우리나라에서는 1994년 민간투자사업을 규율하기 위하여 ‘사회간접 자본시설에 대한 민간자본유치 촉진법’을 제정하여 그 법적 근거를 마련하였고, 이후 수차례의 법률개정과 법명의 변경을 통해 현재는
‘사회기반시설에 대한 민간투자법’이라는 명칭으로 존재하고 있다. 현 재 우리나라 사회기반시설에 대한 민간투자는 SOC부문 재정투자의 16.3%에 달하는 수준으로 성장했고, 2007년 12월말 현재 총 458건, 76.4조원 규모의 민간투자사업이 추진칭으로 시설에처럼 민간투자사 업이 사회기반시설 공급방식의 하나로 자리잡으면서 효율적 사업관리 의 필요성이 높아지게 되었다.208)
공공조달법제는 WTO 정부조달협정에 우리나라가 가입함에 따라 대 대적인 변모를 경험하게 된다. 우선 예산회계법의 한 장에서 규율되 던 것에서 벗어나 1995년에 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법 률’(이하 국가계약법)이라는 단일의 독립된 법률에서 규율되기에 이른 것이다. 그리고 이의신청절차 등 투명성을 높이기 위한 각종의 규정 이 들어가게 된다. 지방자치단체의 공공조달계약도 이전에 지방재정 법에서 규율되던 것이 2005년에 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약 에 관한 법률’(이하 지방계약법)로 규율되기에 이르렀다.
208) 박현, “민간투자사업 추진절차 개선 및 사후관리방안”, 2008-2012년 국가재정운 용계획(민간투자분야) 공개토론회 자료, 국가재정운용계획 민간투자분야 작업반, 2008.
6. 24, 1-2면 참조.
민간투자법제와 공공조달법제의 상호간의 관계에 관해서는 명확한 설명이 이루어지고 있지는 않다. 관련 규정을 보면 다음과 같다.
-국가계약법 제 3 조(다른 법률과의 관계) ① 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정 하는 바에 의한다.
-지방계약법 제 3 조(다른 법률과의 관계) 지방자치단체를 당사자로 하는 계 약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법 이 정하는 바에 의한다.
-민간투자법 제 3 조(관계법률과의 관계 등) ① 이 법은 민간투자사업에 관하 여 관계법률의 규정에 우선하여 적용한다.
② 정부발주사업의 초과시공부분에 대하여는 이 법에서 특별히 정한 것을 제외하고는 이 법의 다른 규정을 적용하지 아니한다.
위 규정의 내용을 보면 민간투자법상의 실시협약에는 민간투자법 이 우선적으로 적용된다고 할 수 있다. 그리고 민간투자법상에 특별 한 규정이 없는 경우에는 법문상으로만 보면 국가계약법 또는 지방 계약법이 적용된다고 할 수 있다. 왜냐하면 실시협약도 국가 또는 지 방자치단체를 당사자로 하는 계약에 해당되기 때문이다. 그러나 민간 투자법상에 특별한 규정이 없는 경우에 국가계약법 또는 지방계약법 이 그대로 적용된다고 볼 수 있을지는 검토를 요한다. 왜냐하면 민간 투자법상 실시협약의 특성상 국가계약법이나 지방계약법이 그대로 적용된다고 보기 힘든 경우가 발생할 수 있기 때문이다.
다음으로 민간투자법 제3조 제2항의 규정을 눈여겨 살펴볼 필요가 있다. 민간투자법 제3조에는 원래 제1항의 내용만 있었으나, 2008. 12.
31. 법개정으로 제2항의 내용이 들어가게 되었다. 이는 정부발주사업의 초과시공이 민간투자방식으로 이루어질 경우에는 이에 관한 특별한 규 정이 있는 경우에만 민간투자법을 적용하고 그 외에는 원칙적으로 국 가계약법이나 지방계약법을 적용하겠다는 내용으로 볼 수 있다.
전통적인 공공조달방식이라고 할 수 있는 정부발주사업(재정사업으 로 불리기도 한다)을 실시하는 과정에서 필요한 경우에는 초과시공을 민간투자방식으로 할 수 있다. 그런데 이 경우 기존에 이미 실시한 사 업부분에 대해서는 국가계약법이나 지방계약법이 전면적으로 적용된 다고 할 수 있는데, 초과시공된 부분만 민간투자법이 적용된다고 하 면 단일 사업의 적용법리가 시공부분에 따라 달라지는 문제가 발생할 수 있다. 이러한 이유로 처음에 정부발주사업으로 시작한 사업에 대 해서는 나중에 민간투자방식이 일부사용 되었다고 하더라도 원칙적으 로 국가계약법이나 지방계약법이 적용된다는 규정을 둔 것이다.
그러면 현재 법률 이하의 규정에서 양자의 관계를 어떻게 설정하고 있는지를 보다 구체적으로 살펴보도록 하자. 민간투자법 제23조에 의 해서 한국개발연구원(KDI)에 설치된 공공투자관리센터에서는 민간투 자사업을 효율적으로 수행하기 위해서 ‘임대형 민자사업(BTL) 표준 실 시협약안’(2009. 3), ‘임대형 민자사업(BTL) 시설관리운영 세부요령’(2009.
4) 등을 제정하여 실시하고 있다.
‘임대형 민자사업 표준실시협약안’ 제3조에서는 용어의 정의에서 국 가계약법에 관한 규정을 둔 다음, 제13조 제7항에서 다음과 같이 국 가계약법을 인용하고 있다.
“제13조 ⑦ 사업시행자는 제1항 각 호의 규정에 의한 총민간사업비 를 변경하고자 할 때에는 본 협약에서 달리 규정한 경우를 제외하 고는 민간투자법, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 건설기 술관리법 등의 관련 법령에 따라 그 산출근거를 전문기관의 확인을 거쳐 주무관청 또는 그 권한을 위임받은 자에게 제출하여 승인을 받아야 한다. 단, 총 민간사업비 중 공사비를 변경하고자 할 때에는 공사감리자의 확인을 거쳐야 한다.”
국가계약법 제19조에서는 물가변동, 설계변동등에 의한 계약금액조 정에 관한 규정을 두고 있다. 위 협약안 제13조 제7항에서는 총민간 사업비를 변경할 때에는 이 국가계약법의 계약금액조정에 관한 규정 의 적용이 이루어질 수 있음을 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다.
이처럼 국가계약법의 적용을 일부 인정하고 있으나 위 협약안 제5 조 제2항209)에서는 협약의 해석상 모호한 점이 있는 경우에 민간투자 법만을 주로 그 기준으로 사용하도록 하고 있고 국가계약법은 명시적 인 기준으로 제시하고 있지 않다. 물론 위 협약안 제17조 제3항과 함 께 이 조항을 보면 비록 명시는 되어 있지 않지만 국가계약법도 계약 해석의 보충적인 기준으로 활용될 수 있는 가능성은 존재한다고 할 수 있다.210) 그러나 위 협약안 제5조 제2항에서 국가계약법을 명시하 지 않았다는 점은 민간투자사업의 실시협약의 해석을 국가계약법에 의존하지 않고 민간투자법의 적용을 통해 자족적으로 해결하고자 하 는 의지를 보인 것으로 평가해볼 수 있다.
‘임대형 민자사업 시설관리운영 세부요령’에서는 하자보수와 관련하 여 다음과 같은 규정을 두고 있다(5.2.1).
209) 제5조 ② 본 협약 및 본 협약을 구성하는 문서들의 해석상 모호함 또는 불일치 점이 있는 경우 협약당사자는 다음의 우선순위에 따라 이러한 모호함 또는 불일치 점을 해결하여야 한다.
1. 민간투자법 2. 민간투자법시행령 3. 시설사업기본계획 4. 민간투자사업기본계획
210) 이러한 관점에서 협약안 제5조 제2항의 각호는 열거규정이 아니라 예시규정으 로 보는 것이 타당하다.
-하자를 보수하기 위한 세부적인 처리절차에 관해 다음과 같은 가이드라인 적용가능
. 주무관청이 사업시행자에게 보수 요청
. 사업시행자는 하자로 인한 시설 이용불가나 시설 이용불편이 발생하지 않도록 즉시 보수를 실시
위 규정을 보면 하자보수 의무기간과 관련해서 국가계약법이 규정 한 기간을 초과하지 못하도록 하는 한편, 국가계약법이나 지방계약법 의 하자보수보증 관련조항을 준용하도록 하고 있음을 볼 수 있다. 전 자의 경우 국가계약법의 해당규정을 강행규정으로 이해한 전제에 서 있음을 볼 수 있으며, 후자의 경우 국가계약법의 해당규정을 그대로 적용하지 않고 민간투자사업의 성격에 맞추어서 변형하여 적용을 하 고 있음을 볼 수 있다.
위 협약안과 세부요령, 그리고 민간투자법 및 국가계약법의 관련 규 정을 종합적으로 보면 일단 현재 우리 법제에서는 민간투자법과 정부 계약법의 관계를 다음과 같이 이해하고 있는 것으로 분석해볼 수 있다.
첫째, 실시협약에는 민간투자법이 우선적으로 적용된다. 이러한 맥 락에서 실시협약의 ‘해석’도 가능한 한 민간투자법을 기준으로 자족적 으로 해결하도록 한다.
둘째, 실시협약과 관련하여 민간투자법에 특별한 규정이 없는 경우 에는 국가계약법 또는 지방계약법이 적용될 수 있다. 이 경우는 다시 둘로 나누어서 보아야 한다. ① 국가계약법의 규정이 실시협약에 그
. 하자보수 의무기간에 관해서는 건설사업기본법 제28조(건설공사수급인 의 하자담보책임)을 준용하되, 동조 제2항(수급인의 면책)을 적용하지 않음. 단, ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에서 규정한 기간을 초과할 수 없음.
O ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 시행령, 시행규칙(기획재정부 령’(또는 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 시행령, 시행 규칙’)의 하자보수보증 관련 조항을 준용하는 방안을 고려할 수 있음.
-하자보수보증보험증권(또는 하자보수보증서)을 다음의 조건으로 발급받는 방안
. 피보증인(또는 보증채권자)을 국가(또는 지방자치단체로 함.
-보수 기한 이내 보수되지 않을 경우에 한해 주무관청이 직접 하자보수 보증보험증권에 의한 보증금을 청구하는 방안
대로 적용되는 경우가 존재한다. 총민간사업비 변경이나 하자보수기 간 설정이 그 예이다. ② 국가계약법의 규정이 실시협약에 변형되어 적용되는 경우가 존재한다. 하자보수보증과 관련된 규정이 그것이다.
이러한 현행 우리 법제의 태도는 기본적으로 그 타당성을 긍정할 수 있다고 할 수 있다. 왜냐하면 민간투자법제의 특수성을 존중함을 원칙으로 하면서도 정부계약법제와의 유기적인 연관성을 배려한 것으 로 볼 수 있기 때문이다. 그러나 세부적으로 들어가 보면 다음과 같 은 문제점들을 지적해 볼 수 있다.
첫째, 민간투자법상에는 정작 실시협약 자체와 관련해서는 특별한 규정을 많이 두지 않고 있고, 이러한 이유로 실시협약의 해석이 민간 투자법을 기준으로 자족적으로 이루어지기는 현실적으로 어려움이 있 다고 할 수 있다. 이러한 점을 고려하면 국가계약법이나 지방계약법 을 계약해석의 보충적인 기준으로 사용하는 것이 바람직하다고 할 수 있다.
둘째, 국가계약법 또는 지방계약법이 직접 적용되는 경우와 변형되 어 적용되는 경우를 구별하려는 시도는 바람직하다고 할 것이나, 양 자를 구별하는 기준이 명확하게 제시되지 못하고 있다는 점은 문제라 고 할 수 있다. 특히 실시협약 체결과정에 관해서 국가계약법 또는 지방계약법이 어느 정도 적용되는지와 관련해서 명시적인 규정이 부 재한다는 점도 문제라고 할 수 있다.