영토분쟁 판례에서 나타나는 effectivites에 관한 소고
II. 국제사법재판소의 판례에서 나타난 effectivite΄s의 개념
는 Brian Taylor Sumner, “Note: Territorial Disputes at the International Court of Justice,” Duke Law Journal, vol. 53, No. 6, 2004, pp. 1779-1812를 참조. Dispute (Burkina Faso/Mali), I.C.J. Reports 1986, p. 554, p.
564 para. 18; Roger O’Keefe, “Legal Title versus effectivités:
prescription and the promise and problems of private law analogies”, International Community Law Review 13, 2011, p. 153.
실효적 지배(effective control)와 effectivités는 동일 한 개념인가, 아니면 별개의 개념인가? 국제사법재
적용되는 원칙이다. 시효취득이나 선점뿐만 아니라, 국가성(statehood)의 판단이나 국가승인 등에서도 실효성이 요구된다. 실효성이란 규칙의 존재나 권 리의 존재를 위한 조건으로서 가져야 하는 실제 힘 또는 실행으로 이해할 수 있다.3) 영토분쟁에서는 실 효성이 ‘실효적 지배(effective control)’라는 이름으 로 적용되고 있는데, 어떠한 상태가 실효적인지 아 장한 effectivités는 실효적 지배(effective control)와 같은 개념인가? 아니면 다른 개념인가? 그리고 다른
effectivités가 처음으로 논해진 사건인 1986년 Frontier Dispute 사건 이후 여러 영토권원 분쟁, 영토경계 획정 분쟁, 해양경계획정 관련 분쟁 사건들에서 effectivités가 주요 판단기준으로 제시된 바 있다.
1986년 이후 effectivités와 관련되어 있는 국제사법
3) Anne Peters, “Statehood after 1989: ‘Effectivités’ between Legality and Virtuality”, Proceedings of the European Society of International Law, vol. 3, 2010, p. 3.
4) 예를 들어 Michael Farrell, “Manufacturing Territorial Integrity with the International Court of Justice: The Somalilnad- Puntland Dispute and Uti Possidetis”, Washington University Global Studies Law Review, vol. 11, 2012, p. 826, p. 832 등.
5) 같은 의견으로는 허숙연, “영토분쟁의 해결기준의 변용-ICJ 에 있어서의 effectivités의 용법에 대하여”, 서울국제법연 구, 11권 1호, 2004, 232쪽.
재판소의 판결은 Land, Island and Maritime Frontier Dispute(1992), Territorial Dispute(1994), Kasikili/
Sedudu Island(1999), Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain(2001), Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria(2002), Sovereignty over Pulau Litigan and Pulau Sipadan(2002), Case Concerning the Frontier Dispute(Benin/Niger)(2005), Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea(Nicaragua v. Honduras)(2007), Maritime delimitation in the Black sea(2009), Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua v. Colombia)(2012), Frontier Dispute(Burkina Faso/Niger)(2013) 이렇게 11개의 사건이다. 총 12개의 ICJ 사건들에서 사용 된 용어는 구체적으로 Effectivités, 영토주권의 실행 (actual exercise), 영토주권의 표현(display of territorial sovereignty), 실효적 점유(effective occupation), 실 효적 관리(effective administration) 등이 있다. 이들 건은 Frontier Dispute(Burkina Faso/Mali)8)이다.
ICJ는 이 사건에서 ‘식민지의 effectivités(colonial effectivités)’는 “식민지배 기간 동안 해당 지역의 영토관할권의 실효적 행사의 증거로서 행정기관의 행위(the conduct of the administrative authorities as proof of the effective exercise of territorial jurisdiction in the region during the colonial [or
6) R. Lesaffer, “Argument from Roman law in current international law: occupation and acquisitive prescription”, E.J.I.L. 2005, 16(1), p. 53.
7) Ibid.
8) I.C.J. Reports 1986.
post-colonial] period)”9)로 정의내리며 일반적인 의 미에서의 effectivités가 아니라 식민지 시대로 한정 한 effectivités의 개념을 정의하였다.10) 이 정의는 2005년 Frontier Dispute(Benin/Niger)11) 사건, 2007 년 Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea(Nicaragua v.
Honduras) 사건, Frontier Dispute(Burkina Faso/Niger) (2013) 사건에서도 다시 이용되었다. 상기 판례에서 도 Frontier Dispute(Burkina Faso/Mali)와 마찬가 지로 “colonial effectivités”라는 용어를 사용하며 effectivités의 의미를 식민지 시기의 행정기관의 행
Case Concerning the Frontier Dispute(Benin/Niger)
9) Ibid., at 554, 586, para. 63.
10) Ibid.
11) I.C.J. Reports 2005, p. 120, para. 47.
12) J Castellino, “Territorial integrity and the right to self- determination: an examination of the conceptual tools”, Brooklyn Journal of International Law, vol.33, 2008, p. 545.
사건13), Territorial & Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea(2007) 사건14)에서는 “post-colonial effectivités”의 용어를 사용하였는데, 이 때 “식민시기 이후의 effectivités” 다.16) Case concerning the land, island and maritime frontier dispute(El Salvador/Honduras; Nicaragua intervening) 사건에서 보여진 현상유지의 원칙(uti possidetis)과 effectivités 의 관계가 바로 그러하였다.
이 사건에서 ICJ는 1821년의 uti possidetis 국경선을
13) Frontier Dispute (Benin v. Niger), I.C.J. Reports 2005, p.
109.
14) I.C.J. Reports 2007, para. 119.
15) 김대순, 국제법론 (서울: 삼영사, 2011), 925쪽.
16) Tayyab Mahmud, “Colonial Cartographies, Postcolonial Borders, and Enduring Failures of International Law: The Unending Wars Along the Afghanistan-Pakistan Frontier”, 36 BROOK.
J. INT’LL. 1, 2010, p. 63.
정확한 지도 등등 식민지 시대의 증거의 신뢰성이 effectivités가 uti possidetis 국경선을 직접적으로 분 명하게 밝혀주는 관행인가이며, 두 번째 관점은 그 러한 effectivités가 한 당사국의 주장을 다른 당사국 이 묵인하였음을 인정할 정도에 이르는 관행인가이 다. 첫 번째 관점은 Land, Island and Maritime Frontier Dispute(El salvador/Honduras) 사건,18) Case Concerning the Frontier Dispute(Benin/Niger) 사 건19)에서 uti possidetis 원칙을 적용하면서 식민지
Territorial & Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea(2007) 사건에서 논해진 post-colonial effectivités는 단순히 현상유지 의 원칙(uti possidetis)을 적용하기 위한 effectivités 로서가 아니라 영토권원을 직접적으로 확립하는 역할을 담당하였다는 점에서 두 번째의 관점으로 effectivités을 바라본 사건이다. 이 사건의 문제의 섬에 대한 영토권원을 판단함에 있어 ICJ는 post-colonial effectivités에 기초하여 판단하였다.20) 입법적, 행정 적 지배(Legislative and administrative control), 형법
17) I.C.J. Reports, 1992, p. 351, para. 28.
18) Ibid., at p. 399, para. 62.
19) I.C.J. Reports 2005, p. 23, para. 27.
20) Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea, I.C.J. Reports 2007, para. 227.
및 민법의 적용과 집행(Application and enforcement of criminal and civil law), 이민규제(Regulation of immigration), 어업활동규제(Regulation of fisheries activities), 해군 순시(Naval patrols), 석유양허계약 (Oil concessions), 기타 공공업무(Public works)로 사건의 당사국들이 주장한 post-colonial effectivités 를 분류하여 각 effectivités별로 영토권원을 획득하 기 위한 행위로서의 적법성을 판단하였다. 이 때 effectivités는 영토권원의 획득과 직결되는 증거로 서,21) 상대국가의 묵인을 바탕으로 영토의 권원을 획득하게 한다.
아울러 uti possidetis 국경선과 모순된 effectivités 을 타방분쟁당사국도 묵인하였음을 보여주는 충분한 증거가 존재하는 경우, effectivités는 uti possidetis 국 경선을 변경하는 효과를 가질 수도 있다.22)
24) Case Concerning Territorial and Maritime Dispute Between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Honduras), I.C.J. Reports 2007, p. 172.