기업정책의 현안과 쟁점

정책연구 2006-08

기업정책의 현안과 쟁점

- 공정거래법과 상법 개정논의를 중심으로 -

황인학 ․ 최충규

기업정책의 현안과 쟁점

- 공정거래법과 상법 개정논의를 중심으로 -

1판1쇄 인쇄/2006년 12월 13일 1판1쇄 발행/2006년 12월 19일

발행처․한국경제연구원 발행인․노성태 편집인․노성태

등록번호․제318-1982-000003호

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ISBN 89-8031-414- 값 4,000원

목 차

<요 약>··· 7

I. 검토범위··· 11

Ⅱ. 공정거래법 관련 현안과 쟁점··· 14

1. 경제력집중규제 일반 ··· 14

(1) 경제력집중규제의 특징 ··· 14

(2) 일반집중(규제)의 쟁점: pros and cons ··· 16

(3) 정책제언 ··· 17

2. 출자총액제한제도 ··· 18

(1) 출총제의 내용과 특징 ··· 18

(2) 제도개혁 논의, 지금 어디에? ··· 20

(3) 근본적 관점에서 본 출총제 주요 쟁점 ··· 22

(4) 평가와 제언 ··· 23

3. 순환출자규제 ··· 25

(1) 규제안의 내용 및 목적 ··· 25

(2) 순환출자규제 쟁점과 평가 ··· 26

(3) 평가요약 및 제언 ··· 29

Ⅲ. 상법 개정안 관련 현안과 쟁점··· 30

1. 집행임원제도 ··· 30

(1) 주요 내용 ··· 30

(2) 쟁점과 문제점 ··· 30

(3) 평가 및 제언 ··· 32

2. 이중대표소송제도 ··· 32

(1) 주요 내용 ··· 32

(2) 쟁점과 문제점 ··· 33

(3) 평가 및 제언: 이중대표소송 명문화 도입 불필요 ··· 35

3. 회사기회의 유용금지 ··· 36

(1) 주요 내용 ··· 36

(2) 쟁점과 문제점 ··· 37

(3) 평가 및 제언: 현행 상법으로 충분히 규율 가능, 명문화 불필요 ·· 38

Ⅳ. 종합평가 및 제언··· 39

1. 종합평가 ··· 39

2. 기업정책, 어떻게 접근해야 하는가? ··· 39

<참고문헌>··· 43

<부 표>··· 45

표 목 차

<표 1> 대기업집단 규제의 변천 과정 ··· 15

<표 2> 자산 2조원 이상 기업 출자 여력 ··· 21

<부표 1> 문민정부 시절 공정거래위원회의 재벌정책 목표 ··· 45

<부표 2> 일반집중도 국제비교(1993년 제조업 부문) ··· 45

<부표 3> 경제력 일반집중도 변화추세 ··· 46

<부표 4> Fortune Global 500대 기업의 규모 비교(2004년) ··· 46

<부표 5> 출총제의 변화와 기업집단 출자비율의 추이 ··· 47

<부표 6> 출자총액제한제도의 적용제외 및 예외 ··· 48

<부표 7> 30대 민간 기업집단의 5% 이상의 순환출자 건수 추이 ··· 49

<부표 8> 상호출자제한기업집단의 순환출자와 소유지배괴리 ··· 50

<부표 9> 미국의 이중대표소송 관련 판례(예시) ··· 50

<요 약>

공정위는 경제력집중억제시책의 핵심이며 대기업 역차별 규제의 상징인 출 자총액제한제도의 폐지를 전제로 순환출자규제 등 대안규제를 주장해 왔다.

부처협의 진통 끝에 정부는 순환출자금지를 도입하지 않기로 하고 그 대신 출 총제도 폐지보다는 규제를 완화하는 방향으로 가닥을 잡았지만 시민단체는 출 총제와 별도로 순환출자금지 신설을 주장하고 당정협의도 결렬되어 출총제 및 그 대안의 향방은 여전히 오리무중(五里霧中) 상태이다. 또한 법무부는 시민단 체의 의견을 많이 수용하여 다른 나라의 입법례에 없는 집행임원제도, 이중대 표소송제도, 회사기회의 유용금지 등을 상법 개정안에 포함시켜 경제계를 긴 장시키고 있다.

이에 본 연구에서는 공정거래법과 상법 개정안의 주요 현안을 중심으로 그 내용과 특징, 쟁점과 문제점을 정리ㆍ평가하고 있다. 공정거래법상 경제력일반 집중 규제와 출자총액규제, 그리고 한때 출총제의 유력한 대안으로 거론되었 던 순환출자규제, 그리고 상법 개정안 중 집행임원제도, 이중대표소송제도, 회 사기회의 유용금지 등이 검토 대상이다. 이들 제도들은 우리나라 기업집단과 지배주주의 역할에 대한 비판적 문제의식에서 출발하고 있다는 점에서 특징적 이다. 그리고 단일회사가 아닌 기업집단을 염두에 두고, 다른 나라에서는 볼 수 없는 제도화 실험이라는 점에서 공통적이다.

개편안의 문제의식과 방향성에 대한 검토의견은 다음과 같다. 첫째, 기업집 단 소유지배구조에 비판적인 소수통제구조(CMS) 가설은 아직 검증되어야 할 초창기 실험가설에 불과하며 지배주주의 역할 등에서 우리의 현실과 부합되지 않는 비현실적 가정에 기초하고 있다. MCS가설이 강조하는 ｢소유지배괴리 증 가 → 기업가치 하락｣의 관계는 실증적 기반을 결여하고 있는 등 아직은 정책 도입의 근거로 활용할 만큼 성숙된 논리가 아니다. 미검증 가설에 기초한 실험 적 제도 도입에 신중을 기해야 한다.

둘째, 우리 기업집단과 지배구조에 대한 비판적 문제의식에 입각하여 다른

나라에 입법례가 전혀 없는 제도를 도입, 실험하는 것은 위험하다. 기업집단은 전 세계적으로 산재해 있고 효율성과 투명성 면에서 우리 기업집단이 다른 나 라의 기업집단에 비해 열위에 있는 것도 아니며, 기업집단의 본질과 행태에 관 한 본격적인 연구는 이제 시작이라는 점을 감안할 때 ‘되돌릴 수 없는 제도 실 험’에 우리가 앞장서는 것은 곤란하다. 최소한 글로벌 스탠더드에 부합하도록 제도를 정비함이 바람직하다.

셋째, 세계적으로 유례없는 실험적 제도를 성문화하지 않으면 문제되는 사 안을 규율할 방법이 전혀 없는 것도 아니므로 중복규제에 해당한다. 현 기업 시스템에 대한 비판적 문제의식에 기초한 제도 실험은 기업경영의 제도적 환 경의 불확실성을 고조시키고 투자위축 등 부작용을 더욱 부추길 우려가 있다.

우리나라는 부존자원이 빈약하고 지정학적 위험이 세계 어느 곳보다 높아 경 쟁국보다 기업하기 더 나은 환경을 만들기에는 근본적인 한계가 있다. 다른 나 라만큼 기업하기 좋은 환경을 만들려면 그나마 우리가 통제할 수 있는 정책변 수, 즉 ‘제도적 환경’을 다른 나라 수준보다 크게 개선하는 길밖에 없는데 지금 의 개편안은 거꾸로 우리나라 기업을 제도 실험의 대상으로 삼는 등 기업하기 좋은 환경 만들기에 역행한다. 현재의 개편안은 재검토되어야 한다.

기업정책의 현안과 쟁점

- 공정거래법과 상법 개정논의를 중심으로 -

Ⅰ. 검토범위

Ⅱ. 공정거래법 관련 현안과 쟁점

Ⅲ. 상법 개정안 관련 현안과 쟁점

Ⅳ. 종합평가 및 제언

I. 검토범위

□ 공정거래법과 상법의 개정이 동시 추진되면서 경제계 긴장

○ 상법과 공정거래법은 기업조직과 지배구조, 사업구조, 경영전략 등 기업 에 있어서는 전략적 선택과 행동에 중대한 영향을 미치는 양대 법제임.

이들 두 법률에서 중요한 내용을 포함한 개정이 추진되면서 경제계를 긴 장시키고 있음.

○ 공정거래법 관련: 공정위 주관 ‘선진화 TF'에서 경제력집중억제시책의 핵심제도인 ‘출자총액제한제도’ 폐지를 전제로 순환출자규제 등 여러 대 안을 논의해 오다 최근 정부 부처 협의과정에서 출총제 적용범위를 축소 하는 방향으로 일단 가닥을 잡아가는 듯하나 여전히 변수가 있음.

○ 상법 개정: 법무부 주관하에 상법개정특별위원회를 구성하여 ‘기업하기 좋은 환경조성’이라는 레토릭하에 상법개정작업을 추진, 현재는 개정안을 확정ㆍ공고를 마친 상태

□ 이 글에서의 검토 대상 제도(안)

○ 공정거래법상 경제력집중억제 개념, 출자총액규제, 순환출자규제(안)

○ 상법 개정안 중 집행임원제도, 이중대표소송제도, 회사기회 유용금지

□ 검토 대상 제도(안)의 특징

○ 제도 실험의 성격: 출자총액제한제도, 순환출자금지, 집행임원제도, 이중

대표소송제도, 회사기회 유용금지 등은 ‘선진국에서도 입법례 없는’ 제도 로 우리나라 기업에 대한 실험 적용의 성격을 띠고 있음.

․‘단일회사’가 아닌 ‘기업집단’에 기초한 세계 최초의 실험 시도

○ 재벌과 지배주주에 대한 비판적 문제인식에 기초: 경제력집중이라는 전 통적인 문제 인식 + 재벌의 소유지배구조와 지배주주의 역할과 기능에 대한 비판적 문제인식에서 정책적 접근 시도

* ‘우리 기업집단은 복잡한 순환출자구조, 총수 일가가 5% 지분으로 계 열사 지분 44%를 지렛대 삼아 기업집단 전체를 지배하는 CMS (Controlling Minority Structure), 금융계열사 포함한 복합그룹체제, 총수 (일가)에 권한집중 등으로 특징되며, 이 때문에 이미 선진국 수준의 지 배구조 관련 제도를 도입했어도 실제 작동이 되지 않고, 기업집단 차원 의 지배구조, 기업집단 자체의 효율성, 시장경쟁질서, 경제력집중 등 여 러 분야에서 문제점을 야기하는 근본요인으로 작용’(공정위, 2006. 9.

11)

○ 미검증 실험가설에 의존: 재벌의 소유지배구조에 대해서는 특히 ‘CMS as the worst of both worlds'로¹⁾ 혹평하는 문제인식에 기초

* CMS 가설: 계열간 출자 등을 이용, 지배주주가 소수지분을 갖고 그룹 전체를 유효하게 통제하는 기업집단 시스템을 지칭. CMS 가설에 의하 면 기업집단의 소유지배구조는 ‘대리비용(Agency Costs)’과 ‘경영참호 (Management Entrenchment)'의 문제가 복합적으로 나타나는 최악(The Worst of Both Worlds)이라 하며, 소유-지배 괴리가 클수록 지배주주의 사익추구유인이 높아지며 기업가치가 저하된다고 주장

1) Morck, Strangeland, Yeung(1998)

□ 제도 개편안, 무엇이 쟁점인가

○ 다른 나라에 입법례 없는 제도 실험을 감행해야 할 만큼 우리나라 기업 (집단)의 행태 및 소유ㆍ지배구조의 문제가 특별히 심각한가? 제도개편 을 주도하는 측의 문제인식에 문제는 없는가?

○ 선례 없고, 효과가 검증되지 않은 실험적 제도를 도입하지 않으면 문제시 정이 어렵거나 불가능한가? 이미 존재하는 제도로는 규율할 수 없는 문 제인가?

○ 개편안의 제도들은 제도 도입 취지에 얼마나 합목적적인가? 부작용이 편 익을 상회하지는 않는가?

Ⅱ. 공정거래법 관련 현안과 쟁점

1. 경제력집중규제 일반

(1) 경제력집중규제의 특징

○ 1987년 이후 우리나라 대기업정책의 근간으로 정착

－ 1981년 법제정시 당시부터 공정거래법은 제1조에 ‘과도한 경제력집중의 방지’를 ‘공정하고 자유로운 경쟁촉진’에 선행하는 목표로 설정, 1987년 법 개정 이후 실질적 수단을 운용

○ Very Extensive Approach:

－ 경제력집중을 시장집중의 문제로 접근하는 다른 나라와 달리 우리나라의 경제력집중억제정책은 시장집중 외에 일반집중, 소유집중을 망라하는 전 방위적 정책접근

* “일반적으로 ‘경제력집중’은 ……기업집중(일반집중), ……시장집중(산 업집중), ……소유집중, ……업종다각화 등 다양한 관점에서 정의되고 있다. 우리나라에서의 ‘경제력집중’도 이와 같은 관점을 포괄하고 있으 며, 특히 ‘소수 특정인’이 혈연을 중심으로……”(󰡔공정거래연보󰡕, 1996)

○ 정책목표간 상충: 일반집중 억제는 경쟁촉진 목표와 상충적

－ 경제력집중 억제를 위해 출자총액제한제도 등을 통해 대규모 기업의 출 자 및 신규사업 진출을 막음으로써 결과적으로 기존 사업자의 시장지배 력을 보호하는 부작용을 초래

○ policy time-inconsistency의 대표적 사례:

－ 참여정부 들어 출총제를 의결권 승수(소유권-지배권의 괴리) 축소를 위한 지렛대로 활용. 그러나 이는 문민정부 시절, 출총제를 소유분산 유도의 지렛대로 활용한 선례를 뒤집는 자기모순 연출

<표 1> 대기업집단 규제의 변천 과정

구 분 정책목표 주요 정책수단

80년대 경제력

일반집중

o 출자총액한도 신설(순자산의 40%) o 계열사간 상호출자 금지규정 신설 o 지주회사의 설립 및 전환 금지

문민정부 업종 전문화

o 주력업종 제도 도입(출자한도 예외 인정) o 채무보증 규제 신설(자기자본의 200%) o 출자총액한도 강화(순자산의 40%→25%) 소유분산 o 소유분산 유량기업(집단) 제도 시행

국민정부

5+3 원칙:

독립경영/

지배구조 개혁

o 경영투명성개선: 이사회 및 회계 제도 개혁 o 채무보증 해소 및 신규보증 금지

o 재무구조의 획기적 개선: 200% 미만 o 핵심부문 설정 및 중소기업과의 협력 강화 o 지배주주와 경영자의 책임 강화

o 순환출자 억제 및 부당내부거래 차단

- 출자총액규제 폐지(1998. 2) ⇒ 재규제(2001. 4) - 불공정거래행위에 대한 계좌추적권 도입 o 산업자본과 금융자본의 분리

o 변칙 상속, 증여의 방지

참여정부 시장개혁

로드맵

o 증권집단소송제도 도입

o 지주회사, 재벌체제의 대안임을 강조 o 지배권-의결권 괴리 축소 유도 o 금산분리 추진 구체화

o 이중대표소송/집행임원제 도입 추진 ⇒ 기업집단 해체 유도 / 기업집단 회사법?

○ 강한 경로의존성 견지

－ 외환위기 이후, ‘기업지배구조’ 개념을 학습하면서 경제력집중 개념은 점 차 특정 기업(군)이 국민경제 내에서 차지하는 비중의 확대, 즉 일반집중 의 문제로 특정화되는 경향을 보임.

－ 일반집중 규제는 규제논리가 약하고 국내 대기업을 역차별하는 등의 부 작용이 크다는 문제제기가 줄곧 있었지만 공정거래법상 출총제 및 각종 개별법에서의 차별적 규제는 여전히 광범위하게 온존

․2006. 11. 7: 경제개혁연대, 90년 이후 재벌집중도 계속 상승한다며 경 제력집중 폐해 치유하려면 순환출자금지와 별개로 출총제를 존치시켜 야 한다고 주장

(2) 일반집중(규제)의 쟁점: pros and cons

○ 규제 찬성 논리: 경제력집중(일반집중), 당연히 규제되어야 한다!

－ ‘재벌=경제력집중의 化神’: 경제력집중은 재벌에 의한 문제이며, 이미 위험수위에 이르렀고 정부 개입 없으면 재벌의 문어발식 팽창으로 인해 집중도는 계속 증가하며 시장실패 현상을 야기한다는 주장

－ 완전경쟁모형의 영향과 Nirvana Approach: ‘원자적 경쟁(Atomistic Competition)'의 완전경쟁모형(CE)에 기초, 이론틀을 벗어난 기업조직과 사업구성에 대해 독점화 의도에 의한 시장실패라며 정부개입을 촉구하는 경제학의 영향

－ ‘기업패권론(Corporate Hegemony)’: 권력과 기업규모는 상호보강관계 속에 서 팽창하며, 확보된 경제력을 바탕으로 기득권을 보호․확장하기 위해 정치, 언론, 문화영역에까지 영향력을 행사하는 폐해를 낳기 때문에 일반 집중 그 자체도 규제되어야 한다는 가설이며, Munkris - Knoedler(1987) 등 주로 구제도학파 경제학자가 주창

* 경제개혁연대가 주장하는 경제력집중의 3가지 폐해(󰡔경제개혁리포트󰡕

5호)

① 재벌의 부실화에 따른 국민경제적 위험(System Risk)

② 경제성장의 장기 역동성 잠식: 혁신 중소기업의 등장에 대한 장벽 등 ③ ‘정경관언(政經官言)’ 유착을 통한 민주주의 위협

○ 규제반대논리: 일반집중은 정책적 규제대상이 아니다!

－ 경제학적 자원배분효율 관점에서의 주장: 경제학적 관점에서 문제 삼아 야 할 것은 시장집중이며, 일반집중이 증가한다고 시장집중이 심화되는 것은 아니므로 일반집중 그 자체를 문제 삼을 까닭이 없음.

－ 신고전학파 vs. 신제도학파: 신고전학파 완전경쟁모형 안에는 사실상 경 쟁이 존재하지 않는다. 일반집중 규제 및 기업집단에 대한 부정적 시각과 규제주장은 Nirvana Approach의 대표적 사례: Demsetz(1968), Coase (1972) Horgarth-Reder(1985)

－ 기업패권론의 가설의 한계: ‘기업패권론’은 극소수 의견이며, 이들의 가 설-‘경제력집중은 권력과 규모의 상호보강성 때문에 계속 증가한다’-은 경험적으로 부인됨. 1980년대 말 공산권 붕괴 이후, 국제 경제학계에서는 기업패권론 주창자는 찾기 어려움.

(3) 정책제언: 공정거래법, 경쟁법으로 재정비

○ 획일적 사전 규제, 부작용이 더 크며 바람직하지 않음.

－ 기업의 범위 설정, 신규산업 진출을 통한 사업 다각화 등은 기업 고유의 전략적 의사결정이며, 국민 경제적 측면에서 사전적으로 득실(得失)을 판 정할 수 없는 문제이므로 획일적 사전 규제대상이 아님

－ 이해관계자에 의한 규율 및 사후 규제 시스템으로 전환되어야 함. 예를 들면, 경제력 일반집중은 개별 시장에서 독점력 폐해가 심각한 문제가 될 경우 기업분할명령 등 사후 구제책으로 접근할 문제

○ 경제력집중을 규제해야 한다는 가설은 실증분석적 뒷받침이 취약

－ 한구의 경제력집중도는 선진국 등 다른 나라에 비해 특별히 정책적 접근 이 필요할 만큼 심각한 수준에 있다고 보기 어려우며,(<부표 2>)

－ ‘기업패권론’ 가설과 달리 경제력집중도는 심화되는 추세에 있다고 볼 수 는 더더욱 없음(<부표 3>).

－ Global 500대에 속하는 우리 대기업의 규모는 다른 나라의 기업에 비교할 때 오히려 왜소함(<부표 4>).

○ 자원배분효율에 기초한 경제논리에 따르면 시장집중이 문제

－ 시장의 독점력으로 연결되지 않는 기업의 범위 확장과 규모 확대는 경쟁 력 강화 및 일자리 창출이라는 관점에서 보면 규제대상이 아니라 오히려 장려 대상임.

○ 시스템 리스크, 무분별한 문어발 확장 운운은 과장된 문제의식의 발로

－ Let the investors decide, and let them take responsibility!

－ 과거와 달리 이제는 적대적 M&A 허용, 증권집단소송제도 도입 등 각종 주주권 강화 등 기업지배제도에 대폭적인 개선이 있었고, 외국인 투자자 는 물론 국내 기관투자자의 비중이 급속히 확대되면서 시장규율 메커니 즘이 작동할 수 있는 환경이 조성되고 있음.

○ 경쟁정책은 더욱 정교화, 심화되어야 함

－ 전술한 바와 같이 기업의 소유와 일반집중의 문제는 잘 획정된 시장에서 독점력 문제가 현저하게 문제되는 경우에 한해 (기업분할 명령 등의 조 처를 통해) 경쟁정책적 접근이 가능하도록 해야 함.

－ 2007년 소보원이 공정위 산하로 바뀌는 만큼 기업간 경쟁촉진과 소비자 후생 보호정책이 일관성 있고 조화롭게 추진되어야 하며, 경제력집중억 제 때문에 경쟁을 희생, 저해하는 경우가 없어야 할 것임.

2. 출자총액제한제도

(1) 출총제의 내용과 특징

○ 제도의 내용

－ 자산규모 6조원 이상을 초과하는 대규모 기업집단의 소속 계열사에 대해 순자산액의 25%를 초과하여 다른 국내회사에 출자하지 못하도록 하는 제도

○ 제도의 성격

－ 경제력집중억제정책의 시책의 대표적 상징이자 우리나라 대기업에 대한 역차별 규제의 상징으로 자리매김

－ 공정거래법상 경제력 일반집중 규제는 ‘출총제’ 외에도 ‘지주회사 설립 및 전환금지’, ‘상호채무보증제한’, ‘상호출자금지’ 등이 포함

－ 외환위기 이후 채무보증은 완전 해소되고 지주회사는 제한적 허용으로 전환되면서 공정거래법상 일반집중 규제는 출총제로 대표됨.

○ 변천과정(<부표 5> 참조)

－ 규제대상의 변천: 총자산 4000억 이상(’87~’92) ⇒ 30대집단(‘93~’97) ⇒ 폐지 ⇒ 재도입, 5조원 이상(’02~’05) ⇒ 6조원 이상(’06~)

－ 규제한도의 변화: 총자산의 40%(’87~’95) ⇒ 25% 이내(’95~’97) ⇒ 폐지 ⇒ 재도입, 25%(’02~ )

* 공정위의 규제폐지와 재규제의 변(辯):

“……제도 폐지 이유는 출자총액제한이 부실기업정리․기업분할 등 구 조조정 추진에 있어 장애요인으로 작용할 가능성이 있으며 외국인의 적대적 M&A 허용에 따라 국내기업에 대한 역차별을 해소할 필요가 있다는 데 있었다. ……이러한 출자총액제한제도 폐지 이후 나타난 여 러 부작용을 해소하고 핵심역량에 집중하는 기업구조조정을 촉진하기 위하여 ’99. 8. 15 대통령 경축사에서 계열사간 순환출자의 억제방침이 천명되었고, 이를 계기로 ’99. 12. 28 제8차 공정거래법 개정을 통해 출 자총액제한제도를 다시 도입하여 2001. 4. 1부터 시행하였다.”(󰡔공정거 래백서 2000󰡕, pp.105-106)

○ 현 제도의 주요 특징(<부표 6> 참조)

－ 대기업 차별규제의 상징: 공정거래법상 경제력집중규제의 대표적 사례이 자, 국내 대기업 역차별 규제의 상징으로 인식됨.

－ 누더기 규제: 정상적인 경영활동을 어렵게 한다는 재계의 ‘이유 있는’ 항 변을 수용하는 과정에서 규제대상 기업의 총출자금액 중 50% 이상이 적 용제외 또는 예외인정을 받음.

－ 경영전략사안에 대한 정부판단의 영향력 증대: 광범위한 적용제외 및 예 외인정(공정거래법 제10조 및 관련 시행령)은 기업들에게 불필요한 규제회피 를 가능하게 하면서 다른 한편으로는 경영전략사안에 대한 정부당국의 사전 판단을 받도록 하는 부작용 유발

(2) 제도개혁 논의, 지금 어디에?

○ 2006년 11월초까지 정부 부처간 의견 차이 표출

－ 시장개혁 3개년 로드맵에 의거, 제도존치 여부 및 대안을 논의하는 과정 에서 공정위가 출총제 폐지의 유력한 대안으로 순환출자규제 도입을 거 론하면서 경제계의 항의와 정부 부처간 의견차이 표출

○ ’06년 11월 정부안 확정

－ 정부 부처 협의 결과, 대안으로 논의되던 순환출자규제는 도입하지 않고 현재의 출총제 적용대상과 규제수위를 완화하는 선에서 결정

－ 출총제 적용대상 축소: 현재 총자산 6조원 이상의 기업집단에서 자산총 액 6조원 또는 10조원 이상의 기업집단 소속사 중에서 자산규모 2조원이 넘는 중핵기업에 대해 적용하고,

－ 규제수위 완화: 순자산의 25%에서 40%로 완화

－ 40%로 확장될 경우, 이들 24개 기업의 출자여력은 기존의 16조254억원 에서 32조9361억원으로 2배 증가한다고 함(<표 2> 참조).

<표 2> 자산 2조원 이상 기업 출자 여력

(단위: 조․억원)

기업집단 회사 자산총액 출자여력

삼성

삼성전자 50.5 130,389

삼성물산 10.1 9,760

삼성중공업 6.8 3,075

삼성SDI 5.7 13,025

삼성에버랜드 3.4 5,919

삼성전기 2.7 2,437

SLCD 2.7 4,200

현대

현대자동차 26.5 39,116

기아자동차 11.2 12,481

현대제철 6.3 7,405

현대모비스 5.4 10,894

현대하이스코 2.4 3,336

SK

SK 17.5 13,708

SK텔레콤 14.5 25,050

SK인천정유 2.3 3,217

롯데

롯데쇼핑 8.3 20,416

호텔롯데 5.4 14,595

롯데건설 2.2 1,602

GS GS건설 3.8 4,556

한화 한화 3.4 0

한화석유화학 3.0 275

금호 아시아나

아시아나항공 3.5 631

금호산업 2.9 0

금호타이어 2.2 3,263

주: 출자여력은 출자한도 40% 기준임.

자료: 공정위

○ 앞으로의 전망?

－ 11. 28 당정협의에서 순환출자금지의 필요성을 역설하는 당 일부의 주장 으로 합의도출이 무산되고, 공정위 및 시민단체의 반발이 진행 중이라 출 총제 및 그 대안의 향방은 여전히 불확실한 상태임.

－ 시민단체 및 공정위 등의 대응

․2006. 11. 3: 공정위, (재)시장경제연구원에 발주한 용역결과 공개, 2002년 이후 일반집중도 증가추세라고 주장

․2006. 11. 7: 경제개혁연대, 90년 이후 재벌집중도 계속 상승한다며 경 제력집중의 폐해를 치유하려면 순환출자금지와 별개로 출총제를 존치 시켜야 한다고 주장

․2006. 11. 13: KDI, ‘출총제 폐지 및 재도입과 기업집단의 지배권 기여 지수 변화’ 발표

․2006. 11. 18, 권오승 위원장 기자 간담회: 공정거래법의 탈법 상호출자 금지 금지규정(제15조)의 시행령 개정을 통해 신규 환상형 상호출자가 사실상 금지되는 효과를 내도록 하겠다며 재추진 시사

․2006. 11. 22: 공정위, ‘2006년 촐자총액제한기업집단 출자동향 분석’을 공개, 현 제도하에 기업들은 20조원의 출자여력이 있다며 출자규제와 투자부진은 별개라는 의미 전달

(3) 근본적 관점에서 본 출총제 주요 쟁점

○ 경제력집중 관련 쟁점

① 경제력집중 억제를 위해 사전적이고 획일적인 규제가 바람직한가?

② 출총제, 경제력집중 억제에 실질적인 효과가 있는가?

③ 출총제 폐지하면 계열간 출자 확대가 늘며 경제력집중 심화될까?

○ 실물경제 영향 관련 쟁점

① 투자와 출자는 다른가? 출자규제 풀면 투자가 과연 늘 것인가?

② 지금도 다양한 적용배제, 예외인정 조항을 두고 있기 때문에 투자 등 기 업의 정상적인 경영활동을 위축시키는 부작용이 없지 않은가?

○ 소유지배구조 관련 쟁점

① 경제력집중억제를 위해 도입한 출총제를 소유지배구조 개선의 지렛대 정 책으로 목표 전환하는 것은 합목적적인가? 특히, 기업집단의 소수통제구 조(Controlling Minority Structure)는 ‘경영참호효과’와 ‘대리문제’가 조합된 최악의 조합이기 때문에 소유-지배의 괴리 축소 또는 피라미딩 단계의 제한 등 정책개입이 반드시 필요한가?

② 만약 CMS 가설을 믿는다고 할 때, 출총제는 소유-지배의 괴리 축소 등 기업집단 지배구조의 문제점 해소에 적절히 기여하는가?

(4) 평가와 제언

○ 종합의견: 출총제, 폐지함이 바람직

－ 투자나 출자는 투자자(주주, 채권자 등)와 이해조율과정을 거쳐 기업 스스 로 결정할 내생변수이기 때문에 정부에 의한 사전적ㆍ획일적인 규제는 다른 나라 입법례도 없고 바람직하지 않음.

－ 출총제는 20년 전 경제력집중 억제시책으로 도입되었으나 지금의 개방경 쟁환경에 부적합한, 국내 대기업을 역차별하는 규제이고,

－ 출총제가 당초 의도했던 경제력집중억제는 더 이상 지지될 수 없는 정책 목표인데다 경제력집중 완화에 기여하지도 못하였으며,

－ 기업집단 소유지배구조의 문제를 완화하기 위한 제도라는 관점은 충분히 검증되지 않은 실험가설에 근거한 것이나 이 가설은 우리 현실과 부합되 지도 않고 실증적 기반도 취약하다는 문제가 있으며,

－ 반면에 출총제는 보수경영의 확산과 신규투자 위축, 기업조직 왜곡, 투자 결정 왜곡 등 부작용이 많기 때문에 폐지를 주장함.

□ 경제력집중 관련 쟁점에 대한 평가

○ 출총제, 경쟁촉진목표와의 모순/경쟁촉진노력의 구축 등 부작용 유발

－ 대기업의 신규사업 참여를 제한함으로써 기존 기업의 시장지배력을 보호 하고 제한된 행정자원을 경제력집중억제에 집중한 결과, 경쟁정책을 구 축(驅逐)하는 부작용

○ 출총제, 경제력집중 완화에 기여하지 못한 것으로 평가(최정표, 2003)

○ 출총제 폐지하면, 무분별한 문어발식 계열 확장 재현될까?

－ 기우(杞憂)로 과거 경험과 부합되지 않음. 이전과 달리 지배주주 및 경영 진의 책임을 묻는 제도가 대폭 보강되었고, 초기의 40% 규제하에서도 적 용 대상기업들의 출자비율은 규제상한에 못 미쳤음.

□ 출자규제가 기업의 투자의사결정 등에 미치는 영향 관련 쟁점 평가

○ 출자와 투자의 관계가 어떠하든 둘은 기업의 전략적 의사결정변수라는 점 에서 출자 vs. 투자 논쟁은 비생산적인 재벌담론의 전형적 사례

－ 이동걸(2001), 이건범(2001, 2003)은 출총제 폐지 기간 중 출자와 투자가 유의적인 상관관계가 없다고 한 반면, 이인권ㆍ김현종(2005), 고동수 외 (2006)는 출자가 투자에 유의한 영향을 주었음을 보임.

○ 경제계에서는 기업조직 선택, 투자의사결정, 신성장 산업 탐색시도의 제한 등 기업의 효율적인 의사결정에 부정적인 영향을 미친다고 주장

□ 소유지배구조 관련 이슈

○ 출총제 관련 소유지배구조 이슈는 검증되지 않은 실험가설에 기초

－ 소유지배구조 관련 출총제를 존속시켜야 한다는 주장은, Bebchuck -Kraakman-Triantis(1999) 등의 ‘Controlling Minority Structure(CMS)' 가설에 기초하고 있음.

－ 즉 지배주주는 계열사간 출자를 통해 투자지분 이상으로 의결권을 행사 함으로써 기업 내ㆍ외부 견제시스템의 작동을 저해하고 과잉투자를 주도 하며 기업성과에 악영향을 미치므로 계열사간 출자를 통한 지배력 확장, 즉 소유-지배의 괴리 확대를 방지하기 위한 최소한의 장치로서 출자규제 가 필요하다고 주장

－ CMS 가설의 핵심은, 지배주주는 ‘유한책임’만을 지는 단순 투자자로 기 능한다는 가정하에서 소유-지배 괴리가 클수록 기업가치는 하락한다는 것이나 ▸가정이 우리 현실과 부합되지 않고, ▸실증분석 결과도 CMS 가설을 뒷받침하지 않음.(다음에 상론)

3. 순환출자규제

(1) 규제안의 내용 및 목적

○ 순환출자규제, 한동안 출총제의 유력 대안으로 거론

－ 소유지배구조 관점에서 보면 출총제는, 대규모 기업집단들이 상호출자규 제를 우회하기 위해 셋 이상 계열사를 이용한 순환출자를 간접적으로 규 제하기 위해 도입한 제도임.

－ 갈수록 출총제를 유지할 명분이 약해지고, 계열사간 출자구조 파악 능력 등 기술적인 문제가 완화되자 공정위는 출총제 대안으로 순환출자를 직 접 규제하겠다고 주장하기에 이름.

○ 공정위가 주장하는 순환출자규제의 목적은?

－ 첫째, 실질소유권을 과도하게 초과하는 의결권 행사를 제한함으로써 소 유-지배 괴리를 축소시키고 기업성과를 제고시킨다.

－ 둘째, 가공자본의 형성을 통한 지배구조의 왜곡을 시정한다.

－ 셋째, 계열사 자금을 동원한 그룹지배권 승계를 억제함으로써 가족중심 의 폐쇄적인 그룹지배를 방지한다.

(2) 순환출자규제 쟁점과 평가

□ 규제목적 1: 순환출자규제 → 소유-지배 괴리 축소 → 기업가치 개선

○ CMS 가설의 한계

－ 출총제에서처럼 순환출자규제 논리는 CMS 가설, 즉 ‘순환출자규제 → 소유-지배 괴리 또는 의결권 승수 축소 → 기업가치 개선’의 논리에 의존 하고 있으나 3자간 연결고리는 대단히 취약한 게 사실

－ 먼저, CMS 가설의 현실 적합성에 문제가 있음. 지배주주는 지분만큼 유 한책임(Limited Liability)만을 지며, 순기능적 역할을 전혀 하지 않는다는 가정에서 출발하고 있으나 이는 우리 현실과 크게 다름.

․첫째, 우리나라 지배주주는 법적으로도 경영자로 보고(상법: 사실상의 업 무지시자로 이사의 충실의무와 책임부과, 증권거래법: 공시서류 허위 기재 시 사

실상의 업무지시자 민사책임 부과), 금융권 부채에 대해서는 유한책임을 넘

어 사실상 무한책임을 지고 있음.

․둘째, 지배주주는 ▸불완전한 시장규율기능을 보완해서 계열사의 경영 책임을 감독하는 역할을 하고 ▸단기적인 기업가치 변화에 연연하지 않고 과감한 투자와 장기계획의 실행을 가능케 하며 ▸희소한 기업가 정신의 발현을 극대화하여 장기적인 기업가치 향상에 기여하는 순기능 적 측면이 있음을 간과하고 있음.

－ 이러한 문제점들로 인해 CMS 가설은, 소유-지배의 괴리가 높을수록 지 배주주의 권한 남용개연성도 커서 경영성과가 나쁠 것으로 예언하고 있 지만 실증분석은 이를 뒷받침하지 않음. (예: 강원ㆍ신현한ㆍ장진호, 2005; 이인권ㆍ김현종, 2005)

○ 순환출자규제하면 소유-지배 괴리 축소에 크게 도움이 되는가?

－ 기업집단 소유지배괴리를 크게 감축시킬 것으로 기대하기 어려움. 소유 지배괴리의 가장 큰 요인은 계열사간 다단계 출자이며, 순환출자 그 자체 가 소유지배괴리에 기여하는 정도는 제한적이기 때문임.

․2003년도 30대 민간기업집단을 조사한 결과 최소지분율 5% 이상의 순 환출자는 기업집단별로 3건 이하에 불과(<부표 7> 참조)

－ 기업집단 전체를 볼 때 순환출자와 소유지배괴리간에는 뚜렷한 상관관계 가 발견되지 않음.(<부표 8> 참조)

․예컨대, 한진과 현대중공업은 5% 이상의 순환출자사례가 있지만 소유 지배괴리가 가장 낮은 기업집단에 속하고, 동양과 STX는 5% 이상의 순환출자사례가 없지만 소유지배괴리가 큰 기업집단에 속함.

○ 소유지배괴리 축소하면 경영성과 개선되는가?

－ 앞서 설명한 바와 같이 소유지배괴리와 경영성과간에는 체계적인 인과관 계를 찾아보기 어려우며, 기업의 소유구조는 내생적으로 결정되는 측면 이 있음. (Demsetz and Lehn, 1985)

□ 규제목적 2: 가공자본 형성의 억제

○ 가공자본의 개념 자체가 가공적 가설에 기초한 개념으로 계열사 출자를 부 정적으로 인식하게 하는 문제점은 없는가?

－ 김진방(2005)에 따르면, 가공자본은 “각 계열사가 보유하던 주식을 주주 들에게 무상으로 나눠주거나 모든 계열사가 한 회사로 합병할 경우 사라 지게 될 자산 혹은 자본”으로 정의됨.

－ 이 정의에서 보듯이 가공자본이란 개념 자체가 ‘주식의 무상분배’ 또는

‘단일회사로의 합병’이란 가상적 전제에 입각한 개념

－ 가공자본에 대한 보다 실체적이고 가치중립적인 표현은 ‘계열사 출자자 본’ 또는 ‘출자가치’로 보아야 할 것임. 왜냐하면 가공자본이라 불리는 것

은 계열사간 출자에 의해서 발생하기 때문

○ 순환출자규제 하면 ‘가공자본(계열사 출자자본)’이 크게 감소하는가?

－ 앞서 본 바와 같이 순환출자는 계열사간 출자의 극히 일부분을 구성하고 있기 때문에 가공자본의 형성에도 부분적으로만 기여. 따라서 가공자본 의 형성을 억제할 목적으로 순환출자를 규제한다는 것은 ‘규제목적과 규 제수단간 비정합성’의 전형적 사례에 해당

○ 가공자본 형성에 따른 문제, 순환출자규제 하지 않으면 해소하기 어려운가?

－ 공정위를 위시한 일부에서 출자자본을 가공자본으로 표현해 온 것은 그 나름대로 이유가 있다 해도 그 문제들은 이미 대부분 해소됨.

－ 출자자본(가공자본)의 문제는 계열사간 출자가 기업의 실질자본(청산가치) 을 증가시키지 않은 채 그 기업의 장부가치만을 높여주기 때문에 해당기 업의 부채조달능력을 과대평가하도록 한다는 것임.

․그러나 정부는 자산규모 2조원 이상의 기업집단에 대하여 결합재무제 표의 작성을 의무화함으로써 계열사간 출자로 인한 자기자본의 과대계 상 및 부채비율의 과소계상 문제가 해소됨.

－ 가공자본 관련 또 다른 문제제기는 기업들이 출자에 근거하여 기업의 지 배력을 서로 교환ㆍ소유함으로써 외부투자자를 소외(간접화)시키고 총 수 에 의한 기업집단 지배를 공고히 한다는 것임.

․기업 지배력의 교환ㆍ소유는 대부분 두 계열사간의 직접 상호출자(A

→ B → A)에 의해 발생하지만 대규모 기업집단 소속 계열사간 상호출 자는 1987년 이후 금지되어 왔으며,

․순환출자를 통한 기업지배력의 ‘간접적인’ 교환ㆍ소유는 현실적으로 발 생하고 있지만 그 비중과 정도가 심각한 수준인지는 의문(순환출자 최소 지분율은 5% 미만이 대부분)

□ 규제목적 3: 그룹지배권 승계의 억제

○ 순환출자규제의 다른 목적은 계열사 자금을 동원한 그룹지배권 승계를 억 제함으로써 가족 중심의 폐쇄적인 그룹지배를 방지하겠다는 것임.

○ 그러나 순환출자의 발생사유는 이 외에도 계열사간 합병 등 구조조정, 재산 의 사회 환원, 직접상호출자 금지 및 소유분산 등의 정책순응, 상장요건 충 족 등의 과정에서 순환출자가 형성

○ 따라서 단지 총수일가의 재산증식과 지배권 승계를 방지한다는 목적으로 이와 같이 다양한 배경과 사유에 의해 발생하는 순환출자를 원천봉쇄식으 로 사전 규제하는 것은 또 다른 문제점 야기

(3) 평가요약 및 제언

○ 순환출자규제는 기업의 소유지배구조를 개선하겠다며 출총제의 유력 대안 으로 주장되고 있으나, 제도 도입의 편익은 크지 않을 듯

－ 순환출자규제는 CMS 가설 등에 입각, ‘순환출자규제 → 소유지배괴리 축소 → 경영성과 개선’의 관계를 설정한 것이나 이들 3자간에는 체계적 인 연결성이 거의 없음.

－ 순환출자를 규제해도 소유-지배 괴리에 미치는 영향이 적고, 또한 소유지 배괴리가 축소된다고 경영성과가 좋아지는 것도 아님.

○ 환상형 순환출자는 자발적 해소를 유도

－ 지금의 환상형 순환출자는 대부분 외환위기 이후 나타난 것으로 신규사 업 진출 등 구조조정, 부채비율의 급속한 축소 정책에 순응하는 과정, 그 리고 일부 경영권 상속화 과정에서 발생한 것임.

－ 환상형 순환출자는 합리적 판단과 별개로 사회적 거부감이 크고 지배주 주의 관점에서도 지속 가능한 구조가 아니기 때문에 시간을 두고 자율적 해소를 유도하는 방안이 바람직할 듯

Ⅲ. 상법 개정안 관련 현안과 쟁점

1. 집행임원제도

(1) 주요 내용

○ 이사회의 업무집행과 감독기능을 분리하기 위해 집행임원제도 도입

－ 집행임원은 현재 기업에서 통용되고 있는 비등기 임원과는 다른 개념으 로 주총이나 이사회로부터 위임받은 업무의 집행과 업무집행에 관한 의 사결정을 전담하는 등기된 임원을 지칭

－ 집행임원제도의 도입 취지: 업무집행과 감독기능의 분리, 비등기 집행임 원의 법적 지위 및 책임의 명확화 등

○ 집행임원의 선임과 책임

－ 집행임원은 이사회에서 선임ㆍ해고하고 등기해야 하며, 회사 및 제3자에 대한 손해배상책임 등 이사에 준하는 책임을 부담함.

－ 제도 도입 여부는 임의규정으로 하여 개별 회사가 정관변경을 통해 자율 적으로 선택하고, 이사회의장과 (대표)집행임원의 겸직도 가능

(2) 쟁점과 문제점

○ 집행임원제 도입은 또 하나의 제도 실험적 성격이 짙음.

－ 정부는 외환위기 이후 자산 2조원 이상의 대기업에 대해 사외이사의 선 임과 감사위원회 설치를 의무화함으로써 이사회를 중심으로 하는 미국식 의 일원적 시스템으로 전환

－ 사외이사 중심의 제도개혁이 미처 정착되기도 전에 정부는 다시 집행임 원제를 도입함으로써 또 다른 제도 실험을 추진

○ 집행임원제는 기본적으로 소유와 경영의 분리를 유도하는 제도로 유추되 며, 경제계에서는 우리나라 기업현실에 맞지 않는다고 주장

－ 일본의 신회사법에 그 기초를 두고 있는 집행임원제는 그룹총수가 없는 일본의 기업체제에는 적합할 수 있어도 총수가 있고 소유와 경영이 통합 된 우리나라 기업체제에는 부적절

－ 우리나라의 현행 이사회는 업무집행권과 감독권을 모두 갖고 있는 회사 의 중추기관이며, 지배주주는 이사회를 통하여 경영권을 행사

－ 지배주주는 이러한 방식으로 소유와 경영의 분리에 따른 대리문제 (Agency Problem)를 해소하고 강력한 리더십과 기업가 정신을 발휘

－ 그러나 이사회의 구성원들에게 감독권만 주어지고 업무집행권이 사라진 다면 지배주주의 경영권 행사는 어려워지기 때문에 집행임원제는 우리나 라의 대기업으로서는 받아들이기 어려운 제도임.

－ 이에 절충안으로 금번 안에서는 이사회 의장이 대표집행임원의 지위를 겸직할 수 있도록 허용하고 있으나, 이는 업무집행기능과 감독기능의 이 원화라는 집행임원제의 도입 취지와 충돌

○ 정부 정책방향에 대한 불신과 기업의 지배구조 선택권 제약 우려

－ 집행임원제는 임의규정으로 그 도입 여부는 기업이 자율적으로 선택할 수 있으므로 문제가 없다는 주장이 있으나 전례에 비추어 볼 때 증권거 래법 등 특별법에서 도입이 강제화될 가능성 상존

－ 감사위원회의 경우, 상법에서는 임의적 선택사항이었으나 증권거래법은 자산 2조원 이상 기업에 그 설치를 의무화한 예가 있음.

－ 집중투표제의 경우에도, 당초에는 정관배제가 가능하도록 선택권이 주어 져 있었으나, 법률개정을 통해 집중투표제 시행요건을 대폭 완화하고, 집 중투표제 시행을 출총제 졸업요건의 구성항목으로 지정함으로써 동 제도 의 시행을 정책적으로 독려한 바 있음.

(3) 평가 및 제언

○ 집행임원제는 우리 현실과 맞지 않으며, 새로운 제도의 실험보다는 당분간 기존 제도의 정착에 주력하는 게 바람직할 듯

－ 집행임원의 책임추궁, 법적 지위 판단은 현행법규로도 충분하다는 의견 이 있고,

－ 일원적 이사회 제도가 집행임원제에 비해 독립성과 감독기능에서 뒤지지 않으며, 시장에서 기관투자자의 비중이 커짐에 따라 이사회 기능의 활성 화가 기대되는 지금의 상황에서는 이미 도입한 사외이사제도, 감사위원 회 제도 정착에 주력해야 할 때임.

－ 집행임원제가 상법에서는 임의규정으로 한다 해도 선례로 보아 특별법에 서 일정 규모 이상의 기업에 강행 규정화될 우려가 있으며, 이 경우 개별 기업의 지배구조 선택권을 심각하게 제약하는 문제 발생

－ 그리고 제도가 도입되면 이사회는 전문성 결여로, 집행임원은 위험 회피 적 의사결정으로 인해 기업가치에 부정적 영향을 미칠 수 있음.

－ 따라서 제도는 상법에 규정하기보다는 기업이 필요 시 권리와 의무 등을 정관으로 정해 자율적으로 도입하도록 하는 것이 바람직함.

2. 이중대표소송제도

(1) 주요 내용

○ 모회사의 주주가 자회사를 대신하여 자회사 이사의 책임을 추궁할 수 있는 제도

○ 1% 이상의 주식을 소유한 주주가 회사를 대신하여 이사의 책임을 추궁하 는 제도인 “주주대표소송”을 상법상 모자회사관계(50% 초과 지분소유관계)로 확대하자는 것임.

○ 동 제도는 미국과 영국에서 판례법상으로 인정되고 있으며, 주주가 소송에 서 이기더라도 그 손해배상액은 회사에 귀속됨.

(2) 쟁점과 문제점

□ 법리적 근거

○ 이중대표소송을 지지하는 법리적 근거는 법인격부인론, 동일지배론, 신임관 계론, 억제와 보상이론 등이 있으나 각각 한계와 문제점이 있음.

○ 법인격부인론

－ 지배회사와 종속회사를 실질적으로 동일한 회사로 보아 양사의 독립된 법인격을 인정하지 않음으로써 이중대표소송을 정당화

－ ① 두 회사의 이해관계와 소유권이 하나의 기업처럼 통합되고, ② 독립된 회사로 존속할 경우 사기나 부정행위가 계속될 우려가 있는 등 매우 예 외적인 경우에 인정되는 이론

○ 동일지배론(Common Control Theory)

－ 동일한 이사나 경영진에 의해 지배회사와 종속회사가 지배되고 있는 경 우 이중대표소송을 인정하자는 견해

－ 그러나 이 이론은 이중대표소송 허용 시 동일지배를 인정할 수 있는 객 관적인 기준을 설정하기 어렵다는 한계가 있음.

○ 신임관계론(Fiduciary Theory)

－ 지배회사의 주주와 종속회사간에는 이중의 신임관계가 성립하며 따라서 이중대표소송이 인정될 수 있다는 이론

－ 이에 따를 경우 지배회사는 종속회사에 대해서는 대표소송의 원고가 되 는 반면, 지배회사의 주주에 대해서는 피고가 되는 법리상의 모순이 존재

○ 억제와 보상이론(Deterrence and Compensation)

－ 이중대표소송을 인정함으로써 종속회사의 부정행위를 억제하고 지배회 사의 주주에게 보상할 수 있다는 견해

－ 그러나 이중대표소송의 억제효과와 간접보상효과는 불법행위에 대한 손 해배상제도가 갖는 일반적인 효과에 불과하므로 이를 근거로 이중대표소 송을 인정하기에는 불충분

□ 반대논거

○ 이중대표소송에 반대하는 논거로는 대체수단존재론과 주식동시소유론 등 이 있으나 이들 논거에도 문제점이 존재

○ 대체수단존재론

－ 종속회사의 주주인 지배회사 또는 그 경영진이 종속회사의 이사의 책임 을 추궁하지 않을 경우 지배회사의 주주는 지배회사의 이사를 상대로 단 순대표소송(Single Derivative Suit)을 제기할 수 있으므로 굳이 이중대표소 송이 필요 없다는 이론

－ 또한 이중대표소송을 허용하면, 회사의 독립성과 종속회사 이사의 업무 집행의 안정성을 훼손할 우려가 있어 바람직하지 않다고 함.

－ 그러나 지배회사의 주주에게 종속회사의 회계장부열람권 등이 허용되지 않는다면 실효성 있는 책임추궁이 사실상 불가능하고, 종속회사의 위법 행위에 따른 지배회사의 손해를 산정하기 어려우며, 지배회사가 여럿일 경우 남소의 우려가 있다는 등의 지적이 있음.

○ 주식동시소유론

－ 이중대표소송에서 지배회사의 주주는 종속회사의 주주가 아니므로 종속 회사를 대신하여 대표소송을 제기할 원고적격이 없다고 함.

－ 그러나 원고적격성을 이와 같이 엄격하게 해석할 경우 회사의 경영진이

회사의 법인격을 남용할 수 있는 반면, 당해회사의 이해관계자들은 이들 의 책임을 추궁하기 어렵다는 문제가 있음.

□ 외국의 사례

○ 미국, 판례로 부분 인정

－ 미국 학계에서도 이중대표소송의 법리적 근거에 관해 아직 정립된 견해 가 없으며, 미국 각주 법원들의 서로 다른 판례로 제시되었음.(<부표 9> 참 조)

○ 영국의 법제화 거부

－ 영국 무역산업부(DTI: Department for Trade and Industry)에서 1998년부터 회사법 현대화를 추진하는 과정에서 이중대표소송을 법제화하는 문제를 검토했으나 법률위원회(Law Commission)가 거부

－ 거부 이유는, 동 법제화가 도움이 되거나(Helpful) 실용적(Practical)이지 않고, 그러한 경우는 극히 드물 것이며, 관련규칙이 복잡하면서도 인지 가능한 모든 상황을 망라하기 어렵다고 판단했기 때문임.

○ 일본의 입법화 시도 무산

－ 1999년과 2001년에 다중 대표소송의 입법화 시도과정에서 당해 지배회사 의 주주가 그 이사에 대하여 책임을 추궁하는 대표소송만으로도 충분하 다고 판단함으로써 입법화 시도가 무산됨.

(3) 평가 및 제언: 이중대표소송 명문화 도입 불필요

○ 이중대표소송의 명시적 도입 시 득보다 부작용이 더 크다.

－ 부당내부거래, 배임죄, 세법상 증여의제 등 기존 법률로도 충분히 접근 가능한 중복규제라는 의견이 많고,

－ 동 제도는 국제투기자본 및 시민단체 등의 기업 압박수단으로 활용될 가 능성이 있으며

․이미 경제개혁연대에서는 현재 안이 실효성이 약하다며 지분율 요건을 30%로 완화하고 다중 대표소송에 단독 주주권까지 허용해야 한다고 요구(󰡔경제개혁리포트󰡕, 2006-2호)

－ 모회사의 경영간섭 유발, 기업간 독립경영 원칙 저해

－ 모회사와 자회사간 독립된 법인격의 부인

－ 모회사 주주와 자회사 주주 사이의 소제기 평등권 침해 우려

○ 이중대표소송은 필요 시 판례로서 확립되는 게 바람직할 듯

－ 소수주주 보호를 위해 동 제도의 도입이 필요하다 해도 다른 나라의 입 법례가 없는 것과, 영국과 일본의 법제화 거부 사례에서 보듯이, 상법 개 정으로 간단히 도입 가능한 제도가 아님.

－ 그 까닭은 소제기의 구체적이고 실질적인 요건을 명문화해야 하지만 모 든 상황을 망라하기가 사실상 불가능하기 때문임.

－ 한편 상법 등 성문법규에 규정을 두지 않아도 필요 시 판례로 접근 가능 하다는 의견이 있는데, 그렇다면 굳이 득보다 많은 부작용이 예상되는 성 문화 도입이 왜 필요한가? (김정호, 법률신문 2006년 8월 24일자)

3. 회사기회의 유용금지

(1) 주요 내용

○ 이사의 회사기회 유용 금지를 명시

－ “이사가 장래 또는 현재에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 이용하여 자기의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이익을 취득하도록 하여서는 안 된다.”

○ 제도의 성격

－ 회사기회의 유용은 이사가 회사와 거래하는 것이 아니라는 점에서 ‘이사 의 자기거래’와 다름.

－ 회사기회의 유용금지는 이사의 경업금지의무와 유사하나, 이사가 직접 회사가 행하는 영업과 동종의 영업을 하는 것만을 제한하는 것이 아니라 는 점에서 경업금지의무보다 훨씬 넓은 개념

－ 회사기회의 유용금지는 현행 상법상 ‘이사의 충실의무’에 속하는 문제로 서 동 의무의 구체적인 내용을 다룰 뿐이며, 이사에게 별도의 새로운 의 무를 부과하는 것은 아님.

(2) 쟁점과 문제점

○ 회사기회의 판단기준, 추상적이고 매우 모호함.

－ 회사기회의 판단기준은 일반적으로 다음의 3가지로 열거됨.

ㆍ그 기회가 회사에 이익이 되거나 회사가 기대했던 것인가?

ㆍ그 기회가 회사의 사업범위 내에 속하는 것인가?

ㆍ그 기회가 공정성의 관점에서 회사에 귀속되었어야만 하는 것인가?

－ 어떤 기회가 상기 기준을 만족시킨다 하더라도 회사가 이를 적극적으로 활용할 법적, 재정적 능력이 되지 않거나 실현 가능성이 없는 경우에 이 를 회사의 기회라고 하기에는 어려움.

ㆍ이에 최근에는 상기 3가지 기준 외에 ‘법적ㆍ재정적 능력 및 사업의 실 현 가능성’과 ‘이사회 공시’ 요건을 추가하거나,

ㆍ또는 ① 역량조사, ② 기능성 조사, ③ 소유권 조사, ④ 사적 이익에 관 한 조사 등 4가지 판단기준이 제시되기도 하여 다소 혼란스러운 상황 (Doctrinal Confusion)임.

－ 결국 회사기회에 관한 판단기준은 매우 모호하며, 미국의 판례에 따라 매 우 다양하게 전개되고 있는 실정

○ 입법화 문제, 전 세계적으로 입법례 없음.

－ 회사기회의 유용금지를 이론적, 관념적으로 인정해도 이를 적극적으로 입법해야 하는지 여부는 또 다른 문제

－ 전술한 바와 같이 관련이론 자체가 미국의 판례법에서 발전된 것이며, 미 국 법률협회(American Law Institute: ALI)의 기업지배구조원칙 §5.05에서 그 모델을 찾을 수 있을 뿐임.

－ 더욱이 ALI 원칙의 핵심은 이사가 어떤 회사기회를 유용하였는가보다는 관련정보를 모두 엄격하게 공개하였는가에 있음.

(3) 평가 및 제언: 현행 상법으로 규율 가능, 명문화 불필요

○ 현행 상법에서 이미 인정하고 있는 이사의 경업금지, 자기거래 제한, ‘이사 의 충실의무’에 대한 해석론으로도 이사의 회사기회 유용행위는 충분히 억 제 가능하다는 게 통설

○ 회사기회 유용금지의 법리는 하나의 제도로 성립된 게 아니라 이해관계가 대립되는 전형적인 사례의 집합이며, 그 내용을 법제화하기 위해 구체적이 고 일반화된 기준을 정하는 것은 현실적으로 대단히 어려움.

○ 이러한 이유로 세계 어느 나라에도 입법례가 없는 것이며, 미국의 경우에도 이사의 공시의무를 강조하는 것이 주된 목표임.

○ 그럼에도 제도화된다면, 그 모호하고 추상적인 개념으로 인해 자의적 해석 이 가능해 법적 안정성을 크게 해치고 광범위한 분야에서 제소 가능성이 열려 있어 남소(濫訴)의 우려가 있음.

Ⅳ. 종합평가 및 제언

1. 종합평가

○ 공정거래법과 상법 개정 논의와 관련, 여기에서 살펴본 제도들은 ▸다른 나 라의 입법례 없는 실험적 성격이 다분하고 ▸우리나라 기업집단과 지배주 주에 대한 비판적 문제인식에 기초하고 있다는 점에서 특징적임.

○ 기업집단은 영미국가를 제외하고 세계 도처에 분포, 산재해 있는 기업형태 임을 감안할 때, 우리 기업들에만 해당하는 규제성 정책실험이 정당화되려 면 최소 다음의 세 가지 테스트를 통과해야 함.

① 부작용을 감수하더라도 제도 실험을 감행해야 할 만큼 우리나라 기업(집 단)의 행태 및 소유ㆍ지배구조의 문제가 특별히 심각한가?

② 실험적 제도를 도입하지 않으면 문제시정이 어렵거나 불가능한가? 이미 존재하는 제도로는 규율할 수 없는 문제인가?

③ 실험적 제도들은 제도 도입 취지에 얼마나 합목적적인가? 규제의 편익이 부작용을 상회하는가?

○ 이 글의 요지는, 출자총액제한제도, 순환출자규제(안), 이중대표소송제도, 집행임원제, 회사기회 유용금지 등은 위 세 가지 테스트를 만족스럽게 통과 하지 못한다는 것임.

2. 기업정책, 어떻게 접근해야 하는가?

① 미검증 가설에 기초한 정책 실험은 지양(止揚)되어야 하며, 기업집단에 대 한 정책접근은 비판일변의 관점이 아닌 균형 잡힌 관점에서 접근해야

－ 우리나라 정책당국이 흔히 참조하는, 기업집단을 혹평하는 CMS 이론은

아직 실험가설일 뿐이며 지배주주의 역할 등에서 경제 현실과 맞지 않는 가정에 기초하고 있기 때문에 그 주된 가설 -‘소유지배괴리 증가하면 기 업가치 하락한다.’-마저도 실증적 기반을 결여하고 있음.

－ 이처럼 정책도입의 reference로 활용할 만큼 성숙된 이론이 아님에도 불 구하고 우리 기업집단과 지배구조에 대한 비판 일변도의 문제의식에 입 각하여 다른 나라에 입법례가 없는 제도를 도입, 실험하는 것은 위험한 발상임.

－ 불확실한 결과를 빚을 제도 실험을 감행하지 않으면 안 될 정도로 현 제 도하에서도 문제의 사안을 규율할 방법이 전혀 없는 것도 아니고 기업집 단은 전 세계적으로 산재해 있는데, 그중 우리나라 기업집단이 투명성과 효율성 면에서 다른 나라의 그것에 비해 열위에 있음도 아니며,

－ 기업집단의 본질과 행태에 관한 본격적인 연구는 이제 시작이라는 점 등 을 감안할 때 우리나라 기업집단을 ‘되돌릴 수 없는 제도 실험의 대상’으 로 삼는 건 전혀 바람직하지 않음.

② 개방경쟁 환경에서 Local 관점이 아닌, Global 관점에서 접근해야

－ 개방경쟁이 심화, 확산되면서 세계시장에서 경쟁하는 우리 기업의 수가 크게 늘고, 우리 경제에서 차지하는 외국기업의 비중도 빠르게 증가하는 추세

－ 글로벌 경쟁시대에서 국내적 시각에 입각한 경제력집중 억제정책이나 기 업집단에 대한 차별규제는 국내기업의 경쟁능력과 외국 자본의 적대적 M&A 공격에 대한 대응능력을 약화시키는 문제 야기

－ 이제는, 대기업 및 기업집단을 보는 정부의 시각이 과거의 로컬 관점에서 글로벌 관점으로 전환되어야 하며, 공정거래정책은 경제력집중억제정책 중심에서 경쟁정책 중심으로 전환되어야 함.

－ 부연하면, 지금까지는 ‘규모’에 바탕을 둔 경제력집중억제정책 중심이었 으나 앞으로는 글로벌 시대에 맞게 관련시장에서의 경쟁제한 ‘행위’를 사 후적으로 규제하는 경쟁정책 중심으로 전환해야 하며,

－ 국내기업과 외국기업, 대기업과 중소기업, 기업집단 소속기업과 독립기업 간에 동등한 경쟁조건이 조성되도록 해야 하며, 국내 대기업(집단)에 대 한 과도한 역차별을 조속히 시정, 정리해야 함.

③ Nirvana Approach의 유혹과 함정에서 벗어나야

－ 완전경쟁균형과 같은 이상적 기준에 비추어 보면 현실은 항상 불완전한 상태이며, 이러한 불완전을 교정하기 위해 정부가 개입해야 한다는 Nirvana Approach 정책논리가 무성하지만 정책입안자는 불완전이 반드 시 비효율을 의미하지 않음을 항상 명심해야 함.

－ 현실에서 관찰되는 제도, 관행 등이 불완전하다고 해서 현실을 부정하고 정책적, 인위적 변화를 시도하지만 많은 경우 정책적 대안은 시장에서 자 리잡지 못하고 더 큰 비효율을 초래하는 경우가 많음.

－ 우리나라 기업(집단)의 조직형태와 지배구조 등은 불완전한 모습이지만 현실에 구현 가능한 그 어떤 대안보다는 낫다면 상대적으로 효율적이라 할 수 있음.

－ 예컨대 대기업(집단)은 시장지배력 또는 경제적 영향력을 남용하여 경쟁 을 제한하거나 왜곡하는 부정적인 측면이 있는 한편, 규모에 근거한 다양 한 효율성을 발생시키는 양면성이 있음.

－ 더욱이 기업(집단)의 규모가 기술혁신, 탁월한 경영, 효율적인 투자 등 합법적이고 바람직한 수단을 통해 획득된 경우 이들을 단지 크다는 이유 로 규제하는 것은 불합리

④ ｢기업하기 좋은 환경 조성｣의 차원에서 정책적 접근할 필요가 있음.

－ 우리의 경쟁력 있는 자원은 기업과 인적자원뿐이며, 기업은 일자리와 부 가가치 창출의 주역이자, 기업가 정신의 동인이며 결과이므로, 우리나라 가 부강하기 위해서는 ‘기업하기 좋은 환경’의 조성이 관건임.

－ 그러나 우리는 자연 부존자원이 빈약하고 남북대치 상황 등의 지정학적 위험이 세계 그 어느 곳보다 높으며, 정치적인 노조투쟁성향 등 때문에

우리나라에서 다른 경쟁국에 견줄 만한 ‘기업하기 좋은 환경’을 만드는 것은 태생적인 한계가 있음.

－ 따라서 우리가 경쟁국에 상응하는 ‘기업 환경’을 만들려고 한다면 우리가 통제할 수 있는 정책변수, 즉 ‘제도적 환경’을 다른 나라 수준보다 크게 개선하는 길밖에 없음인데, 최근의 제도 개편안은 이러한 방향과 역행하 는 문제점이 있음.

－ 외환위기 이후 수많은 규제를 도입한 결과 지금은 이미 규제의 오버슈팅 (Overshooting)이 심각히 우려되는 상황이며, 따라서 지금은 새로운 규제 의 추가 신설보다 기존 규제의 정비와 엄정한 집행이 더욱 중요한 시점 임.

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