가. 신탁구조를 이용한 영국의 사채 (1) 유로본드의 구조
국제적으로 발행되는 대표적인 사채는 영국법을 준거법으로 하는 유 로본드(Eurobond)55이다. 유로본드의 양도시에는 별도의 서면약정없이 무
채를 취득한 사채권자에게 미칠 수 있는지 의문이 발생할 수 있지만, 사채권자와 사채 관리회사 사이의 법률관계를 규율하는 사채관리계약은 증권신고서의 첨부서류로 공시 되어 유통시장에서 사채를 취득한 사채권자도 그 내용을 알고 동의하여 취득했다고 볼 수 있다는 점에 비추어 사채관리계약에 신탁성립에 관한 내용을 명시하면 사채관 리회사의 변제수령시 사채권자를 위한 신탁이 성립한 것이라고 해석하는 것이 합리적 이라고 본다.
53) 鴻常夫(1958), p.166 54) Brodie(2017), p.118
55 ) 유로본드는 유통가능증권(negotiable instrument)으로서 양수인에게 소유권에 대한 확실
기명사채의 양도로 권리이전의 효과가 발생한다.56 ) 수탁자가 선임되는 신 탁증서(Trust Deed)57를 이용하여 발행되는 유로본드의 경우, 회사의 지급 대리인(paying agent)이 별도로 선임되는 방식으로 발행되고 있다. 수탁자 는 사채권자를 위하여 행동하며, 사채권자에게 신인의무(fiduciary duty)를 부담한다. 수탁자가 선임되지 않는 유로본드의 경우, 회사의 지급대리인 의 역할과 기타 행정적인 업무를 처리하는 재무대리인(fiscal agent)이 선 임된다. 이 경우 회사와 각 사채권자간에 직접적인 법률관계가 발생하므 로, 사채권자는 발행회사에 대하여 직접 권리행사를 하여야 한다. 재무대 리인은 회사의 대리인으로 계약상 사채권자에 대한 어떠한 의무도 없음 이 명시되어 있다.58 최근에는 영국의 국내발행의 경우에도 유로본드 방 식이 주로 사용되고 있다.
(2) 신탁의 대상
수탁자가 있는 무기명식 유로본드의 경우 유통가능증권(negotiable
성을 주기 위하여 양도성(negotiability)의 속성을 가지는 것이 중요하기 때문에 쿠폰형 식의 무기명식 증권으로 발행되었으며, 사채조건 중에도 회사가 쿠폰을 가지고 있는 사채권자에게 직접 지급의무가 있다는 점이 명시되었다. 영국에서 유통가능증권 (negotiable instrument)은 세가지 특성을 가지고 있다. (i) 증서의 교부(delivery)만으로 권 리가 이전되고 의무자에 대한 통지가 필요 없으며, (ii) 양수인에게 온전한 소유권이 넘 어가고, 양수인은 양도인과 관계없이 독자적으로 채무자에게 소송을 제기할 수 있고,
(iii) 양수인이 선의 취득한 경우, 하자 없는 권리가 양수인에게 이전된다는 점이다. 유
통가능증권은 양수인이 양도인이 가지고 있는 권리보다는 많은 권리를 이전할 수 있 다는 점에서 아무도 자기가 가지고 있는 권리보다 많은 권리를 이전할 수 없다는 영 국법상의 원칙(nemo dat quote non habet)에 대한 예외를 이루고 있으며, 무기명사채(bearer
bond)는 유통가능증권의 전형의 하나로 인정되어 왔다(Fuller(2016), pp.281-284). 무기명
사채의 이자를 청구하기 위하여는 무기명사채에 첨부되어 있는 쿠폰증서를 이자지급 일에 제시하여야 했으므로 사채의 이자는 “coupon”이라고도 불리게 되었다 (audson(2013), p.1021).
56) Fuller(2016), pp.43-44
57) 영국법상 Deed는 권한 있는 자에 의하여 증서로서 유효하게 작성되고(validly executed as a deed), 유효하게 교부되어(validly delivered), 증서에 의하여 권리를 이전하거나 의무 를 발생시키는 서류를 의미한다. 일반적으로 Deed의 작성에서는 약인(consideration)이 요구되지 않는다(Fuller(2016), p.334).
58) Fuller(2016), p.209
instrument)로서의 성질을 유지하기 위하여 발행회사는 개별적인 사채권 자에게 원리금을 지급할 의무를 부담하면서 동시에 수탁자에게 지급의무 를 부담한다. 신탁증서상 사채권자들은 개별권리행사금지조항(no action
clause)에 따라 발행회사에 대하여 직접 계약상 의무의 이행을 강제하지
않으므로 수탁자가 발행회사를 상대로 권리를 행사하게 된다. 따라서, 유 로본드의 수탁의 대상은 사채권자의 발행회사에 대한 권리라고 해석되고 있다.59
(3) 수탁자의 권한과 의무
신탁증서상 수탁자는 사채권자를 위하여 발행회사의 재무상황을 감 시하고, 발행회사에게 채무불이행이 발생한 경우 계약상 기한이익상실 선언 등 권리보전행위를 할 권한이 있다. 제2장 사채권자의 개별적 권리 행사의 범위에서 보다 자세히 살펴보는 바와 같이 영국법에 따른 유로본 드상 수탁자의 권한은 미국법상 모범신탁증서의 수탁자의 권한보다 넓어 서 기한이익상실 선언이나 취소가 수탁자의 전권에 속한다.
신탁증서상 수탁자의 권한을 명시함과 동시에 영국의 2000년 수탁자 법(Trustee Act 2000) 제1조에 기재된 수탁자의 주의의무(duty of care)60의 적 용을 배제하는 조항을 두는 것이 일반적이다.61 법원은 수탁자가 정직하 고 합리적으로 행동한 경우(has acted honestly and reasonably)에는 수탁자의 책임을 면제하는 것을 인정하고 있다.62 이에 따라, 수탁자는 실제로 채 무불이행 사유의 발생을 인지하지 않는 이상, 회사가 정기적으로 제공하 는 신탁증서 준수확약서나 주주에게 제공되는 사업보고서나 재무제표를
59) Gullifer and Payne(2015), p.383-384
60 ) 2000년 수탁자법 제1조는 수탁자의 사업이나 직업에 비추어 합리적으로 기대되는 수
준의 주의와 역량(skill)을 행사할 것을 요구하고 있다.
61) Fuller(2016), p.225
62) National Trustees Company of Australia Ltd v. General Finance Company of Australia Ltd [1905]
AC 393 at 381; Cherney v Neuman [2011] EWaC 2156(Ch) at [321]
신뢰하고 회사의 신탁증서 준수여부에 대한 별다른 조사 감독을 하지 않 기로 신탁증서상 명시되어 있은 경우 그러한 신뢰(reliance)조항은 유효한 것으로 인정되고 있다. 또한 수탁자는 채무불이행이 발생한 경우 어떠한 조치를 취할지 여부에 대하여 사채권자에게 문의(consult)할 필요는 없지 만, 실무상 중대한 채무불이행의 경우 대부분 사채권자의 의견을 구하고 있는 것으로 보인다.63
영국법원은 수탁자의 책임제한에 대한 대표적인 판례인 Armitage v.
Nurse판결64에서 수탁자의 사기(actual fraud)에 의하여 발생한 손해를 제외
한 모든 손해에 대한 책임을 면제하는 면책조항의 유효성을 인정하면서,
“사기”의 범위에 중과실이 포함된다는 원고의 주장을 배척하였다. 다만,
수탁자가 면책될 수 없는 핵심적인 의무(irreducible core of trustees’
obligation)는 당사자간의 약정으로 제한할 수 없다고 판시하면서, 수탁자
의 핵심적인 의무는 수익자의 이익을 위하여 수탁자의 의무를 정직하고 성실하게(honestly and in good faith) 이행할 의무라고 하였다.영국 2006년 회사법 제750조(1)항은 사채의 수탁자가 신탁증서에서 수탁자에게 주어 진 권한과 재량에 비추어 수탁자로서 필요한 정도의 주의를 다하지 않는 경우에 발생한 책임을 면제하거나 수탁자의 책임을 보상(indemnifying)하 는 것을 무효로 하고 있다.65
직업적인 전문 수탁자의 책임을 다룬 대표적인 판례인 Bristol & West
Building Society v. Mothew 판결66에서 법원은 신인의무는 (i) 신의성실의무
63) Fuller(2016), pp.217-221; Amihud et al(1999), pp.477-478 64) Armitage v. Nurse [1998] 1 Ch 241
65) Fuller(2016), p.229
66) Bristol & West Building Society v. Mothew [1998]; 동 사건의 피고 Mothew 변호사는 원고 인 Bristol & West Building Society(“Bristol”, 담보대출기관)에게 1순위 저당권을 설정하고 담보부 차입을 받아 건물을 매수하는 매수인과 원고 Bristol에 의하여 동시에 수탁자로 선정되었다. 대출거래를 실행하는 과정에서 피고가 과실로 담보대상 건물에 2순위 저 당권이 설정된 사실을 원고 Bristol에게 통지하지 않은 것이 신인의무 위반인지가 다투 어졌다. 동 판결에서 Millett 판사는 잠재적인 이익충돌이 있는 피고가 원고 Bristol과
(it must act in good faith), (ii) 이익충돌방지의무(it must not place itself in a
position where its duty and interest may conflict) 및 (iii) 자기이익 추구금지(it
must not make an unauthorized profit or act for its own benefit of for the benefit of
a third party without authority)로 구성된다고 판시하였다.67 수탁자가 단순한
과실로 인한 주의의무의 위반이 있었다고 하더라도 당연히 신인의무의 위반이 있다고 볼 수 없다고 하면서, 수탁자의 과실로 인한 주의의무위 반과 원고의 손해 사이에 인과관계가 인정되지 않는 경우, 신인의무 위 반을 근거로 한 별도의 보상청구를 인정하지 아니하였다.68
신탁증서상 수탁자에게서 가장 일반적으로 볼 수 있는 이익충돌상황 은 수탁자(또는 수탁자의 계열사)가 발행회사에 대한 대출채권을 가지고 있거나 발행회사의 주식에 투자하고 있는 경우, 수탁자의 기업인수금융 부서가 발행회사에 대한 기업자문을 제공하는 경우, 수탁자가 발행회사 의 여러 회차의 다른 사채권에 대한 수탁자로 지정되는 경우(특히 사채 간의 우선순위가 다른 경우)이다.69 실무상으로는 신탁증서상으로 발행회 사가 도산에 처할 위험에 없는 이상, 이러한 잠재적 이익충돌에도 불구 하고 수탁자가 발행회사와 다른 거래를 하는 것이 금지되지는 않는다는 것을 명시하고 있다.70 발행회사의 채무불이행사유 발생 등 이익충돌상황 이 현실화된 경우에는 수탁자는 사채권자로부터 명시적인 승인을 받거나, 수탁자의 지위에서 사임하거나, 추가적인 수탁자 또는 대리인을 선임하
매수인의 수탁자로 동시에 지정된 사실만으로 신인의무의 위반이 있다고 볼 수 없고, 원고 Bristol은 매수인이 관련 건물에 2순위 저당권을 설정한 사실을 알았다고 하더라 도 대출을 하였을 것이고, 한쪽 수익자에 대하여 의무를 이행함으로써 다른 쪽 수익자 에 대한 의무를 이행하는 것이 허용되지 않는 현실적인 이익충돌(actual conflict of
interest)이 인정되지 않고, 따라서 신인의무의 위반이 없다고 판시하였다. 본 사건은 원
고 Bristol의 대출액에 상당하는 손해와 피고의 과실로 인한 주의의무위반 사이에 인과 관계가 인정되지 않기 때문에 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구를 구하는 대신, 신인의무위반을 이유로 형평법원에 보상을 구한 사건이다.
67) Fuller(2016), p.221
68) Davies and Worthington(2016), p.484 69) Fuller(2016), p.222
70) Fuller(2016), p.230