가. 권리금 계약의 의의
임차인이 임대인에게 지불하였던 보증금의 반환청구권을 임대차 양수인이나 전차인 에게 채권 양도 또는 전대차하여 수수하거나, 양도 또는 전대차계약과는 별도로 권리 금의 계약에 의해 권리금을 받는다. 권리금은 권리금 계약에 의해서 지불되지만 권리 금 계약은 임차권의 양도계약 또한 전대차의 계약에 의한 부수적 계약이라고 해석을 한다.82) 보증금은 임대차 만료 시에 임대인으로부터 반환이 되지만 권리금은 지급을 한 임차인이나 임대인에게 반환을 받지 못할 경우가 일반적이다.
권리금의 계약은 계약자유의 원칙에 의해서 종전의 임차인과 새임차인 간에 성립이 되기 때문에 권리금의 계약은 임대인에게는 적용이 되지 않은 것이 원칙이다.83) 권리 78) 강석점, 상가 임차인의 권리금 보장에 관한 법적 연구, 동아대학교 대학원 박사학위논문,
2015, 16면.
79) 임윤수·권영수,상가건물임대차인의 권리금에 관한 연구, 법학연구 제22집, 한국법학회, 2006, 197면.
80) 신헌철, 상가건물임대차 제도에 관한 연구, 가천대학교 대학원 박사학위논문, 2016. 2, 97 면; 하양명, 임차권의 승계에 따른 권리금의 지급실태, 재판자료 제7집, 법원행정처, 1980, 32 면.
81) 배병일, 상가건물임대차의 권리금, 민사법학 제26호, 한국인사법학회, 2004, 144면.
82) 이은영, 앞의 논문, 469면.
83) 권리금계약은 종전 임차인과 권리금을 매개로 하는 영업권 양수를 법률관계와 설비비용을 위한 임대인과의 임대차계약이라는 당사자를 달리하는 2개의 법률관계의 결합이 있어야 비로소 그 계 약이 의도하는 목적으로 달성할 수 있게 되는데, 이러한 두 계약의 불가분성 때문에 당사자를
금 수수계약에 관해서는 일반적으로 계약서 상에 명시가 되지 않기에 민법 계약법의 일반적 원리에 의해 해석을 할 수밖에 없다. 권리금 계약을 규율하는 법률은 특별히 없다. 이에 따라서 일반적인 사항들은 민법의 계약법의 규율을 받거나 특약이 존재할 경우는 계약해석의 문제로 확대 될 수밖에 없다. 영업용 건물의 임대차에서 지속하여 반복적으로 발생하게 되면 거래상의 관행이 된다. 이런 관행은 민법 제106조 사실인 관습에 해당하며 권리금에서 비롯된 분쟁들을 해결하는 해석기준이 될 수 있을 것이 다.84)
권리금계약에서 계약이 만료되면 반환하지 않는다는 명시적 또는 묵시적으로 권리 금의 내용을 약정하였다면 그 의사가 민법 제130조에 위반되지 않으면 당사자 간의 계 약자유 원칙상 당연하게 유효하다고 볼 수가 있다.85)
나. 권리금 계약 당사자
임대차권리금의 계약 경우는 임대차와는 별도로 체결이 되기에 종전의 임차인과 새 임차인이 권리금의 계약 당사자가 된다.86)
이전 판례87)는 권리금의 계약을 체결할 경우에 임대차계약서 양식이 아닌 매매계약 서로 계약을 체결하고 종전의 임차인과 새 임차인이 같이 임대인을 만나서 새 임차인 과 신규 임대차계약을 체결할 것을 요구하는 한편, 점포에 대한 임차권의 권리 관련에 서 종전의 임차인 지위를 유지시킬 수기 없다면 임차인 간의 계약은 전대차계약이 아 닌 임차권의 양도 계약으로 본다.
최근은 신축점포의 임대인이 가까운 지인과 임대차계약을 체결한 것처럼 허위로 하 면서 실제는 자신이 영업을 하는 경우가 있다. 이 임차인이 임대인의 동의를 받아서 임차권을 양도하는 형식을 갖추면서 권리금을 수수하는 사례가 있다. 이 경우는 외견 상으로 임차권 양수인은 양도인인 이전 임차인에게 권리금을 지불한 것이지만 실제로 는 임대인이 권리금을 수수하기 때문에 임대차가 도중에 만료하더라도 임대인과 양수 인 간에는 권리금 반환 문제가 발생하지 않게 된다.88)
달리하는 별개의 계약에 의하여 수수된 권림금이 또 다른 당사간의 임대차계약에 어떤 형태로든 법률적 효과를 미치지 않고서는 양자의 관계를 조절할 수 없게 된다. 임윤수·권영수, “상가건 물임차인의 권리금에 관한 연구”, 법학연구 제22집(2006. 5.), 한국법학회, 196면.
84) 하양명, “임차권의 승계에 따른 권리금의 지급실태:-상가의 실태조사를 중심으로-, 재판자료 제7집(1980. 8.)법원행정처, 10면.
85) 김영일, 영업용건물임대차의 권리금에 관한 연구, 2000, 346면.
86) 곽윤직, 앞의 책, 224면.
87) 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001다10960 판결.
88) 민일영, 민법주혜, 박영사, 2002, 193면.
다. 권리금 계약의 법적 성격
권리금의 계약은 민법전에 규정을 하고 있지 않기에 비전형의 계약 또한 무명의 계 약이라 말 할 수 있다. 당사자들 간의 의사의 합치에 의해 성립하는 것이기에 낙성계 약이고 의사표시에 일정 방식을 필요로 하지 않기에 불요식 계약이다. 계약이 일정한 기간 동안에 계속하여 급부를 실현하여야 하기에 지속적 계약이라고 할 수 있다. 권리 금 계약은 대가성을 가지므로 유상계약임은 명료하다. 그러나 권리금의 법적인 성격을 놓고 두 가지 의문점이 생긴다.
첫째, 권리금의 대가가 무엇이며, 다음은 쌍무계약인지 편무계약의 여부가 문제 될 수 있다. 권리금의 법적 성격에 관한 논의는 주로 개념과 대가성을 축으로 진행된 것 으로 보인다.89) 단, 대가가 무엇인지에 관한 논의가 진행이 되었을 뿐이다. 이것이 위 약금인지, 손해배상금인지, 보상금인지, 매매대금인지에 관한 논의가 거의 없는 것으로 보인다.
(1) 권리금의 대가성
위약금은 사적인 재제의 일종으로 채무의 불이행이 있을 경우에는 채무인이 채권인 에게 일정의 금전을 사전에 약정하는 것을 말한다. 그러나 권리금의 계약은 영업을 지 속하기 위해 지불하는 금전이기에 영업을 할 수 없을 경우를 대비하여서 사전에 약정 하는 것은 아니기에 위약금의 성격은 없다. 보상금은 적법행위로 인하여 입은 재산상 손실을 보충하기 위해서 제공되는 대가를 말한다. 그런데 권리금의 계약은 계약에 의 해 지불하는 금전이며 권리를 양도하는데 따르는 대가이기에 보상금의 성격은 없다고 할 수 있다.
손해배상이란 불법한 원인으로 입은 손해를 피해자 이외의 사람이 전보하는 것을 말한다. 손해배상청구권 발생의 원인은 대략 네가지로 나눌 수 있다. 채무불이행과 불 법행위, 무과실책임, 손해담보계약과 같이 형평의 원칙상은 위법하지 않지만 손해배상 의 의무가 발생하는 경우가 있다. 모두 실손해의 전보를 목적으로 하기에 가해원인이 없다면 있어야할 이익의 상태(영업이익)와 가해자가 이미 일어난 현재 이익(영업을 인 한 비용의 회수)에 관한 차액을 배상하여야 한다. 권리금의 계약이 체결되고 이행이 만료가 된 후에 존속기간 안에 권리금을 회수할 수 없는 상황이 발생한다면 가해원인 이 권리금 계약 당사자 간에 발생해야 하는데, 그 누구도 책임을 질 수가 없는 상황, 예로 철거나, 재건축, 재개발에 따른 존속기간을 채우지 못하였다면 이전 임차인에게는
89) 위의 제1절 1.에서도 주로 대가성에 대한 견해만 있고 쌍무인지 편무인지에 대한 논의는 찾아 보기 힘들다.
책임이 없다고 할 수 있을 것이다. 단, 이전에 이를 고의나 과실로 고지하지 않아서 손 해가 일어났다면 상당한 인과관계가 있다고 볼 수 있다.
또한 영업을 양도하였는데 이전의 임차인이 경업피지의 의무를 위반하였을 경우, 새 로운 임차인이 임대인과 계약하기 위해서 과거 임차인이 협력의 의무를 다 하지 않았 경우 등의 특수한 상황이 아니면 종전의 임차인에게는 반환을 청구하지 못할 것이다.
권리금은 종류가 다양하기에 그 성격이 다양하다. 권리금 계약의 목적물이 비품 또는 시설(부합의 여부를 떠나서)이면 동산매매로 인식하고 매매대금의 성격을 가진다고 할 수 있다. 그런데 영업권리금 또는 바닥권리금은 유형의 재산상의 이익이기에 권리이전 에 따르는 대가로 볼 수 있을 것이다. 매매의 목적물은 물건뿐만 아닌 재산권을 이전 할 수도 있기에 매매대금이라고 볼 수 있다. 그 예로, 민법 제579조는 채권을 매매 대 상물로 규정을 하고 있음을 알 수가 있다. 한편, 유형 무형적 영업재산의 일체를 양도 하는 입장에서 보면 상법상 영업양도에 따르는 대가로 볼 수가 있을 것이다.
(2) 쌍무계약
쌍무계약은 다른 것을 받기 위해 그에 상응하는 것을 부여한다는 관계에 있는 채권 이나 채무를 발생 시키는 계약으로서 쌍방 양자 간에 서로 대가적 의미를 갖는 채무를 부담한다. 이는 대가적 의미라는 객관적으로 동일한 가치를 말하는 것이 아니라 급부 가 양 당사자들에게 주관적으로 상호의존적 관계에 있을 경우에 성립을 한다. 따라서 양 채무가 객관적 또는 경제적으로 동등한 의미를 갖고 있어야 하는 것은 아니다. 예 로써 매매목적물의 가격에 비해 현저히 낮은 가격이라고 할지라도 당사자 간에 매매라 고 인식한다면 대가적 의미가 있다. 물론 차후에 부당한 이득이나 불공정한 법률 행위 등의 문제가 일어날 수 있지만 형식적으로는 매매계약이 성립한다.
쌍무계약은 계약의 효과로써 채무를 대상으로 하는데 관하여 유상계약은 계약 성립 시로부터 그 효과인 채권관계 내용의 구현에 이르기까지 전 과정을 대상으로 하는 것 에서 구별이 된다. 이에 쌍무계약은 항상 유상계약이지만 유상계약이 반드시 쌍무계약 은 아니라 할 수 있다. 반면에, 계약에 의해 당사자 일방만이 채무를 부담할 경우를 편 무계약이라고 한다. 쌍무계약이나 편무계약을 구분하는 실익은 동시이행의 항변권이나 위험부담의 법리가 편무계약에는 적용이 되지 않는다는 점이다. 그런데 쌍무계약과 편 무계약은 그렇게 명료하게 구분되는 것은 아니다. 예로써 당사자 쌍방 간에 채무를 부 담하지만 그 채무가 서로의 대가적인 의미를 가지지 않는 일도 있다. 이를 불완전쌍무 계약이라고 한다. 불완전 쌍무계약의 취급은 편무계약과 같이 동일시된다. 권리금 계약 은 새 임차인은 권리금을 지불할 의무를 부담하고 이전 임차인은 신규임차인이 권리금 에 따르는 영업장과 이에 수반하는 유형의 시설물과 무형의 권리를 누릴 수 있게 할