을 규율하던 데에서 벗어나 이를 포괄적으로 규율하게 되었기 때문에 첫 번째 논의의 실익은 많이 떨어지게 되었다. 두 번째 문제에 대해 서도 어느 정도 입법적으로 보다 분명하게 문제를 해결하였다. 예를 들어 공공공사특허에 관한 상세한 규정을 둠으로써 이에 관해서는 일 반조달지침이 전면적으로 적용되는 상황이 되었다. 이하에서는 2004 년에 새롭게 제정된 공공조달지침의 내용을 중심으로 민간투자방식에 관한 규율내용을 살펴보도록 하겠다.
제도가 도입된 것은 ‘계약에 의한 민관협력’의 경우에는 전통적인 조달과는 달리 탄력성이 많이 요구된다는 점을 반영한 것으로 평가 할 수 있다.90)
2004년도 공공조달지침에 경쟁적 대화제도가 도입되게 된 데에는 크게 세 가지의 원인이 있었다고 지적되고 있다. 첫째, 공개경쟁입찰 이나 제한경쟁입찰 등은 사회기반시설을 위한 민관협력과 같이 복잡 한 공공계약에는 적절치 않다는 점, 둘째, ‘사전공고 없는 협상절차’는 매우 예외적으로만 사용될 수 있다는 점, 셋째, ‘사전공고 후 협상절 차’가 사용될 수 있는 경우도 매우 제한적으로 해석되었다는 점이 그 것이다.91)
‘경쟁적 대화’는 크게 세 단계를 거치게 된다. 첫 번째 단계에서 계 약당국은 자신의 필요사항과 요구조건을 제시한 계약공고를 공표하 고, 이를 그 공고 및/또는 입찰설명서에 정의해야 한다(공공조달지침 제29조 제2항). 계약공고 후 경쟁적 대화에 들어가기 전에 계약당국은 규격(specification)을 준비하는 데에 필요한 자문을 관련회사들로부터 받을 수 있을 수 있다. 다만 이러한 자문을 받는 행위로 인해 경쟁을 제한하는 효과가 발생해서는 안 된다.92)
두 번째 단계에서 계약당국은 경쟁적 대화에 초청하는 후보자의 수 를 일반조달지침 제44조 내지 제52조에 따라 줄인다(공공조달지침 제 29조 제3항). 이들 후보자는 최소한 세 곳이어야 하나, 계약공고에 원
90) Garsse, Steven Van, “Public-Private Partnerships, Concessions and Public Procure-ment Law”, Enhancing Best Practices in Public ProcureProcure-ment, 3rd International Public Procurement Conference Proceedings, 28-30 August 2008, PrAcademic Press, p. 232 참조.
91) Bovis, Christopher, EC Public Procurement: Case Law and Regulation, Oxford Uni-versity Press, New York 2006, p. 171 참조.
92) Bovis, Christopher, EC Public Procurement: Case Law and Regulation, Oxford Uni-versity Press, New York 2006, p. 172 참조, 김대인, “공공조달계약 관련법제의 개혁 에 대한 고찰-국가계약법을 중심으로”, 강원법학 제28권, 강원대학교 비교법학연구 소, 2009. 6, 36쪽.
래부터 적은 숫자만이 응했거나 경쟁이 충분히 보장된다고 판단될 경 우에는 세 곳 미만이 될 수도 있다.93)
세 번째 단계에서 계약당국은 이들 후보자와 자신의 필요사항을 충 족시키는데 가장 적합한 수단을 결정하고 정의하는 것을 목표로 대화 를 시작하여야 한다. 계약당국은 대화가 진행되는 동안 선택된 후보 자와 계약의 모든 측면을 논의할 수 있다. 대화를 하는 동안, 계약당 국은 모든 입찰자에게 대우의 공평성을 보장하여야 한다. 특히, 일부 입찰자에게 다른 입찰자들보다 유리하도록 차별적인 방식으로 정보를 제공하여서는 아니 된다. 계약당국은 대화에 참가하고 있는 후보자가 제안사항이나 그가 전달한 기타 비밀정보를 본인의 동의 없이 다른 참가자에게 누설하여서는 아니 된다(동조 제3항).94)
계약당국은 자신의 필요사항을 충족시킬 수 있는 제안사항을 확인 할 수 있을 때까지 대화를 지속해야 한다(동조 제5항). 이를 확인했을 때에는 대화가 종결되었음을 선언하게 된다. 대화가 종결된 다음에는 낙찰에 이르기까지 다시 네 단계를 거치게 된다.
첫 번째 단계에는 계약당국은 그들에게 대화기간 동안 제출된 제안 사항에 기초하여 최종 입찰서를 제출하도록 요청하여야 한다.95) 두 번째 단계에서는 평가를 하기 전에 입찰내용이 최종적으로 확정되어 야 한다. 세 번째 단계에서는 계약공고에 규정되어 있는 기준에 따라 낙찰자를 정해야 한다(제29조 제7항). 네 번째 단계에서는 위 낙찰자 는 자신의 입찰내용을 보다 명확하게 해야 한다(제29조 제7항).96)
93) Ibid.
94) 김대인, “사회기반시설을 위한 민간자본참여에 대한 법적 검토”, 토지공법연구 제43집 제2호, 토지공법학회, 2009. 2, 190-191쪽.
95) 이러한 입찰서는 계약당국의 요청에 따라 명확하게, 구체화되며 미세한 조정이 될 수 있다. 그러나 그러한 명확화, 구체화, 미세 조정 혹은 부가정보는 입찰서 또 는 입찰초청, 대안입찰의 기본적 특징에 경쟁을 왜곡하거나 차별적 효과를 가질 수 있는 변화를 가져와서는 아니 된다(일반조달지침 제29조 제5항, 제6항).
96) 김대인, “공공조달계약 관련법제의 개혁에 대한 고찰-국가계약법을 중심으로”, 강 원법학 제28권, 강원대학교 비교법학연구소, 2009. 6, 37-38쪽.
이러한 경쟁적 대화절차는 ‘사전공고후 협상절차’(negotiated procedure with prior advertisement)와 다음과 같은 차이점이 있다고 지적되고 있다.
경쟁적 대화에서는 제한된 후보자만이 대화에 참여하도록 할 수 있고, 입찰과정에서 단계적인 접근법을 도입하였으며, 대화과정에서도 후보자 를 줄여갈 수 있도록 했다는 점 등에서 ‘사전공고후 협상절차’와 차이 가 있다는 것이다.97)
경쟁적 대화방식과 협상절차에는 다음과 같은 차이점이 있다는 점 도 지적되고 있다. 협상절차의 경우에는 사업자 선정의 전단계로 보 면 협상이나 평가단계 등 후반부의 단계에서 공공부문의 재량과 판단 의 여지가 인정되는 반면, 경쟁적 대화의 경우에는 선정절차의 초기 단계에서 주로 공공부문의 협상의 폭이 넓다는 점이 그것이다.98)