미연방헌법 수정5조 및 수정14조에 규정된 적법절차원리는 행정환 경의 다변화와 복지국가화라는 사회적 배경을 바탕으로 형사절차를 넘어서서 행정절차에까지 그 적용영역이 확대되어 왔다. 미연방행정 절차법은 행정작용을 규칙과 명령이라는 두가지 범주로 나누고, 고지 와 의견제출 또는 고지와 청문이라는 절차를 따르게 함으로써 헌법에 규정된 적법절차원리를 행정절차에서 구현하고 있다. 특히 정식 재결 절차와 정식 규칙제정절차에서는 구두증거제출권, 교차심문, 변호인의 조력을 받을 권리 등 사법절차에 준하는 사실심형 청문이 보장된다. 또한 적법절차를 위반하여 정립된 규칙이나 명령에 대하여 사법심사 를 규정하고 있다. 적법절차가 부여되는 자유 및 재산의 범위는 고전 적인 권리-특권의 구별론에서 출발하여 Mathews판결의 Three prong Test에 이르기까지 확대 일로에 있다.
우리나라의 행정절차도 우리 헌법에 있는 적법절차원리, 그리고 기 본권 제한의 한계를 입법화한 것으로 볼 수 있다. 양국의 법체계가
다르다는 점을 감안하더라도 미연방행정절차법이 행정의 행위형식을 규칙과 명령이라는 이분법적 관점에서 바라보는데 비하여, 우리나라 행정절차법이 행정작용의 태양을 처분․신고․행정상 입법예고․행정 예고 및 행정지도로 좀 더 세분화하고 있는 것은 현대행정의 다양한 행위형식을 법제화하려는 노력의 산물로 평가할 수 있다. 특히 처분 절차는 신청에서부터 완료시까지의 단계별로 절차적 보장을 부여하고 있으나, 현대복지국가의 취지를 고려하여 수익적 행정행위도 청문의 대상으로 검토하는 것이 바람직하다고 하겠다. 또한 각 법령에서 쓰 이고 있는 용어를 통일하여 불필요한 민원발생이나 소송을 방지하려 는 노력이 필요하다.
참 고 문 헌
박수헌, “미국행정법에 있어서 절차적 적법절차에 관한 고찰,” 안암 법학 제13호 (2001).
박윤흔, 행정법강의(상), 개정29판. 2004.
법무부, 미국의 사법제도. 2001.
안태준, 행정절차법론. 1998.
허영, 한국헌법론, 전정증보판. 1993.
Aman, Alfred C., Administrative Law and Process. 1993.
Antley, Suzanne, “The Appearance of Fairness versus Actual Unfairness:
Which Standard should the Arkansas Courts apply to Administrative Agencies?" 16 U. Ark. Little Rock L.J. 587 (1994).
Fischman Rob, Administrative Law. 2006.
Mank Bradford C. “Can Administrative Regulations Interpret Rights Enforceable under Section 1983?: Why Chevron Deference Survives Sandoval and Gonzaga” 32 Fla. St. U.L. Rev. 843 (2005).
Greco, Gary J. “A Survey of the Delegation Doctrine in the States” 8 Admin. L.J. Am. U. 567 (1994).
Schmidt, Michael N. “Delegation and Discretion: Structuring Environmental Law to protect the Environment” 16 J. Land Use & Envtl.
Law 111 (2000).
토론요지
최 환 용 (한국법제연구원 부연구위원)
1. 행정절차의 보장이념과 제도설계
현대 행정에서 행정절차의 보장이 가지는 의의는 아무리 강조해도 지나침이 없다고 보여진다. 종래 행정의 실체적 내용에 중점을 두고 이의 사후적 통제에 관심을 가져왔던 대륙법계 국가에서도 행정절차 에 대한 일반적 규율을 통해서 행정의 적법성과 타당성을 확보하고자 노력해 왔다는 점은 부인할 수 없는 사실이다.
여기서 한 가지 주목해야 할 것은 행정절차의 보장을 통해서 확보 하고자 하는 이념 또는 가치가 무엇인지, 어떤 이념과 가치에 중점을 두고 제도를 설계할 것인지 하는 점이다. 즉, 행정절차의 보장과 관련 된 법체계가 행정법체계에서 어떤 위상을 가지는가의 문제와 직접 관 련되기 때문이다.
행정절차의 보장의 이념과 관련하여서 일반적으로 생각할 수 있는 것은 행정의 투명성과 신뢰성일 것이다. 우리 행정절차법에서도 목적 규정에서 이를 명확히 하고 있다. 이는 우리나라 행정이 가지고 있는 특징이라고도 할 수 있는 바, 행정의 불투명성이 국민의 불신감을 초 래해 왔던 과거의 경험에 대한 반성이라고 볼 수 있다. 즉, 우리나라 의 행정절차법은 행정입법보다는 행정행위, 즉 권력적 행정행위를 중 심으로 설계되었다는 한계를 가지고 있다. 이에 비해서 미국 연방행 정절차법은 본질적으로 의회에 대한 신뢰와 행정부에 대한 불신에서 비롯된 것으로 행정절차의 보장은 적법성, 즉 의회가 제정한 법률에
의한 행정이라는 원칙을 충실히 하면서 행정의 전문화․다양화에 따 른 한계를 보충한다는 측면에서 설계된 것으로 평가할 수 있다.
2. 미 연방행정절차법에서 찾을 수 있는 시사점
① 행정절차 보장의 유연성
기본적으로 제도설계의 배경은 다르지만 미 연방행정절차법이 가지 는 이념과 가치가 우리 행정절차법에 적용될 수 있음은 당연하다. 특 히 발표자가 제시하고 있는 것처럼 우리 행정절차법이 다양한 형식의 성질을 고려한 절차를 특화함으로써 미 연방행정절차법보다 적법절차 원리 보장의 가능성을 높이고 있다는 점에는 동의를 하는 바이다.
다만, 반대로 다양한 행위형식의 성질을 고려한 절차를 특화시키고 있다는 측면이 경직되게 받아들여졌을 때 발생할 수 있는 문제점도 고려하여야 할 것이다. 즉, 행정절차의 유연성의 문제이다. 조금 더 상세하게 살펴보면, 행정절차에 관한 일반법적 성격을 가지는 행정절 차법에 규정되어 있지 않는 절차규정을 개별규정에서 정할 수 있는 가, 정할 수 있다면 어디까지 정할 수 있는가 하는 문제가 지적될 수 있다. 미 연방행정절차법에서는 행정의 행위형식을 행정규칙과 명령 이라는 큰 범주로 파악하고 이에 대한 절차를 규율함으로써 급변하는 행정현실에 유연하게 대응할 수 있는 것이 아닌가 생각된다.
② 설명책임(accountability)의 보장과 사법적 구제가능성의 부여 행정절차법이 국민 또는 이해관계인의 참여를 보장함으로써 행정의 공정성과 민주성을 보장한다는 측면에 비추어 당해 국민 또는 이해관 계인의 참여를 어느 범위까지 인정할 수 있는가 하는 문제가 발생한다.
즉, 우리 행정절차법에서 규정하고 있듯이 의견제출, 청문, 공청회 등 국민 또는 이해관계인의 참여통로가 규정되어 있으나 이에 대한 구속력의 범위가 명확하게 규정되어 있지 않으며 이에 대한 판례도
정리되어 있지 않는 듯하다. 이에 비해서 미국에서는 행정기관에 의 한 설명책임의 법리가 존재하고 이에 대해서 사법적 구제가능성이 부 여되어 있는 것으로 알고 있다. 토론자가 이해하기로는 일정한 행정 작용에 대해서 정부는 적극적으로 국민에 대해서 일정한 설명을 할 책임을 가지며, 이를 위반하여 국민이 손해를 입은 때에는 이에 대해 서 사법적 청구가 가능하다고 하는 법리라고 보여진다.
이러한 설명책임의 보장과 사법적 구제가능성의 부여라는 측면은 행정절차법에 있어서 국민의 참여를 통한 공정성과 민주성의 확보라 는 관점을 보다 강화시킬 수 있다고 보여진다. 이에 대한 구체적인 검토와 논의가 우리나라에도 필요한 것이 아닌가 하는 생각이다.
제 2 주제
[EU법제연구분과]
EU 교육법제의 발전과 최신 동향
이 세 정 (한국법제연구원 부연구위원)