삼원계 배터리를 중국 현지에서 생산하는 한국 업체들은 중국에서 직접투자(direct
in-33) 한중 FTA TBT 챕터가 WTO TBT 협정을 원용하고 있는 관계로, TBT 협정 위반은 한중 FTA 위반 문제 도 야기시키는바, 이와 관련하여서 한중 FTA는 TBT 위원회에서 문제를 협의하도록 하고 있으나 분쟁해 결절차는 허용되지 않는다. 다만, WTO 상의 분쟁해결절차는 이용할 수 있으므로 TBT 위원회에서 중국 과 협의하면서 WTO 분쟁해결절차 진행 가능성을 시사할 수는 있을 것이다.
vestment)를 행한 외국 투자자에 해당할 수 Comprehensive Economic Partnership) 및 환 태평양경제동반자협정 (Trans-Pacific Strategic Economic Partnership)의 추후 가입 이 가시화 됨에 따라, 한-중 관계에 적용될 른바 법정지쇼핑(forum shopping)이 가능할 수도 있다는 점을 유념할 필요가 있다. 다. 예컨대, 내국민대우(national treatment) 조항, 간접수용(indirect expropriation) 조항, 공정공평대우(fair and equitable treatment) 조항 등이 그것이다. 따라서 아래에서는 이들 각 기준들이 본건 조치에 어떻게 적용 될 수 있는지에 대하여 검토해보도록 한다.
가. 내국민대우(National Treatment) 한중 BIT에 따르면, 어느 한쪽 체약당사 자는 자국의 영역 안에서 다른 쪽 체약당 사자의 투자자와 그들의 투자에 대하여 투
자의 확장 운영 관리 유지 사용 향유 판 매 또는 처분(이하 투자 및 영업활동)에 관 하여 유사한 상황(in like circumstances)에 서 자국의 투자자와 그들의 투자에 부여하 activities)과 관련하여 동종의 상황(in like circumstances)에서 자신의 투자자와 그들 의 투자에 대하여 부여하는 대우보다 불리 (investment activities)과 관련하여 동종의 상황(in like circumstances)에서 자국의 투 자자와 그들의 투자에 대하여 부여하는 대
한-중 간 투자문제에 적용될 수 있는 투자 (like circumstances) 내지 동종 사정(like sit-uation)에 있었는지, (2) 투자유치국의 조치 로 인해 내국민과 투자자 간의 차별 (differentiation)이 있었는지, (3) 그러한 차 별적인 행위가 충분히 정당화(justification) 될 수는 있는 것이었는지가 그것이다.38)
36) Jeswald W. Salacuse, The Law of Investment Treaties (2nd Ed., 2015), p. 279 참조.
37) Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (2nd Ed., 2012), pp. 204-206 참조.
38) Dolzer, 앞의 책, pp. 199-203. Salacuse, 앞의 책, pp. 277-280 참조.
실관계 분석까지 논의하기는 적절치 않다. (the North American Free Trade Agreement, 이하 NAFTA)에 의한 분쟁해결 절차에서 상황(in like circumstances)에서 자국 투자 자에게 부여하는 것보다 불리하지 아니한 (like circumstances)을 해석하는 태도를 살
39) 각주 2 기사 등 참고.
펴보는 것은 분명 한-중 간 투자협정상의 동일 조항을 해석하는데 큰 시사점을 던져 준다. 관련 사례들의 전반적인 경향을 살 펴보면, 동종상황을 다소 넓게 해석하는 태도에서부터, 이와는 반대로 완전히 일치 하는 비교대상(identical comparator)의 경우 에만 동종상황으로 인정하는 좁은 해석론 까지 다양하게 존재하는 것을 확인할 수 있다.
예컨대, Pope & Talbot v. Canada 사건에 서, 신청인은 캐나다-미국 간 연목재협정 (Softwood Lumber Agreement) 이행방안 등 이 내국민대우 위반이라고 주장하였다. 이
40) Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada, UNCITRAL (Award) (10 April 2001) 7 ICSID Reports 102, para. 78(as a first step, the treatment accorded a foreign owned investment390d impartial man would readily recognize its insufficiency.n so far short of international standards that every reasoanble in protected by Article 1102(2) should be compared with that accorded domestic investments in the same business or economic sector.).
41) Feldman v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Award, 16 December 2002, para. 171.
동종상황에 있는 이들은 신청인과 같은
Canada 사건이나, Feldman v. Mexico사건 에서 제시한 ‘동일한 사업 및 경제분야'에
42) Methanex v. U.S., Final Award, 3 August 2005, Part IV, para. 17 (Given the object of Article 1102 and the flexibility which the provision provides in its adoption of like circumstances, it would be as perverse to ignore identical comparators if they were available and to use comparators that were less like, as it would be perverse to refuse to find and to apply less like comparators when no identical comparators existed. The difficulty which Methanex encounters in this regard is that there are comparators which are identical to it.).
43) Dolzer, 앞의 책, p. 200 (Generally, tribunals have been cautious not to construe the basis of comparison for the applicability of the national treatment standard too narrowly. Consistent with the purpose of the rule, con-ditions such as ‘like situations' or ‘like circumstances' should be interpreted broadly in order to open the way for a full review of the measure under the national treatment clause) 참조.
마나 ‘정당화' 될 수 있는지에 따라서 내국
요구하는 것에 추가적인 또는 이를 초과한
45) Neer v. Mexico, Opinion, US-Mexico General Claims Commission, 15 October 1926 (1927), Reports of International Arbitral Awards, Vol. IV. pp. 61-62, para. 4 (Without attempting to announce a precise formula,
정례들은 공정공평대우 의무에 위반되려 면 정부의 행위에 매우 심각한 결함(고의 적인 적법 절차 위반, 비합리적이고 차별 적인 자의적 조치 등)이 있어야 한다는 태 도를 보여 왔다고 할 수 있다. 한편, 어떤 중재판정부는 한중 BIT에서와 같이 국제 관습법적 최소기준이 명시되지 않은 경우 에도, 공정공평대우를 해석함에 있어 국내 법상의 기준과는 별개의 국제적 최소기준 (international minimum standard)이 적용되 어야 한다고 판시한 사례도 있다.46)
그러나 중재판정부들의 전반적인 경향 을 살펴보면, 공정공평대우 조항 위반이 Neer v. Mexico사건에서 제시된 기준과 같 이 정부 권한의 터무니없는 남용(egregious abuse)이나 오용 시에만 인정된다거나, 또 는 국제적 최소기준을 위반한 경우에만 인 정된다거나 하는 포괄적인 기준에 따른 판
단을 내리기보다는, 공정공평대우 위반이 발생하는 보다 구체적이고 세분화된 상황 을 나름 일관되게 분류하여 온 것으로 보 인다.47) 다시 말하면, 공정공평대우 조항 과 관련하여 제시되어 있는 여러 중재판정 부들의 해석을 살펴보면 몇 가지 공통적으 로 발견되는 요소들이 확인된다. 예컨대, 해당 정부권한의 행사가 투명성, 투자자의 합리적 기대보호, 적법절차 및 절차의 적 정성, 신의성실(good faith)등을 보장해주지 못하는 경우 공정공평대우 원칙이 위반되 었다고 파악하고 있는 것으로 파악된다.48) 이 중에도 가장 널리 알려져 있는 요소가 바로 정당한 기대(legitimate expectation)에 대한 보호이다. 투자유치국의 투명한 법체 계(legal framework) 및 명시적 묵시적 약 속(undertakings)에 근거를 두고 이루어지는 외국인 투자는, 해당 투자에 대한 정당한
it is in the opinion of the Commission possible to go a little further than the authors quoted, and to hold (first) that the propriety of governmental acts should be put to the test of international standards, and (second) that the treatment of an alien, in order to constitute an international delinquency, should amount to an outrage, to bad faith, to willful neglect of duty, or to an insufficiency of governmental action so far short of international standards that every reasonable and impartial man would readily recognize its insufficiency).
46) Occidental v. Ecuador, Award, 1 July 2004, paras. 189-190; CMS v. Argentina, Award, 12 May 2005, paras 282-284; Rumeli v. Kazakhstan, Award, 29 July 2008, para. 611; El Paso v. Argentina, Award, 31 October 2011, paras 331-337 등 참조.
47) Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States of America v. Italy), 20 July 1989, International Court of Justice 에서 ICJ는 Neer case에서 제시된 기준(outrage, egregious, bad faith 등)보다는 높은 공정공평대우의 기준을 제시한 바 있고, NAFTA에서도 2000년대 초반 이후 Pope & Talbot, Mondev, Waste Management, Lowen 사 건 등에서 공정공평대우의 기준을 높이는 경향이 이어졌으며, 2006년 Azurix 사건 등 에서는 고의나 악의 와 같은 주관적 요소는 공정공평대우 위반의 본질적 요소가 아니라는 견해 하에 ‘기대에 대한 배반'과 같은 객관적 기준에 의해 판단해야 한다는 태도를 견지하였다.
48) Dolzer, 앞의 책, pp. 145-158.
기대를 형성시키고, 국가의 행위는 그러한
‘정당한 기대(legitimate expectation)' 요 건은 공정공평대우의 적용과 관련하여 거 접수용(indirect expropriation) 또한 포함하 고 있다. 한중 BIT 제4조 제1항은 어떠한
마찬가지로 한중일 TIT 제11조는 어떠한 적 수용(creeping expropriation), 규제적 수 용(regulatory taking), 사실상 수용(de facto expropriation), 결과적 수용(consequential 기대(distinct and reasonable expectations)를 침해하는 정도, (3) 그러한 행위가 그 목적
51) Dolzer, 앞의 책, pp. 101-104; Salacuse, 앞의 책, p. 327 (Some investment treaties appear to recognize a third category of expropriatory acts: acts that are tantamount to or equivalent in effect to an expropriation or nationalization. The precise differentiation between this category and the category of indirect expropriations is ephemeral at best, and tribunals have struggled to articulate a meaningful distinction.) 참조.
비추어 극히 심하거나 불균형적인 경우와 lasting removal of the ability of an owner to make use of its economic rights)에 이르러 야 한다고 보고 있다.56)
52) 예컨대, 투자자가 가지고 있던 정당한 기대(legitimate expectation)의 좌절, 투자에 대한 통제력(control) 상 실, 투자자가 가지고 있던 소유권에 대한 심대한 방해(interference), 목적에 비례적(proportional)이지 않은 국가 조치, 투명성(transparency)의 결여, 국가조치의 자의적이고 차별적인 성격(arbitrariness, discrimination) 등이 그러한 요소로 많이 거론된다. Salacuse, 앞의 책, pp. 335-345 참조.
53) Salacuse, 앞의 책, pp. 335, 339, 341; Dolzer, 앞의 책, pp. 112, 115 참조.
54) Salacuse, 앞의 책, pp. 336, 338.
55) Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada, UNCITRAL (Interim Award) (26 June 2000), para. 103 (While it may sometimes be uncertain whether a particular interference with business activities amounts to an expropriation, the test is whether that interference is sufficiently restrictive to support a conclusion that the property has been ‘taken' from the owner. Thus, theHarvard Draft defines 0 the standard as requiring interfer-ence that would "justify an inferinterfer-ence that the owner will not be able to use, enjoy, or dispose of the property ... Indeed, at the hearing, the Investor's Counsel conceded correctly, that under international law, expropriation requires a ‘substantial deprivation').
두 번째 고려요소는 정부행위가 투자에 Metalclad v. Mexico 사건에서는 투자자가 멕시코에 폐기물 처리장을 설립하고 운영 대(legitimate expectation)을 비중있게 강조 한다.58) 이러한 합리적 기대는 앞서 살펴 리적 비례관계(reasonable relationship of proportionality)가 있어야 한다고 보았다.59) 또한 같은 맥락에서, 달성하려는 목적과
56) S.D. Myers, Inc. v. The Government of Canada, UNCITRAL (Partial Award) (13 November 2013), para. 283 (An expropriation usually amounts to a lasting removal of the ability of an owner to make use of its economic rights although it may be that, in some contexts and circumstances, it would be appropriate to view a depriva-tion as amounting to an expropriadepriva-tion, even if it were partial or temporary).
57) Metalclad v. Mexico사건 및 Feldman v. Mexico사건 등 대다수의 중재판정에서 간접수용 여부의 판단 기 준으로 적용된 바 있다.
58) Metalclad v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award (30 August 2000) at para. 107 (These measures, taken together with the representations of the Mexican federal government, on which Metalclad relied, and the absence of a timely, orderly or substantive basis for the denial by the Municipality of the local construction permit, amount to an indirect expropriation.).
그 수단 간의 비례성이 없는(disproportionate)
59) Tecmed v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, Award (29 May 2003), para. 122 (Tribunal will consider, in order to determine if they are to be characterized as expropriatory, whether such actions or measures are pro-portional to the public interest presumably protected thereby and to the protection legally granted to invest-ments, taking into account that the significance of such impact has a key role upon deciding the proportionality.
There must be a reasonable relationship of proportionality between the charge or weight imposed to the foreign investor and the aim sought to be realized by any expropriatory measure.).
과정에서 본건조치가 상기 요건들을 충족 (international arbitration)로 회부하여 해결할 수 있도록 정하고 있다. 한중 BIT에 제9조 주장에 관한 ICSID 중재(ICSID Additional Facility Rules에 의한 중재 포함) 및 UNCITRL 임시중재를 통한 분쟁해결이 가 능하도록 규정하고 있다.
다만, 한중 FTA는 그 예외조항(제21조) 에서 과세조치(taxation measure)에 관한 한 협정의 적용이 일반적으로 배제된다고 규 정하고 있는 것은 주목할 만하다. 동 조항 은 아울러, 투자자-국가 투자분쟁 해결 절 차(investor-state dispute resolution, 일명 ISDS) 또한 오로지 투자 유치국의
는 먼저, 권한 있는 당국이 그 문제를 검
시켜놓은 규정으로 보인다.
‘외교적 보호'란 일반적으로 국제위법행 위로 인한 자국민의 피해를 피해자 본국이 그를 보호하고 손해에 대한 배상을 청구하
‘외교적 보호'란 일반적으로 국제위법행 위로 인한 자국민의 피해를 피해자 본국이 그를 보호하고 손해에 대한 배상을 청구하