제3절 공물법
5. 행정재산의 목적외 사용, 위임전결
1) 1. 무효확인소송(1) 소송요건 중 문제되는 것은?2) 1) 처분성
① 국 공유재산의 구분은?3)4)
② 시립공원의 관리사무소는 어디에 해당하는가?5)
③ 행정재산 사용허가의 법적 성격은?6) 2) 피고 적격
① 사안에서 ‘전결’은 강학상 위임, 내부위임, 대리 중 어디에 해당하는가?7)
② 피고 적격은?8) (2) 본안요건
1) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 505면 2) 처분성, 피고 적격
3) 국유재산법 제6조(국유재산의 구분과 종류) ① 국유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구분한다.
② 행정재산의 종류는 다음 각 호와 같다. <개정 2012.12.18>
1. 공용재산: 국가가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 주거용(직무 수행을 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정 하는 경우로 한정한다)으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산
2. 공공용재산: 국가가 직접 공공용으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산
3. 기업용재산: 정부기업이 직접 사무용·사업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 주거용(직무 수행을 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우로 한정한다)으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산
4. 보존용재산: 법령이나 그 밖의 필요에 따라 국가가 보존하는 재산
③ "일반재산"이란 행정재산 외의 모든 국유재산을 말한다.
4) 공유재산 및 물품관리법 제5조(공유재산의 구분과 종류) ① 공유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구 분한다.
② "행정재산"이란 다음 각 호의 재산을 말한다.
1. 공용재산
지방자치단체가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으 로 건설 중인 재산
2. 공공용재산
지방자치단체가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산 3. 기업용재산
지방자치단체가 경영하는 기업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산
4. 보존용재산
법령·조례·규칙에 따라 또는 필요에 의하여 지방자치단체가 보존하고 있거나 보존하기로 결정한 재산
③ "일반재산"이란 행정재산 외의 모든 공유재산을 말한다.
5) 공용재산
6) 학설은 대립하고 있으나, 판례는 특허로 봄(교재 508~509면 참조) 7) 내부위임
8) 명의자인 시 재무과장
1) 문제되는 것은?9) 2) 권한자는?10) 3) 하자의 정도는?11) 2. 취소판결의 가능여부
(1) 쟁점인가?12)
(2) 무효확인소송을 제기하였는데 취소사유가 있는 경우 1) 취소소송의 요건을 갖추지 못하였다면 판결은?13)
2) 취소소송의 요건을 갖추었다면 소변경이 필요한가, 아니면 바로 취소판결을 할 수 있는 가?14)
9) 주체, 형식, 절차, 내용 중 주체가 문제됨.
10) 지방자치단체의 장
11) 학설의 대립이 있으나, 판례는 무효사유로 봄(교재 510면) 12) 잘 모르겠음.
13) 무효사유가 없으므로 기각
14) 학설의 대립이 있고, 판례는 소변경 불필요설임(교재 511, 512면)
6. 행정재산의 목적외 사용허가의 철회, 대집행
15) 1. 철회(1) 사용허가 취소의 법적 성격은?16)
(2) 철회의 법적 근거는 필요한가?17) 판례는?18) (3) 철회사유
1) 근거불요설에 의할 경우 철회사유로는 어떤 것들이 있는가?19) 2) 사안의 경우 철회사유는 무엇인가?20)
3) 적법한 철회사유인가?21) (4) 수익적 행정행위의 철회의 제한
1) 수익적 행위의 철회시 고려하여야 할 것은?22) 2) 쟁점인가?23)
3) 사안의 경우 이익형량 결과는?24) 2. 대집행
(1) 대집행
1) 실체적 요건은?25)
15) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 514면 16) 철회
17) 필요설, 불요설, 제한적 긍정설(당사자의 귀책사유나 철회권이 유보되어 있으면 근거가 필요 없으나, 공익상의 요청 으로 철회할 경우 법적 근거가 필요하다는 견해).
18) 대법원 1992.1.17. 선고 91누3130 판결【운송사업구역축소변경처분취소】가. 행정행위를 한 처분청은 그 처분 당 시에 그 행정처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별개의 행정행위로 이를 철회하거나 변경할 수 있다.
나. 사업구역을 충청남도 일원으로 한 당초의 장의자동차운송사업 면허처분 후 그 사업구역을 청양군 일원으로 축소 변경하는 처분을 한 것이 그 처분으로 원고가 입게 될 불이익을 감안하더라도 일부 지역 주민들의 장의자동차 이용 불편, 업체 간의 과당경쟁, 부당 요금징수 등으로 인한 운송질서 문란을 방지하기 위하여 사업구역을 시, 군별로 축소 할 공익상의 필요가 있어 재량권 남용 등의 위법이 없다고 본 사례.
19) 철회권 유보, 부담 불이행, 사실관계의 변화, 법적 상황의 변화, 중대한 공익상 필요성 20) 공원 관리사무소의 부족
21) 공유재산 및 물품관리법 제25조 제2항에 해당하여 적법 22) 이익형량
23) 교재에서는 언급하고 있지 아니하나 수익적 행위의 철회에서는 매우 중요한 쟁점임.
24) 가건물 건축, 음식 판매 등의 행위, 공원사무소의 부족 등의 사유를 종합하면 철회는 적법하다고 보는 것이 적절한 것으로 생각됨.
25) 행정대집행법 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하 여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.
2) 절차적 요건은?26) (2) 실체적 요건 검토
1) 철거명령과 인도명령은 적법한가?27) 2) 대체적 작위의무인가?28)
3) 보충성요건과 공익성 요건은 충족하는가?29) (3) 절차적 요건 중 계고처분
l 철거명령과 계고처분은 동시에 이루어져도 적법한가?30)
26) 행정대집행법 제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당 한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다.
② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적 액을 의무자에게 통지하여야 한다.
③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유 가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.
27) 철회가 적법하고, 공유재산 및 물품관리법 제83조에 법적 근거가 있으므로 적법함.
28) 철거의무는 대체적 작위의무이나, 인도의무는 아님.
29) 충족함.
30) 학설은 대립하나 판례는 긍정설임. 부정설은 상당한 이행기간의 허여가 결여되었다고 봄(홍정선, 제12판, 429면 참 조).
제4절 공용부담법
7. 사업인정
31) (1) 쟁점은?32)(2) 국토해양부 장관 통보의 법적 성격은?33) (3) 사전결정은 구속력을 갖는가?34)
(4) 신뢰보호의 원칙은 적용되는가?35)
31) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 519면 32) 국토해양부 장관 통보행위의 법적 성질 및 구속력
33) 교재에서는 사전결정으로 보고 있음. 사견으로는 확약으로 볼 수도 있지 않을까 생각됨. 답안에서는 사전결정으로 보는 경우와 확약으로 보는 경우의 구속력에 대해 언급하고, 사견을 밝히는 것이 좋을 것으로 생각됨.
34) 학설은 대립하고, 판례는 부정설임. (교재 523~524면 참조)
35) 교재에서는 신뢰부여가 없다고 보고 있음(공익사업에 해당한다는 것과 사업인정이 가능하다는 것은 신뢰의 내용이 다름).
8. 환매권 및 공익사업의 변환
36)I. 일반론 1. 환매권 일반
(1) 의의는?37)
(2) 개별법령상의 근거가 필요한가?38) (3) 법적 성질
1) 공권인가, 사권인가?39) 2) 형성권인가?40)
(4) 토상법상 환매의 요건은?41) (5) 대금 지급은 선이행의무인가?42) (6) 환매권 행사의 효과는?43) 2. 공익사업의 변환 일반
(1) 의의는?44)
36) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 525면
37) 공익사업을 위해 취득(협의취득 또는 수용)된 토지가 해당 사업에 필요 없게 되거나 일정기간 동안 당해 사업에 이 용되지 않는 경우에 원소유자 등이 일정한 대가를 지급하고 그 목적물의 소유권을 다시 취득할 수 있는 권리 38) 긍정설과 부정설의 대립이 있으나 판례는 부정설임(박균성, 제10판, 1166면; 홍정선, 제12판, 1202면) 39) 학설의 대립이 있음. 판례는 사권설임. 다만 환매가격 증감에 관한 소송은 당사자소송으로 봄.
40) 맞음.
41) 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조(환매권) ① 토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일(이 하 이 조에서 "취득일"이라 한다)부터 10년 이내에 해당 사업의 폐지·변경 또는 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우 취득일 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인(이하 "환매권자"라 한다)은 그 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 때부터 1년 또는 그 취득일부터 10년 이내에 그 토지에 대하여 받은 보상금에 상당 하는 금액을 사업시행자에게 지급하고 그 토지를 환매할 수 있다.
② 취득일부터 5년 이내에 취득한 토지의 전부를 해당 사업에 이용하지 아니하였을 때에는 제1항을 준용한다. 이 경 우 환매권은 취득일부터 6년 이내에 행사하여야 한다.
③ 제74조제1항에 따라 매수하거나 수용한 잔여지는 그 잔여지에 접한 일단의 토지가 필요 없게 된 경우가 아니면 환매할 수 없다.
④ 토지의 가격이 취득일 당시에 비하여 현저히 변동된 경우 사업시행자와 환매권자는 환매금액에 대하여 서로 협의 하되, 협의가 성립되지 아니하면 그 금액의 증감을 법원에 청구할 수 있다.
⑤ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 환매권은 「부동산등기법」에서 정하는 바에 따라 공익사업에 필요한 토지의 협의취득 또는 수용의 등기가 되었을 때에는 제3자에게 대항할 수 있다.
⑥ 국가, 지방자치단체 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관 중 대통령령으로 정하는 공공 기관이 사업인정을 받아 공익사업에 필요한 토지를 협의취득하거나 수용한 후 해당 공익사업이 제4조제1호부터 제5 호까지에 규정된 다른 공익사업으로 변경된 경우 제1항 및 제2항에 따른 환매권 행사기간은 관보에 해당 공익사업의 변경을 고시한 날부터 기산(起算)한다. 이 경우 국가, 지방자치단체 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관 중 대통령령으로 정하는 공공기관은 공익사업이 변경된 사실을 대통령령으로 정하는 바에 따라 환매 권자에게 통지하여야 한다.
42) 선이행의무임(토상법 제91조 제1항 참조) 43) 소유권이전등기청구권 발생
(2) 공익사업 변경 전 후의 사업주체가 동일하여야 하는가?45) (3) 근거규정은?46)
(4) 요건은?47)
II. 사안의 검토
(1) 환매권 행사의 요건은 충족하였는가?48) (2) 공익사업의 변환 요건은 충족하는가?49)
(3) 공익사업의 변환이 인정되면 환매권은 어떻게 되는가?50)
44) 국가, 지방자치단체 또는 일정한 공공기관이 사업인정을 받아 공익사업에 필요한 토지를 협의취득하거나 수용한 후 해당 공익사업이 일정한 다른 공익사업으로 변경된 경우 별도의 새로운 절차(협의취득 또는 수용) 없이 그 토지를 변 경된 다른 공익사업에 이용하는 제도
45) 학설은 긍정설과 부정설의 대립이 있고, 판례는 부정설임(박균성, 제10판, 1174면; 홍정선, 제12판, 1206면) 46) 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제6항
47) ① 수용주체가 국가, 지방자치단체, 시행령 소정의 공공단체이어야 함. ② 공익사업이 제1호 내지 제5호 사업이어야 함. ③ 새로운 공익사업에 대한 사업인정이 있을 것. ④ 변경된 사업의 사업시행자가 소유하고 있을 것. ⑤ 사업인정 후 협의취득 혹은 수용한 토지일 것(박균성, 제10판, 1172 ~ 1174면)
48) 공익사업에 필요없다고 보아 국가토지와 교환하였음. 토상법 제91조 제1항에 해당함.
49) 교재는 충족한다고 보고 있음. 그러나 새로운 공익사업에 대한 사업인정이 있는지가 불분명함.
50) 소멸, 다시 새로 기산함.
9. 재건축정비조합의 설립
51)I. 설문 1)
(1) 쟁점 사실은?52) (2) 관련 법리는?53) (3) 인정되는가?54)
II. 설문 2) (1) 쟁점은?55) (2) 학설은?56) (3) 판례는?57)
III. 설문 3)
(1) 인가설에 의하면 어떠한 소송을 제기하여야 하는가?58) (2) 특허설에 의하면 어떤 소송을 제기하여야 하는가?59)
51) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 530면
52) 이전의 관행과 다른 ‘날짜가 기재되지 아니한 동의서’의 효력 인정 53) 자기구속의 원칙
54) 안됨. 위법한 관행임. (교재 531면 참조) 55) 인가인가 특허인가 여부
56) 인가설, 특허설, 병존설(교재 531면)이 있음.
57) 대법원 2009.9.24. 선고 2008다60568 판결【재건축결의부존재확인】도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상의 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라고 한다)은 정비구역 안에 있는 토지와 건축물의 소유자 등 으로부터 조합설립의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행 정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립한다( 도시정비법 제16조 제2항, 제5항, 제18조).
그리고 이러한 절차를 거쳐 설립된 재건축조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ‘주택재 건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다.
따라서 행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업 을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보 아야 한다.
그리고 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불 과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 데에 가장 유효·적절한 수단 이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다.
58) 당사자소송으로 조합설립결의 무효확인의 소
59) 항고소송으로 조합설립인가처분 취소(혹은 무효확인)의 소
