민간투자사업을 시행하고자 하는 자는 주무관청이 고시한 시설사업 기본계획에 따라 사업계획을 작성하여 이를 주무관청에 제출하고, 주 무관청은 제출된 사업계획을 검토, 평가한 후 사업계획을 제출한 자 중 협상대상자를 지정한다(민간투자법 제13조 제1항, 제2항). 민간투자 법과 동법시행령은 특별한 사유가 없는 한 사업계획서의 평가 및 검 토결과에 따라서 2인 이상을 순위를 정하여 협상대상자로 지정하도록 하고 있는데, 순위가 앞선 자를 우선협상자라고 하고 순위가 뒤진 자
213) 김대인, “사회기반시설을 위한 민간자본참여에 대한 법적 검토”, 토지공법연구 제43집 제2호, 토지공법학회, 2009. 2, 199쪽.
214) 김대인, “사회기반시설을 위한 민간자본참여에 대한 법적 검토”, 토지공법연구 제43집 제2호, 토지공법학회, 2009. 2, 199-200쪽 참조.
를 차순위 협상대상자로 부른다.
주무관청은 우선협상대상자 또는 차순위 협상대상자와 사업기간과 사업의 조건 등에 대하여 상당한 기간 동안 협상을 진행한 후 법적 의무에 합당한 재량에 따라서 가장 적절한 협상대상자와 실시협약을 체결하여 최종적으로 사업시행자를 선정한다. 그런데 실무상으로는 주무관청이 우선협상대상자로 지정한 자와 실시협약을 체결하여 그를 최종적인 사업시행자로 선정하는 것이 관행처럼 정착되어 있다.215)
앞서 보았듯이 이러한 민간투자법상의 계약체결절차는 국가계약법 시행령 제43조상의 ‘협상에 의한 계약절차’와 매우 유사하다고 할 수 있으나 공고기간 등의 측면에서 양자가 동일하지는 않다. 여기서 다 음과 같은 두 가지 문제가 제기된다.
첫째, 민간투자법상의 계약체결절차를 국가계약법상의 계약체결절차 와 구분하여 독자적으로 규율하는 방식이 바람직한가 하는 점이다. 현 재 법령상 이것이 명확하지는 않지만 실무상으로는 양자를 구분하여 규율하고 있는데 이것이 바람직한지가 문제이다.
민간투자방식이 일반 공공조달계약과 다른 특징이 많다는 점을 고 려하면 계약체결절차를 독자적으로 규율하는 방식이 장점이 있을 수 있으나 결론적으로 이러한 규율방식은 바람직하지 않다고 하겠다. 그 이유는 다음과 같다.
우선 국가나 지방자치단체가 체결하는 계약을 통일적으로 규율할 필요성이 있다는 점이다. 이것이 정부계약법의 일관성을 유지하는 데 에 장점이 있다고 하겠다.
무엇보다 정부계약에서도 규모가 크고 복잡한 계약이 늘어나고 있 다는 점이다. 다시 말해 민간투자방식과 전통적인 공공조달방식의 경 계는 점차로 불분명해지고 있다. 이러한 점을 고려하면 양자를 포괄
215) 김성수, “민간투자사업의 성격과 사업자 선정의 법적 과제”, 공법연구 제36집 제 4호, 2008, 475-476쪽.
한 계약절차를 국가계약법에서 규율하는 것이 장점이 있다고 하겠다.
마지막으로 현행 민간투자법 및 동 시행령에는 실시협약 체결과정 에 관해서는 상세한 규정을 두지 않고 있다. 이러한 규율상의 공백을 현행 국가계약법이나 지방계약법에서 채우는 것이 현실적이라고 할 수 있다.
둘째, 이처럼 민간투자방식의 계약체결절차는 독자적으로 규율하는 것보다는 국가계약법 또는 지방계약법에서 통일적으로 규율하는 것이 바람직하다고 한다면 현행 국가계약법 시행령상의 ‘협상에 의한 계약 절차’를 활용하는 것으로 충분한 것인지, 아니면 유럽연합과 같이 ‘경 쟁적 협상’절차를 활용하는 것이 필요한지가 문제된다.
이를 위해서는 양 제도의 차이를 분석하는 것이 우선시 되어야 한 다. 우리나라 국가계약법상의 ‘협상에 의한 계약절차’와 유럽에서 채 택된 ‘경쟁적 대화’절차는 다음과 같은 점에서 구별된다는 지적이 있 다. 즉, 경쟁적 대화에서는 사업의 대상과 목적을 주무관청과 함께 구 상한다는 목적을 가지고 있으나, 협상에서는 사업과 관련하여 주무관 청이 이미 공고한 사업조건에 최적으로 부합하는 사업후보자를 결정 하는 데에 그 목적을 두고 있다는 것이다.216)
이러한 차이점 이외에도 앞서 보았듯이 다음과 같은 차이점을 들 수 있다. 유럽연합의 경쟁적 대화방식은 후보자인 회사들 모두와 협 상절차를 진행하는 반면에, 우리나라의 협상에 의한 계약절차에서는 협상의 순서를 정해서 차례로 협상을 진행한다는 점이다. 양자의 장 단점은 다음과 같이 볼 수 있다. 경쟁적 대화방식은 모든 후보자와 동시에 협상절차를 진행하므로 각 후보자들의 장단점을 발주청에서 파악하기가 용이하고 이러한 다양한 정보를 잘 활용하여 보다 유리한 협상을 이끌어낼 수 있다는 장점이 있다. 하지만 이 과정에서 정보유
216) 김성수, “민간투자사업의 성격과 사업자 선정의 법적 과제”, 공법연구 제36집 제 4호, 2008, 481쪽 참조.
출을 통해 특정 후보자에게 유리하거나 불리한 방식으로 협상이 진행 될 우려가 있다는 점이 단점이다.
우리나라의 협상에 의한 계약절차는 협상의 순위를 정해서 협상에 임하므로 정보유출로 인한 경쟁제한의 문제를 극복할 수 있다는 점이 장점이라고 할 수 있다. 그러나 우선협상대상자와 계약을 체결하는 것 이 관행처럼 되어 있어서 다양한 민간제안을 충분히 검토하지 못하고 사업대상자를 지정하게 되는 단점이 있다.
아직 우리나라에서 협상에 의한 계약절차도 아직 충분히 정착되지 못했다는 점을 고려하면 경쟁적 대화절차를 전면적으로 도입하는 것 은 시기상조라고 할 수 있다. 무엇보다 정보유출로 인한 경쟁왜곡의 문제가 우리나라에서 유럽연합에 비해서 발생할 가능성이 보다 높다 는 점도 고려해야 한다.
이러한 점을 고려할 때 기존의 협상에 의한 계약절차를 보완하여 민 간투자방식에 적용하는 것이 현실적인 대안이 될 것으로 생각한다.217) 다만 기존에 우선순위를 한 회사씩 정하여 순서대로 협상을 진행해나 가는 것은 실질적인 경쟁제한의 문제가 있으므로 2개 회사씩 동시에 협상을 진행해나가는 제도를 도입해보는 것을 고려해볼 수 있다.