효과를 위하여 최소의 비용을 들이는 대안을 발굴할 때 이러한 효율성기준이 적합하 다. 입법비용은 입법의 추진으로 인하여 희생되는 사회적 가치로서 경제적인 관점에서 본다면 자원에 해당된다. 그러므로 일정한 비용으 로 효과를 최대화하는 대안을 채택하여 추진하게 된다면 사회적 자원 을 최대한 효율적으로 사용하는 것이다. 이러한 효율성을 기준으로 대 안을 선택한다면 자원의 최적배분(Optimierung)을 도모할 수 있는 것 이다. 그러나 효율성을 기준으로 하면 실효성을 기준으로 할 때에 비 해 효과만이 아니라 비용도 고려하여 최선의 대안을 선택할 수 있는 장점이 있으나, 배분의 공정성문제를 고려하지 못하는 약점도 있다.119)
입법평가에서는 법률의 목표가 달성되고 있는가, 목표가 명시되지 않 은 경우에는 평가를 행하는 자가 구성할 필요가 있다. 목표가 제시되 어도 그것이 불명확하거나 추상적인 경우도 있으며, 또한 상호모순 되거나 시간의 경과에 따른 변화가 있기도 한다. 목표확정은 어떤 의 미에서 법해석과 같은 작업이 된다.
6. 친숙성
법규범은 그와 관련된 사람들(규범의 수령인, 수범자)에게 특정한 행 위(작위, 부작위 등)를 하도록 유도하는 정보로 이해될 수 있다.120) 법
119) 효율성은 때로는 평등이라는 기준과 상극한다. 그러나 입법에 있어서는 그 쌍방 을 참작하는 것이 중요하다. 상세는 Maxmilian Wallerath, Der ökonomisierte Staat.
Zum Wettstreit zwischen juridisch-politischem und ökonomischem paradigma, JZ 2001, S.209ff., 241. 일반적으로 법제정에 있어서 효율성의 참작을 제창하는 것으로서 Frie-drich Kübler, Effizienz als Rechtsprinzip. Überlegung zum rechtspraktischen Gebrauch ökonomischer Argmente, in : Jürgen F. Bauer, Klaus J.Hoft, K.Peter Mailänder(Hrsg.), Festschrift für Ernst Steindorff zum 70. Geburtstag am 13. März 1990, Berlin 1990, S.687ff., 703.
120) Eberhard Baden, Gesetzgebung und Gesetzesanwendung im Kommunikationsprozess,
규범의 개별 규정들은 수범자의 행위에 직접 작용하는 것이 아니라 다수의 행위의 선택대안을 결정하는 데에 영향을 미친다.121) 일반적으 로 법질서는 인간이 통상적으로 규범에 합치되게 행동하고, 제재를 받게 되는 규범위반은 예외라는 가정에 기초하고 있다. 수범자가 어 떠한 결정을 내릴 때에 척도가 되는 법규범이 아무런 영향력이 없다 면 법질서가 정상적으로 기능하고 있다고 할 수는 없을 것이다. 친숙 성이란 법규범은 수범자가 어떠한 결정을 내리는 경우 그 결정에 영 향을 받도록 이해하기 쉽게 형성되어야 한다는 것을 의미한다. 이 점 에서 법규범은 우선적으로 “수범자에게 적합하여야(Adressatengerechtheit)”
한다는 결론이 도출된다.122) 실제로 법규범이 수범자로 하여금 특정한 행위를 하게끔 하는 기능을 수행하려면 그 규범 속에 포함되어 있는 정보를 수범자가 명확히 인식할 수 있게 전달되어야 한다. 입법평가 에 있어서 이러한 친숙성이라는 기준은 다양한 관점에서 심사될 수 있고 상대화될 수 있다.
오늘날 입법은 인간의 행위를 규율하고 조정할 뿐 아니라 정치적 결 정을 정당화하고, 통합을 가능케 하며, 정치적 타협과 합의형성을 가 능하게 하는 기능을 담당한다. 이러한 정치적 정당화, 통합 그리고 합 의형성이 가능하도록 법규범이 형성되어야 한다는 의미에서도 법규범 은 친숙성에 적합하도록 형성하여야 한다. 다른 한편 다양한 정치세 력들의 합의에 따른 정치적 목표설정을 언급하기 위하여 또한 그 어 떤 타협에 도달하였음을 확정하기 위하여 법규범의 내용은 불가피하 게 개방적이고, 불확정적인 내용이 포함될 수밖에 없다. 그러나 불명 확한 법규범이 특히 헌법에 규정된 국민의 자유와 권리에 관계되는
Baden-Baden 1977, S.29ff, 43ff.
121) Peter Noll, Gesetzgebungslehre, Hamburg 1973, S.150ff.
122) Georg Müller, Adressatengerechtheit und Allgemeinverständlichkeit. der Verständnishorizont des Adressaten als Kriterium der Gesetzessprache, in : Heinz Schäffer/Otto Triffterer(Hrsg.), Rationalisierung der Gesetzgebung, Baden-Baden/Wien 1978, S.35f.
경우에는 그 자유를 억제하는 기능을 하게 되어 헌법상 보장된 자유 에 대한 악영향을 가져온다.123) 또한 불명확한 법규범은 비용면에 있 어서도 법적 조사비용의 증가, 소송비용의 증가, 사법체계비용의 증 가, 비합법적인 행위의 증가, 합법적 행위의 감소, 차별화, 권력분립상 의 문제, 입법비용의 증가, 효율과 정의의 감소 등을 초래한다.
다만, 불명확성이라는 것이 원래 언어의 성질상 본래적인 것이며 명 확성․불명확성이라는 기준 역시 절대적인 것이 아니라 상대적인 기 준에 불과하며, 특히 일반적으로 법규범은 규정의 문언의 표현력에 한계가 있을 뿐 아니라 그 성질상 다소 추상성을 불가피하게 가지므 로 모든 법령이 명확하여야 한다는 기준을 엄격히 적용한다면 그것은 입법을 불가능하게 하며 그 목적을 달성하는 수단을 박탈하는 것이 될 것이다. 따라서 친숙성의 원칙은 입법에 있어서 일반조항이나 규 범적 법률개념의 사용을 금지하지 않으며,124) 그러한 논리적 구조하에 서 법관의 가치판단에 따라 최소한도의 명확성을 유지할 수 있도록 하는 것이다. 따라서 일반조항이나 규범적 법률개념들은 그 적용범위
123) Gregory E.Maggs, Reducing the costs of Statutory Ambiguity : Alternative approaches and The Federal Courts Study Committee, Harvard Journal on Legislation Vol.29, 1992, p.143.
124) 그러한 의미에서 법규범에서의 일반조항의 확대와 일반조항의 불명확성의 증대 (Steigerung/Ansteigen von Unbestimmtheit der Generalklauseln)를 주장하는 논의도 증 대하고 있는 실정이다. 즉 일반조항의 불명확성은 법체계의 다른 체계에 대한 개방 성이 방대함과 관련하는 것이며 일반조항의 불명확성의 증대에 의하여 법은 그 구 조를 다른 부분체계의 구조에 적합하게 하는 능력을 놀일 수 있다는 점, 일반조항 은 그 고도의 불명확성 때문에 상호 자율적으로 진화발전하는 부분체계상호간의 갈등을 조정하는 구조를 구비하고 있다는 점이다. 이 점에서 일반조항의 불명확성 은 법을 현실적합적으로 유연하고, 상황적합적이고 조정적으로 하는데 커다란 역할 을 거두고 있다고 한다. 요컨대, 전통적인 일반조항이론과 같이 구체화․명확화에 의하여 처음부터 불명확성을 감축하는 것이 아니라 거꾸로 당분간 불명확성을 철 저하게 증대시키는 때 규범구조의 세 가지 차원 -내용적, 시간적, 사회적 차원 - 전 부에 있어서 풍부한 구체화의 선택(eine fülle von Konkretisierungsalternativen)이 발 견된다는 것이다. 자세한 논의는 Gunther Teubner, Reflexives Recht -Entwicklungsmodelle des Rechts in vergleichender Perspektive, Archiv für Rechts - und Sozialphilosophie, Vol.
68, 1982, S.13ff.