유럽연합의 공공조달지침에서는 계약체결 이후단계에 관한 규율을 찾아보기가 힘들다. 따라서 민간투자방식에 관해서도 계약체결 이후 단계의 규율은 찾아보기 힘들다. 이는 유럽연합의 공공조달지침이 계 약상대방의 결정에 있어서 무차별원칙이 관철되는 데에 주로 초점을 맞추고 계약체결 이후단계는 각국의 계약법제의 자율에 맡기는 형태 를 취했기 때문이다.
유럽연합의 회원국들의 공공조달법제와 민간투자법제를 구체적으로 들어가보면 계약체결 이후단계에 관해서도 규정을 두고 있음을 볼 수 있다. 주로 계약의 해제나 해지, 대금지급의 방법 등과 관련한 특칙을 민간투자법제와 관련해서 두고 있는 경우가 많음을 볼 수 있다. 이는 미국이나 UNCITRAL에서도 마찬가지이다.
그런데 여기서 특이할 점은 프랑스의 경우에는 상대적으로 민관협 력계약의 체결이후단계와 관련해서 상세한 규정을 두지 않고 있다는 점이다. 이 원인은 다음과 같이 분석해 볼 수 있다. 프랑스의 경우에 는 행정계약법리가 오랜 세월에 걸쳐서 정립되어 있고, 공공조달계약 이나 민관협력계약도 이러한 행정계약법리의 적용을 받는다고 보기 때문에 구태여 별도의 상세한 규정을 둘 필요성이 없다고 본 것이다.
그러나 공공조달계약을 기본적으로 사법상의 계약으로 보고 있는 영 국이나 독일에서는 계약체결 이후단계에 있어서 공공조달계약과는 구 별되는 규율을 해야 할 필요성이 크다고 본 것으로 볼 수 있다.
결국 이 점은 공공조달계약과 민관협력계약의 법적 성질을 어떻게 볼 것인가에 따라 계약체결이후단계의 규율이 달라질 수 있음을 보여 주는 것이라고 할 수 있다. 양자가 모두 공법상 계약(행정계약)으로서 의 성격을 갖는다고 본다면 계약체결 이후단계에 있어서 양자는 정도 의 차이만 있을 뿐 같은 법리에 의해서 규율된다고 볼 가능성이 높아 지게 된다. 그러나 공공조달계약을 사법상 계약으로 이해하게 될 경 우에는 공법상 특성이 보다 강조되어야 하는 민관협력계약의 경우에 는 이와 다른 규율을 해야 할 필요성이 크다고 할 수 있다.
우리나라의 경우에는 공공조달계약을 사법상 계약으로 보고 있는 것이 통설, 판례의 태도인 이상 후자의 모델이 주는 시사점이 현실적 으로 보다 큰 상황이라고 할 수 있다. 이하에서는 이상과 같은 비교 법적 분석을 토대로 우리나라에서 양 법제의 정립방안에 관해서 보다 자세하게 살펴보도록 하겠다.
제 2 절 관계정립의 기본방향
정부계약법과 민간투자법의 관계를 보다 명확하게 설정하기 위해서 는 그 기본방향의 설정이 무엇보다 중요하다고 할 수 있다. 이러한 기본방향으로는 다음과 같은 점들을 들 수 있다.
1. 공법상 특수성을 충분히 고려해야 함.
민간투자법상의 실시협약이 공법상 계약으로서의 성질을 갖는다는 점을 고려하여 계약체결 이전단계와 계약체결 이후단계 모두에 있어서 사법상 계약과 다른 특수성이 충분히 반영되는 방향으로 관계정립이 되어야 한다. 공공조달계약도 공법상 특수성이 강조되는 것이 타당하 나, 민간투자법상의 실시협약은 이러한 공법상 특수성이 보다 강조되 는 것이 타당하다. 왜냐하면 민간투자계약은 공공조달과 마찬가지로 투명성과 효율성의 확보 이외에도 민간사업자 참여의 활성화와 공공성 확보라는 상반되는 요청을 조화롭게 추구해야 하는 의무를 지고 있고, 계약의 대상이 되는 시설이 사회기반시설들이고 계약기간이 장기간이 라는 점에서 공공성을 충분히 고려해야 하기 때문이다.
2. 민간투자계약과 공공조달계약의 공통점과 차이점을 균형 있게 고려해야 함.
계약기간, 위험분배방식, 프로젝트의 복잡성, 일괄발주 여부 등 민 간투자계약과 공공조달계약의 차이점이 많이 부각되어 온 것이 사실 이나, 양자 모두 투명성과 효율성의 추구라는 원리를 추구하고 있다 는 점에서는 공통점을 갖고 있다. 민간투자법제와 정부계약법제의 관 계설정을 함에 있어서는 이러한 양자의 공통점과 차이점을 균형 있 게 고려하는 것이 필요하다.
그리고 정부계약법제의 지속적인 혁신에 의해서 이러한 차이점들이 점차로 상대화되어 가는 경향도 나타나고 있다는 점을 고려해야 한 다. 공공조달의 방식을 취하더라도 계약기간이 장기이고 프로젝트의 내용이 복잡하며, 설계나 시공 등에 있어서 일괄발주가 이루어지는 사례가 자주 나타나고 있고 정부계약법도 이에 맞추어 진화하고 있기 때문이다. 이러한 맥락에서 민간투자법제를 정립함에 있어서 정부계 약법제를 극복의 대상으로만 여기는 것은 바람직하다고 할 수 없다.
제 3 절 관계정립의 구체적인 방안
정부계약법제와의 관계 하에서 민간투자법제를 명확하게 정립하기 위해서는 입법론과 해석론을 나누어서 살펴볼 필요가 있다.