선의취득의 경우 즉시 취득

제5절 동산물권의 변동

I. 의의

인도해야 물권변동 (채권행위 + 물권행위 + 인도)

II. 동산물권변동의 요건

목적물이 동산이면 선의취득이 문제될 수 있다는 점에 유의

동산 관련해서는 선의취득, 동산양도담보(가등기담보법의 적용이 없다.)

가등기담보법- 등기, 등록을 요함. 그런데 동산은 등기 등록을 원칙적으로 할 수 없음.

소유권유보부매매(매도인이 잔대금을 지급받기 전에는 소유권을 매도인에게 유보시킴)-> 실질 은 동산양도담보

동산물권변동의 구조는 부동산물권변동 구조와 반대임, 동산 거래에서는 선의취득제도와 같이 신의 원칙이 적용됨

-> 어떻게 하면 예외적으로 진정한 권리자를 보호할 수 있는가에 대한 문제(249조와 250조, 251조의 충돌문제)

제249조(선의취득) 평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다.

-> 246조¹⁾는 거의 필요 없는 조문

246조는 동산 관련된 취득시효 (동산 관련된 취득시효는 판례가 한 건도 없음) -> 선의취득의 경우 즉시 취득. 10년 5년 기다릴 필요 없음, 거래안전 보호됨 -> 진정한 소유권자의 이익이 침해될 수 있다.

250, 251조 도품유실물에 관한 특칙

제250조(도품, 유실물에 대한 특례) 전조의 경우에 그 동산이 도품이나 유실물인 때에는 피해 자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년 내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다. 그 러나 도품이나 유실물이 금전인 때에는 그러하지 아니하다.

-> 전조의 의미가 중요

-> 동산 도둑맞았다고 해서 250조가 모두 적용되는 것이 아니라 250조 적용을 위해서는 선의 취득이 인정되어야 함. -> 선의취득이 인정되면 진정한 소유자가 피해를 입음.

-> 진정한 권리자의 의사에 반하여 점유가 이탈 됨(도둑맞았음)

제251조(도품, 유실물에 대한 특례) 양수인이 도품 또는 유실물을 경매나 공개시장에서 또는 동종류의 물건을 판매하는 상인에게서 선의로 매수한 때에는 피해자 또는 유실자는 양수인이 지급한 대가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수 있다.

1) 제246조(점유로 인한 동산소유권의 취득기간) ① 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 동산을 점유 한 자는 그 소유권을 취득한다. ②전항의 점유가 선의이며 과실 없이 개시된 경우에는 5년을 경과함 으로써 그 소유권을 취득한다.

-> 거래안전도 고려해야 함.

250, 251조는 진정한 권리자를 위한 조항이고, 예외적인 것(선의취득이 원칙임) -> 매수인은 선의 그리고 무과실 요건을 갖춰야 함. (선의취득이 인정되어야 함)

II. 동산물권변동의 요건

1. 법률행위(물권행위-여기서는 채권행위를 포함하는 개념임) 2. 인도 (각종 인도 개념 중요)

1) 현실의 인도 2) 간이인도

188조 ②양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생 긴다.

-> 임차인이 소유자인 임대인으로부터 임차물을 매수하는 경우 임차인이 임대인에게 다시 반 환한 후 인도 받는 절차를 거치지 않고 의사표시만으로 소유권이 이전되는 것

**3) 점유개정 : 양도인이 양수인과 점유매개관계(예시: 임대차)를 설정함으로서 양수인에게 간접점유를 취득시키고 스스로는 양수인과의 점유매개관계를 통해 직접점유를 계속하는 것 -> 예: 매도인이 동산을 매수인에게 팔고나서 동산을 이전하지 않은 상태에서　매도인은 매수 인과 임대차계약을 함. 매도인은 임차인지위를 취득해서 매도인(양도인)이 직접 사용수익함.

4) 목적물반환청구의 양도

양도인이 제3자를 점유매개자(임차인)로 하여 간접점유를 하는 경우 그 점유매개자에 대한 반 환청구권을 양수인에게 양도하는 방식이다. (190조)

‘목적물반환청구권’ = 채권적 청구권

-> 213조 소정의 물권적 청구권은 포함되지 않는다. 양수인은 인도를 통해 물권을 취득하는 것. 그 전의 단계인 목적물 반환청구권이 물권에 기한 물권적 청구권이 될 수 없고, 또 물권 적 청구권은 물권과 분리하여 양도할 수 없기 때문

제190조(목적물반환 청구권의 양도) 제삼자가 점유하고 있는 동산에 관한 물권을 양도하는 경 우에는 양도인이 그 제삼자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도함으로써 동산을 인도한 것 으로 본다.

제2관 무권리자로부터의 취득 : 선의취득 요건사실론

동산인도청구 I. 청구원인

1) 원고가 그 동산을 소유하고 있는 것. 2) 피고가 그 동산을 점유하고 있는 것 (213조) II. 항변사유

213조 단서, 점유할 권리 있다. -> 대표적으로 선의취득(피고가 주장, 증명) :1) 동산거래 행위, 2)　위 거래행위에 의한 인도, 3) 무과실 (양도인이 무권리자임을 몰랐던 데 과실이 없 다) 선의 평온 공연은 197조 1항에 의해 추정됨.

부동산: 무권리자로부터 등기를 이전받아도 등기추정력의 부수적 효력에 따라 양수인은 무과 실로 추정됨.

->250조 도품, 유실물 (재항변)

-> 재재항변: 251조 (매매대금을 줘야 목적물을 반환하겠다.) -선의취득 취지: 점유의 공신력을 인정하는 것으로 거래안전 보호

II. 선의취득의 요건

1) 목적물 동산, 2) 처분자는 점유자이지만, 무권리자, 3) 유효한 거래행위에 의해 점유를 승 계취득한 것이어야 하며, 4) 선의취득자의 점유는 평온, 공연, 선의, 무과실

1. 객체에 관한 요건 - 동산

(2) 선의취득 대상 여부가 문제되는 것 1) 금전

제250조(도품, 유실물에 대한 특례) 전조의 경우에 그 동산이 도품이나 유실물인 때 에는 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 도품이나 유실물이 금전인 때에는 그러하지 아니하다.

금전: 선의취득이 가능한 금전(통화가치를 갖지 않는 금전)

화폐가치를 갖는 금전은 점유가 있는 곳에 소유가 있다. 도둑은 법률상 원인 없이 취득-> 반 환해야 함.-> 선의취득 못함.

3. 거래행위에 관한 요건 (1) 거래행위가 있을 것

- 거래행위는 특정승계이어야. 회사합병과 같은 포괄승계인은 선의취득할 수 없다.

거래안전을 위한 것 (2) 거래행위는 유효해야 함

미성년자가 아버지 카메라를 시장에서 무단으로 판 경우 ->　 무권리자의 처분행위(무효) -> 미성년자거래행위(취소가능)

=> 취소할 수 있음. 취소 안 되면 선의취득 성립 실효된 때 선의취득은 성립하지 않음

4. 양수인에 관한 요건

평온, 공연, 선의는 추정됨 (197조 1항) 학설(다수설) : 200조에 의해 무과실도 추정된다.

제200조(권리의 적법의 추정) 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것 으로 추정한다.

그러나 판례는 무과실은 추정되지 않는다고 판시함.

양수인의 선의, 무과실의 기준점은 물권적 합의와 인도가 완성된 때

물권적 합의가 인도 보다 먼저면 인도될 때를, 인도가 먼저면 물권적 합의가 있는 때를 기준 으로 함. 그 후 악의나 과실이 있는 것은 상관없다.

*****(2) 점유취득 1) 점유개정 (X)

-> 갑(매도인)이 매매에 있어서 을(매수인)에게 현실인도하지 않고 점유매개관계(임대차)로 인 해 임차인으로서 직접점유하고 사용, 수익하는 것. 을은 간접점유(점유개정에 따른)

-> 을은 점유개정으로 선의취득 불가(갑, 도둑놈이 계속 점유함-이 경우 진정한 권리자를 더 보호해야 함)

동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적인 인도가 있어야 하고 소위 점유개정에 의한 점유취득만으로서는 그 요건을 충족할 수 없다.

대법원ﾠ1964.5.5.ﾠ선고ﾠ63다775ﾠ판결ﾠ【가처분집행에대한제3자이의】

-> 외부에서는 거래행위를 인식할 수 없다.

외부에서 보기에는 무권리자가 계속 점유하고 있음. 그래서 이를 인정하면 진정한 권리자에게 너무 가혹함. 그러나 현실인도를 받을 때까지 선의무과실이면 그 때 ‘현실인도에 의한 선의취 득’이 인정될 수 있다.

2) 목적물반환청구권의 양도 (O)

양도인이 소유자로부터 보관을 위탁받은 동산을 제3자에게 보관시킨 경우에 양도인이 그 제 3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권 양도의 대항요건을 갖추었을 때에는 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득 요건을 충족한다.

대법원ﾠ1999. 1. 26.ﾠ선고ﾠ97다48906ﾠ판결ﾠ【소유권확인등】

갑과 을 매매계약, 갑은 매도인, 무권리자. 임대인으로 간접점유. 병 임차인으로 직접점유. 갑 은 채권적 권리를 을에게 양도(목적물 반환청구권).

-> 계속 사용수익-병. 을은 점유를 어떻게 취득하는가?(채권적 청구권인 목적물반환청구권-채 권양도)

450조 대항요건 갖추면 점유취득.

통설도 판례지지 : 통지, 승낙이 갖춰지면, 양수인의 지배영역으로 갔다.

현실인도, 간이인도, 목적물반환청구권만 인정됨

III. 효과(선의취득)

1. 진정한 권리자와 선의취득자의 관계 (2) 확정적 권리취득

- 확정적이다. 취득자는 선의취득의 효과를 거부하고, 종전 소유자에게 동산을 반환받아 가라고 할 수 없다. 98다6800

-> 뒷사람 보호를 위하여(거래안전)

(3) 선의취득의 성질

취득시효든 선의취득이든 원시취득

선의취득은 승계취득이라는 소수설: 진정한 권리자로부터 승계취득 원시취득설은 선의취득을 통해 완전히 새로운 소유권을 취득한다는 것.

두 설의 차이점: 원시취득설에 따르면, 목적물에 제한물권(용익물권3가지, 담보물권 3가지) 이 소멸. 승계 취득하게 되면 제한물권은 그대로 존속.

-> 그래도 결론은 같음. 원시취득설에 따르더라도 선의취득자가 제한물권의 존재를 알았거나 알 수 있었을 경우에는 제한물권의 부담이 있는 소유권 취득.

-> 선의취득자는 전자에 대해서는, 즉 소유권이 없다는 것에는 선의무과실이나, 제한물권이 있다는 것에 대해 악의거나 과실이면 그 부담이 존재(원시취득설).

-> 승계취득설에 따르더라도 전자에 대해서는 소유권이 없다는 것에는 선의무과실, 제한물권 이 있다는 것에 대해 선의무과실인 경우 제한 없는 소유권 취득(선의취득법리의 유추적용) 예시 : A로부터 동산을 임차한 B가 C에게 질권을 설정(원래 할 수 없다. 임차인은 처분행위 를 할 수 없으므로, 무권리자의 처분행위)하여 C가 점유하고 있는 상태에서 B가 D에게 목적 물반환청구권의 양도에 의해 D에게 양도한 경우 D는 위 동산에 제한물권이 존재하는 상황을 인식할 수 있으므로 제한물권의 부담을 안고 소유권을 취득

-> 원래 원시취득설에 따르면, 제한이 없는 소유권을 취득해야 하나, 악의/무과실 이였는지 따져봐야 함.

(4) 부당이득반환청구

진정한 권리자는 선의취득자에게 부당이득반환 청구 못함. - 법률상 원인이 있음.

2009다15602

- 무상취득의 경우: ① 이익형량상 선의취득의 부당이득반환의무를 긍정하는 견해도 있으나,

② 명문 규정이 없다는 이유로 부정하는 것이 타당하다(다수설)

2. 진정한 권리자와 양도인의 관계

무권리자의 처분행위를 추인한 경우와 마찬가지로 채무불이행, 불법행위책임, 부당이득, (준)사무관리 등이 문제됨

3. 선의취득자와 양도인의 관계

타인 권리매매도 유효하기 때문에 문제될 것이 없다.

IV. 도품 및 유실물에 관한 특칙

- 의의 : 선의취득자의 이익과 진정한 권리자의 이익을 조화하고자 하는 취지 - 요건 :　1) 249조 요건 2) 도품 또는 유실물

(1) 사기, 공갈, 횡령에 의한 점유이탈

- 진정한 소유자의 의사에 의한 점유이탈 -> 유실물 아님 (2) 점유보조자의 횡령

도품에 해당하지 않음(위탁물횡령과 같다) 91다70 점유보조자: 종업원(가게)

제195조(점유보조자) 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받어 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다.

-> 점유권은 가게주인에게만 있다. 점유보조자는 없다. 주인 몰래 종업원이 판 경우. 형법상 절도. 그러나 이익형량상 위탁물횡령의 경우와 다를 바가 없으므로 이때에는 도품에 해당하지

않음.

민법 제250조, 제251조 소정의 도품, 유실물이란 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극 적으로 제3자에게 부정 처분한 경우와 같은 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 아니하고 또한 점 유보조자 내지 소지기관의 횡령처럼 형사법상 절도죄가 되는 경우도 형사법과 민사법의 경우 를 동일시 해야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 진정한 권리자와 선의의 거래 상대방간의 이익형 량의 필요성에 있어서 위탁물 횡령의 경우와 다를 바 없으므로 이 역시 민법 제250조의 도품·

유실물에 해당되지 않는다.

대법원ﾠ1991.3.22.ﾠ선고ﾠ91다70ﾠ판결ﾠ【동산인도】

(3) 대가의 변상

제251조(도품, 유실물에 대한 특례) 양수인이 도품 또는 유실물을 경매나 공개시장에서 또 는 동종류의 물건을 판매하는 상인에게서 선의로 매수한 때에는 피해자 또는 유실자는 양수인 이 지급한 대가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수 있다.

-> 251조는 249조와 250조를 전제로 하는 규정. 양수인이 그 대가의 변상을 청구할 수 있기 위해서는 무과실도 필요함 91다70

2) 효과: 피해자, 유실자는 실제로 지급한 대가를 변상하고 그 물건의 반환청구 할 수 있다.

-> 청구권(통설) 따라서

민법 제251조의 규정은 선의취득자에게 그가 지급한 댓가의 변상을 받을 때까지는 그 물건의 반환청구를 거부할 수 있는 항변권만을 인정한 것이 아니고 피해자가 그 물건의 반환을 청구 하거나 어떠한 원인으로 반환을 받은 경우에는 그 댓가변상의 청구권이 있다는 취지이다.

대법원ﾠ1972.5.23.ﾠ선고ﾠ72다115ﾠ판결ﾠ【대가변상등】

제7절 물권의 변동 : 혼동 중요판례 & 혼동의 개념 중요

채권의 혼동(채권의 7개 소멸사유 중 하나) 물권의 혼동

I. 의의

혼동:　서로 대립하는 두 개의 법률상의 지위 또는 자격이 동일인에게 귀속하는 것. 한 쪽은 흡수하여 소멸하는 것이 원칙이나, 예외적으로 소멸하지 않는 경우도 있음.

채권의 혼동

제507조(혼동의 요건, 효과) 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그 러나 그 채권이 제삼자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다.

-> 제3자의 이익보호

제191조(혼동으로 인한 물권의 소멸) ① 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사 람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제삼자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.

소유권과 점유권은 병존가능

다른 물권 : 점유권을 뺀 6가지 = 제한물권 (담보물권 3가지, 용익물권 3가지)

그러나 그 물권이 제삼자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.

-> 제3자의 이익보호 -> 본인 포함됨

따라서 그러나 그 물권이 ‘본인의 이익’ 또는 제삼자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아 니한다.

191조 ②전항의 규정은 소유권이외의 물권과 그를 목적으로 하는 다른 권리가 동일한 사람에 게 귀속한 경우에 준용한다.

II. 소유권과 제한물권의 혼동 -원칙: 제한물권은 소멸 - 예외

어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동 에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속 시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 해석에 의하여 혼동으로 소멸하지 않는다.

대법원ﾠ1998. 7. 10.ﾠ선고ﾠ98다18643ﾠ판결ﾠ【배당이의】

-> 예시:

*** ① 저당권 등 담보물권과 소유권의 혼동

B 소유 토지에 관하여 A가 1번 저당권과 C의 2번 저당권이 설정되어 있는 경우 1) A가 B로부터 그 부동산을 매수하여 소유권을 취득한 경우

A 저당권은 소멸하지 않음. C가 선순위 되면서 본인인 A의 지위를 해치기 때문

***2) A가 채무자겸 저당권 설정자인 B를 상속하는 경우

A는 B의 채무 상속, A의 B에 대한 피담보채권은 소멸. 저당권의 부종성의 원칙에 따라 A의 1번 저당권은 소멸

-> 채권의 혼동문제

A가 B에게 채권이 있음. 채권, 채무 동일인 속하면 채권이 소멸. A에게 채무만 남게 됨. 저당 권의 부종성 원리(채권 소멸-> A의 1번 저당권 소멸. C의 저당권 1번으로 승진-> 그래도 할 수 없음. A에게 채무가 있으니까)

3) A가 물상보증인인 B를 상속

물상보증인은 채무는 없고, 책임만 있다. A는 채무는 상속하지 않음. 저당권자가 B 소유 토지 를 상속 받음. 원래는 제한물권이 소멸되어야 하나, C의 2번이 1번 저당권으로 승진하면 A에 게 불리함. 따라서 저당권 소멸 안 함.

만일 위 2)와 3)에서 A가 E와 함께 B를 공동상속(1:1)한 경우에는 저당권에는 불가분성이 있 으므로(370조, 321조), 2), 3)의 경우 모두 A의 1번 저당권 전체가 혼동으로 소멸하지 않는다.

-> 3)의 경우에는 B가 채무는 없으니까(물상보증인), A에게는 채권이 있으므로 혼동으로 소멸 하지 않는 것은 당연.

2)의 경우 채무를 E와 B의 채무를 반반씩 나눠서 상속받으므로 1/2에 해당하는 자신의 채권 은 소멸(507조)하고, 나머지 반의 채권은 소멸하지 않음.

-> 저당권의 불가분성(채권이 줄어들어도 저당권이 그에 비해 줄어들지 않고, 남아 있는 채권 이 1원이 있더라도 저당목적물 전체에 효력이 미침- A는 1번 저당권 전체가 혼동으로 소멸 하지 않음.(A의 이익을 위해서)

② 용익물권과 소유권의 혼동

III. 혼동이 되지 않는 경우

***1. 채권과 물권 사이의 혼동의 여부 (X)

갑이 을과의 합의하에 제3자로부터 토지를 을의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 을의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 을에 대한 다른 채권자들이 그 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 을이 갑의 승낙 없이 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대 비하기 위하여 갑 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 갑은 을 에게 그 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 그 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 갑이 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치 로서 갑과 을 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료 하기로 하는 갑과 을 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 갑과 을 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것도 아니라고 한 사례.

채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므 로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 을에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보 전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 갑이, 을에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기 청구권은 채권으로서, 갑이 을을 상속하거나 을의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 갑이 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 을로부터 별도 의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 갑의 가등기에 기한 본등기청 구권이 소멸하는 것은 아니다.

대법원ﾠ1995. 12. 26.ﾠ선고ﾠ95다29888ﾠ판결ﾠ【가등기에기한본등기】²⁾

2) 갑과 을 사이에서는 명의신탁의 약정이 있었음. 갑은 종중(신탁자). 을은 종중원(수탁자). 원래 종중 소유 부동산이었는데, 이때 종중원의 한 명인 을에게 명의를 신탁함. 이 명의신탁은 부동산실명법 8 조 1호- 종중이 종중원에게 신탁하는 경우, 탈법을 위한 것이 아니라면 유효함. 대내적 소유권은 갑 에게 있고, 대외적 소유권은 을에게 있음. 을은 사업을 하는 자, 갑은 특약을 함. 을이 목적물을 제3 자에게 팔거나 채권자들이 강제집행이 들어오면 명의신탁을 해지할 것. 해지에 따른 소유권이전등기

청구권이 발생할 수 있음. 위 청구권을 확실히 하기 위하여 갑은 가등기 하였음.