- 1 -
유동집합동산 양도담보 이론구성
집합물 개념을 인정한다는 전제하에 유동집합동산이라는 집합물을 어떻게 이론구성할 것인지가 문제인데, 개개의 동산이 아닌 다수의 동산집합체를 일괄하여 하나의 담보권의 객체로 할 경우, 부동산의 담보가치를 능가할 수 있음은 앞에서 말한 바와 같다. 특히 유동집합동산에 대한 담보권 설정을 인정하면, 담보권설정자는 통상의 영업의 범위 내에 서 담보목적물을 처분할 권리를 갖고 보충할 의무를 지는 것이 일반적이다. 이와 같이 담보목적물이 꾸준히 새로운 물건으로 교체되기 때문에 담보목적물의 부족을 염려하지 않아도 된다.1)
(1) 집합물론
유동집합동산을 하나의 권리객체로 보아 경제적 통일체로 독립해서 하나의 양도담보의 객체로 파악하는 이론이다.2) 이 견해에 따르면, 개개의 동산이 집합동산으로부터 유출 된 경우에는 양도담보의 구속을 면하고, 반대로 유입된 경우에는 양도담보의 구속을 받 는다. 집합동산에 대한 양도담보가 설정되고 점유개정이 이루어지면 후에 유입되는 개개 의 동산은 집합동산의 구성부분이 되어, 집합동산의 양도담보의 구속을 받아 점유인도로 서의 양도담보의 성립요건을 갖춘 것으로 된다.
즉 최초의 집합물에 관하여 특정성 및 권리 객체성이 갖추어진 경우에는 그 효력은 집 합물로서의 동일성을 잃지 않는 한 구성부분이 변동한 후의 집합물에 관해서도 당연히 미친다. 따라서 담보권 설정 후에 유입된 집합물에 유입된 개별동산도 그 대항력은 유입 시가 아니라 최초 설정시로 소급하여 효력이 인정된다. 이 점이 후술하는 분석론과 실제 적인 결과에 있어서 가장 큰 차이를 드러내는 부분이라고 할 수 있다.3) 그리고 양도담 보설정자에 의한 개별동산의 처분은 목적물 이용권한의 당연한 내용이고, 목적물의 보충 은 당연한 의무가 된다.
(2) 분석론
1) 김인유, 유동집합동산 담보의 활성화 방안에 관한 연구, 민사법학 제45-1호, 한국민사법학회, 2009.
6, 388면.
2) 고상룡, 유동집합동산의 양도담보, 비교사법 제3권 제1호, 1996, 9면; 김기수, 집합동산양도담보와 제 3자 관계, 고시계, 1993, 182면; 김재협, 앞의 논문(집합동산양도담보), 86면.
3) 엄동섭, 유동집합동산의 양도담보, 고시계 제48권 제11호, 고시계사, 2003, 28면.
- 2 -
당사자들이 일정한 범위에 속하는 유동집합동산에 대해 한 개의 계약을 통해 양도담보 를 설정하더라도 법적으로는 개별동산마다 담보권이 성립함을 전제로 한다. 그리고 양도 담보계약 체결 이후에 새로이 그 범위 안으로 들어오게 된 동산에 대해서는 이른바 선행 된 소유권이전의 합의 및 선행된 점유개정을 통해 양도담보의 효력이 미친다고 한다.
즉 추후 양도담보의 대상이 될 동산에 대해서는 담보제공자의 소유권취득 및 일정한 장소에의 반입 등을 정지조건으로 하는 소유권이전의 합의 및 점유개정이 양도담보계약 체결시에 존재하였으며, 사후에 이러한 정지조건이 성취됨으로써 비로소 양도담보의 효 력이 그러한 대상에 대해서도 미친다는 것이다.
나아가 이 이론은 담보제공자가 양도담보설정 이후에도 개별동산들을 자유롭게 처분할 수 있는 근거는 양도담보권자에 의한 이른바 처분수권(Ermachtigung zur Veraußerung)4)에 있다고 한다. 즉 유동집합동산양도담보의 성질상 담보제공자는 자신 의 영업활동을 위해 개별동산들을 처분할 필요가 있으며, 이를 위해 양도담보계약 체결 시 담보권자의 담보제공자에 대한 처분수권이 함께 이루어지게 되며, 이를 기초로 담보 제공자는 개별동산들을 처분할 수 있다는 것이다.
(3) 가치범위론
집합물론이나 분석론은 모두 ‘물(物)’을 양도담보의 목적으로 보고 있으나, 가치범위론 은 집합동산양도담보는 일정한 ‘가치범위’를 지배하고 실행시에는 그 ‘가치범위’ 중에 있 는 동산으로부터 우선적으로 피담보채권을 회수한다는 특수한 담보라고 하는 점에서 차 이가 난다. 즉 유동집합동산의 양도담보란 일반적인 양도담보의 경우와는 달리, 집합물 개념에 의해 한정된 일정한 범위5) 내에 존재하는 유체동산으로 파악되는 한도의 부동적 가치를 담보권 행사 대상으로 파악하고 있다. 즉 집합동산의 양도담보란 물건이 아니라 아예 일정한 범위의 가치와 관련을 맺고 있을 뿐이라는 것을 그 출발점으로 하고 있 다.6)
설정자는 새로 가입되는 개별동산에 대해서는 담보적 지배를 할 수 없으며 개별동산이 반출되면 담보적 지배로부터 이탈되고, 다만 담보실행시 가치범위 내에 존재하는 동산에 대해서만 확정적으로 담보적 지배의 효력이 미치고 그로부터 우선적으로 피담보채권을 변제받을 수 있을 뿐이라는 법적 구성을 취하고 있다.
4) 『독일민법』 제185조는 권리자의 무권리자에 대한 처분수권을 명문으로 인정하고 있다.
5) 伊藤 進, 集合動産讓渡擔保理論の再檢討, ジュリスト 第699号, 1979, 92頁.
6) 山野目章夫, 流動動産讓渡擔保の法的構成, 法律時報 第65卷 第9号, 1993, 21頁; 福地俊雄, 流動動産 讓渡擔保の基本的性格および效力, 民商法雜誌 第110卷 第6号, 1994, 1頁.
- 3 -
(4) 판례의 입장
판례는 “담보목적물은 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 그 종류, 소재하는 장소 또는 수량의 지정 등의 방법에 의하여 외부적·객관적으로 특정되어 있어야 하고, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위는 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약 당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용방법 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한 다.”고 한다.7) 즉 판례는 단지 목적물에 대한 특정이 있으면 그 전부를 하나의 재산권으 로 취급하고 담보권의 설정이 가능하다고 보면서도 법적 이론구성에 관한 설명을 하지 않는 것 같다. 그리고 집합물론의 주장자는 판례는 집합물론과 같은 태도를 보인다고 설 명한다. 그러나 분석론에 따르더라도 집합물의 개념 자체를 부정하는 것이 아니고 개개 의 동산은 개별적으로 물권의 주체가 되지만 이를 단지 일괄해서 처리한다는 입장이어 서, 집합물론과 동일한 목적을 달성할 수 있기 때문에 판례를 어느 한 견해의 입장을 취 한다고 단정할 수는 없다.”고 한다.8)
(5) 검토
분석론은 다수의 동산에 대하여 개별적으로 권리변동이 있다고 하는 것은 집합동산을 일체로 처리하려는 사회적 · 경제적 요청이나 당사자의 의사에 반하는 것이다.
그리고 가치범위론은 목적물에 대한 담보권 실행시까지 담보권자의 물권적 구속력을 부인함으로써 목적물의 가입 · 이탈에 대한 설명의 설득력은 높다고 할 수 있다. 그러나 설정자는 담보권 실행시까지 물권적 구속을 받지 않는다. 따라서 목적물의 부당처분이 있더라도 담보권자는 이를 저지할 권한이 없기 때문에 담보가치가 부당하게 감소될 우려 가 있다. 결국 담보로서의 효력을 부당하게 약화시키는 결과를 가져올 수 있다. 더욱이 설정자의 일반채권자의 압류, 파산, 회사정리절차의 개시과정에서도 담보권자에게 매우 불리한 결과를 가져온다.
집합물론은 ‘집합물’이라는 일정 범위 물건의 집합체를 정하여 놓고 그 집합물의 동일 성을 해하지 않는 한, 개별동산의 유입이나 유출을 문제시 할 필요가 없다. 따라서 설정 자에 의한 목적물 처분이나 보충의 문제 그리고 보충시의 성립의 문제를 설명하지 않아
7) 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결; 대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카20224 판결; 대법 원 1996. 9. 10. 선고 96다25463 판결; 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결.
8) 김인유, 앞의 논문(유동집합동산 담보의 활성화 방안에 관한 연구), 390면.
- 4 - 도 된다. 따라서 집합물론이 타당하다.
