목 차
<연구논단>
프랜차이즈계약의 경제분석과 경쟁정책
이승철 연구위원(한국경제연구원)
시장경제와 환경문제
김정호 연구위원(자유기업센터)
환경정책기본법의 경제학적 분석
이상한 교수(한성대 경제학과)
독일의 시장경제체제(II): 사회적 시장경제의 경제질서와 정부의 역할
황준성 교수(숭실대 경제학과)
<규제개혁 동향>
미국 클린턴 2기의 정부개혁지침
안양호 서기관( 총무처 직무분석기획단)
<대학원생 학술지원 논문>
불법행위 관련 분쟁에 관한 법경제학적 분석 : 환경오염과 제조물책임 판례를 중심으로
장재호 (숭실대 경제학과 대학원)
<각 논문의 연구검토 및 응답서 유․무 >
연구검토 및 응답서 첨부 논문:
독일의 사장경제체제(황준성) 시장경제와 환경문제(김정호)
불법행위 관련 분쟁에 관한 법경제학적 분석(장재호)
법령사업의 일환으로 연구검토 및 응답 절차가 완료되어 상기서류 미첨부:
프랜차이즈계약의 경제분석과 경쟁정책(이승철) 환경정책기본법의 경제학적 분석(이상한)
규제동향을 소개하는 글로 연구검토가 불필요하여 상기서류 미첨부:
미국 클린턴 2기의 정부개혁지침(안양호)
프랜차이즈계약의 경제분석과 경쟁정책
이 승 철
(한국경제연구원 연구위원)
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< 목 차 >
I. 서론
II. 프랜차이즈제도의 경제적 분석 1. 프랜차이즈의 효율성
2. 프랜차이즈 가맹료와 판매가격의 결정 3. 수직적 통제의 필요성
III. 프랜차이즈 제도와 공정거래정책 1. 판매지역제한
2. 재판매가격유지
3. 베타조건부거래 및 끼워팔기 4. 거래거절과 우월적 지위남용
IV. 외국의 프랜차이즈 경쟁정책 1. EU
2. 미국
V. 결론
참고문헌
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I. 서론
프랜차이즈 또는 가맹사업이란 가맹사업자가 독립적인 가맹계약자에 대하여 자기의 상호․상표 등 상업적 상징에 의해 특성화된 표식을 사용하여 상품 또 는 서비스를 판매하거나 기타 영업을 할 수 있는 권리를 부여함과 동시에 노하 우의 제공 등 영업에 대한 일정한 지원과 통제를 하는 한편, 가맹계약자는 가 맹사업자에 대하여 이에 대한 대가로서 가맹료, 보증금 또는 로열티나 상품대 금 등을 지급하는 계속적 거래관계를 말한다.1)
프랜차이즈에 의한 영업이 다른 독립적인 영업형태와 구별되는 가장 특징적 인 요소는 상표권의 사용허가와 이에 따른 영업상의 지원․통제 및 대가의 지 급이다. 지원․통제의 주된 목적은 가맹사업자가 사용을 허락한 상표권이 갖는 신용도․인지도․선호도 등의 경제적 가치를 유지하기 위한 것으로 가맹계약자 의 영업활동에 대한 관리가 그 요체를 이룬다.
가맹계약자는 가맹사업자의 상호, 상표, 서비스표, 로고 등의 영업표식을 사 용하여 영업행위를 하기 때문에 일반대중의 시각에서 볼 때는 단일기업의 일부 인 것처럼 보인다. 그러나 이러한 외견상의 동일성에도 불구하고 법률상으로는 가맹계약자를 가맹사업자의 종업원 내지는 기업의 일부로 간주하기 보다는 독 립된 별개의 기업으로 정의한다. 그러나 경제적 의미에서는 가맹계약자는 독립 된 사업자라기 보다는 가맹사업자의 종업원에 더 가깝다고 볼 수 있다. 따라서 법적인 측면에서 소유권이 다른 기업의 계약이라 할 지라도 그 계약의 목적이 하나의 기업과 같이 행동하게 만드는 데에 있다면 두개의 기업을 하나의 기업 조직으로 볼 수도 있다. 바로 이러한 점이 프랜차이즈계약의 지위에 관한 복잡 한 법률적인 문제를 야기한다. 따라서 프랜차이즈 계약과 관련한 올바른 정책 을 위해서는 프랜차이즈 계약의 본질에 대한 정확한 이해가 필요하다. 그러나 법적인 분석은 다수 있으나 경제적 측면에서의 프랜차이즈 계약에 관한 연구는 드물다.
우리나라의 프랜차이즈는 통상의 대리점제, 위탁판매제 등 다양한 형태가 편 의상 프랜차이즈라는 명칭을 사용하는 등 그 개념이 불명확하다. 프랜차이즈는
1) 미국 공정거래위원회 규칙(16 CER § 436.2 ⒜)은 프랜차이즈를 다음과 같은 “계속적 상업 관계‘로
ⅰ) 가맹계약자가 가맹사업자의 상표, 서비스표, 상호, 광고 및 기타 상업적 상징에 의해 특정화된 제품 및 서비스를 판매하는 것. ⅱ) 가맹계약자가 판매하는 제품 및 서비스가 가맹사업자가 직․간 접적으로 정한 품질기준에 적합할 것. iii) 가맹사업자가 가맹계약자의 영업활동에 대해 중요한 통 제를 가할 수 있는 권한이 있거나 또는 가맹계약자의 영업에 중요한 지원을 해줄 수 있을 것. iv) 가맹계약자가 영업을 시작한지 6개월 전 또는 그 이내에 프랜차이즈 영업을 시작하거나 취득할 수 있는 조건으로 500 달러이상을 지급하도록 되어 있을 것 등을 정의하고 있다. 기술과 법 연구소, 프랜차이즈 가맹점의 보호에 관한 외국법제의 고찰, 1995. pp. 344 참조.
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특약점이나 대리점과 같은 형태를 취하고 있으나 그 계약의 본질은 다소간의 차이가 있다. 우선, 프랜차이즈와 대리점과의 차이를 보자. 가장 일반적인 공산 품 유통형태인 대리점의 법률관계는 대리나 중개보다는 고객과의 거래관계가 즉시 점포주에게 귀속되는 독립적인 영업점포인 경우가 많다. 대리점은 독립적 인 대리점주가 제조업체의 상호․상표 등 상업적 상징에 의해 특성화된 표식을 사용하여 상품 또는 서비스를 판매하거나 기타 영업을 하는 것은 프랜차이즈와 동일하다. 그러나, 가맹계약자의 판매활동이 상품의 대리관계에 그치는 경우가 많기 때문에 가맹계약자가 상품의 품질과 내용을 결정하는 정도가 미약하여 가 맹사업자에 의한 권리부여나 지원과 통제가 약하다. 그러나, 대리점은 우리 상 법이 정의하는 대리상 보다는 프랜차이즈에 가깝다고 할 수 있으며 넓은 의미 의 프랜차이즈계약에 포함시킬 수 있다.
특약점은 자기 자신의 상호를 사용한다는 점에서 프랜차이즈와는 전혀 다른 판매형태이다. 따라서, 통일적인 통제․지시나 판매전략 등이 특약점의 경우에 는 결여되어 있다.
라이센스계약이란 특허, 상표 또는 상호의 소유자가 타인에게 이를 이용하여 일정 기간동안 상품을 생산, 판매하도록 허용하는 것을 내용으로 하는 계약이 다. 상표의 사용권을 설정하는 관계라는 점에서 프랜차이즈계약과 유사하다. 그 러나 일반적으로 라이센스계약 관계에서는 사용권설정자가 사용권사용자에 대 하여 통제력을 행사할 수 있는 것이 아니다. 라이센스계약은 프랜차이즈계약의 하나의 요건에 불과한 경우가 많아 프랜차이즈계약이 라이센스계약을 포함하는 개념으로 볼 수 있다.2)
프랜차이즈계약의 특징은 무엇인가? 첫째, 프랜차이즈계약은 복합적 계약이 다. 프랜차이즈계약은 상호․상표 등의 사용권과 관련한 라이센스계약, 영업지 도, 기타 지원에 관한 도급 또는 위임계약, 상품의 계속적인 판매 및 공급계약, 영업기법의 제공과 관련한 계약 등 여러 가지 계약이 혼합된 형태를 띠고 있 다. 둘째, 프랜차이즈계약은 불완전계약이라 할 수 있다. 즉 프랜차이즈계약은 계속적인 거래관계에서 발생하는 권리와 의무를 모두 명시할 수 없기 때문에 계약의 불완전성이 존재한다. 셋째, 가맹사업자는 가맹계약자에 비해 우월적인 경험과 지식이 있으므로 정보의 비대칭이 존재한다.
많은 경우에 어떤 계약이 프랜차이즈계약인지 아닌지에 대한 명확한 구별없 이 단지 그 계약이 담고 있는 수직적제한에 관해서 경쟁정책을 일반적으로 적
2) 강우섭, 프랜차이즈계약에 관한 고찰, 경희대학교, 석사논문, 1996, pp. 21 참조.
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용하는 경우가 많다. 수직적거래제한과 관련된 계약들은 외부효과를 내부화 함 으로써 효율을 증진시킨다고 알려지고 있다. 이 연구의 목적은 프랜차이즈계약 에 의한 수직적거래제한의 경제적 효율성과 수직적거래제한과 관련한 경쟁정책 의 합리적 방향을 제시하는 것이다. 특히 수직적거래제한이 프랜차이즈 시스템 하에서 경제적 효율성을 증진시키는 경우와 가맹사업자와 가맹계약자의 이익만 을 사적으로 증진시키는 상황을 구분하여 분석함으로써 프랜차이즈제도 하에서 수직적거래제한의 효율성이 존재하는 상황을 찾아내고자 한다. 또한 이러한 분 석을 바탕으로 프랜차이즈 거래와 관련한 수직적거래제한의 합리적인 방향을 제시하고자 한다.
II. 프랜차이즈제도의 경제적 분석
1. 프랜차이즈의 효율성
기업 이론의 가장 핵심적인 요소는 어떤 기업활동은 기업내부에서 이루어지 는 반면에 또 어떤 기업활동은 시장거래에 의해 이루어지는가를 규명하는 것이 다. 어떤 활동이 기업내부에서 이루어질 때에는 기업을 형성한다. 프랜차이즈제 도는 시장거래와 기업내 거래의 중간 형태를 띠는 것이다. 프랜차이즈제도 하 에서 가맹사업자와 가맹계약자는 독립된 기업형태를 띠고 있지만 가맹사업자는 가맹계약자의 행동에 대한 완벽한 통제를 갖게 되고, 이러한 요소 때문에 프랜 차이즈계약 하에서의 가맹사업자와 가맹계약자의 관계는 기업에 있어서의 사용 자와 고용자의 관계와 유사하다.
프랜차이즈제도와 수직적으로 결합된 형태의 기업조직의 상호비교는 광범위 한 기업이론적 분석을 필요로 한다. 그러면, 가맹사업자가 자신이 직영하는 매 장과 영업사원을 고용함으로써 직접 기업내부거래에 의해 판매활동을 하지 않 고 가맹계약자로 하여금 판매활동을 영위하게 하는 이유는 무엇인가?
첫째, 가맹사업자가 하부유통단계를 수직결합한 경우에 발생할 수 있는 수직 적 통제의 문제를 해결할 수 있다. 수직적으로 결합된 기업의 고용인들은 독립 된 가맹계약자와 달리 판매현장에서의 노하우와 같은 기술전수나 판매촉진 노 력을 위한 인센티브를 기울이지 않는다. 따라서, 수직적으로 결합된 기업은 자 신이 직접 소유한 고용인들을 수직적으로 통제하고 인센티브를 제공하는 등 효
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율증대를 위한 문제에 직면한다. 그러나, 중앙에서 부터의 통제나 인센티브의 제공보다는 판매현장에서의 통제가 판매에 매우 중요한 영향을 주는 사업의 경 우에 가맹사업자가 판매현장을 모두 통제한다는 것은 대단히 어렵기 때문에 직 접 통제보다는 그러한 권한을 가맹계약자에게 위임하고 적절한 이윤동기를 부 여함으로써 판매현장에서의 통제를 보다 효율적으로 수행할 수 있다.
둘째, 가맹계약자의 입장에서 판매권 사용에 대해서 사용료를 기꺼이 지불하 고 가맹사업자의 상표를 사용하여 물건을 판매하는 것이 유리하기 때문이다.
즉, 가맹계약자가 자신의 상표를 만들기 위해 직접 투자하기 보다는 가맹사업 자의 상표권을 이용하고 적절한 대가를 지불하는 것이 유리하기 때문이다.
셋째, 가맹사업자가 가맹계약자에게 제공하는 영업과 관련한 정보와 조언은 가맹계약자의 새로운 사업진입을 쉽게 만들어 준다. 특히 경영기술과 정보의 수집에 규모의 경제가 존재하는 경우에 가맹사업자는 가맹계약자를 위한 구체 적인 경영적 정보의 제공, 가맹계약자를 위한 교육훈련, 판매장소와 판매방법에 대한 노하우 전수 등을 보다 효율적으로 제공할 수 있다. 또한, 가맹사업자가 가맹계약자를 대신하여 공동으로 광고를 할 수 있기 때문에 규모의 경제를 달 성할 수 있다.
넷째, 프랜차이즈 시스템은 광범위한 판매조직을 구성하는데 있어서 자본조 달을 용이하게 할 수 있다. 즉, 개인사업자들을 가맹계약자로 모집함으로써 적 은 자본으로 광범위한 기업조직을 구성할 수 있다.
2. 프랜차이즈 가맹료와 판매가격의 결정
가맹사업자와 가맹계약자가 모두 가격에 관한 독립적인 결정권을 갖고 있는 경우에 가맹사업자는 자신의 이익을 극대화시키기 위한 도매가격을 설정하여 가맹계약자에게 판매하고, 가맹계약자는 이를 바탕으로 해서 자신의 이윤을 극 대화하기 위한 소매가격을 결정한다. 물론 가맹사업자와 가맹계약자 모두 자신 의 이익을 극대화하기 위해서 한계비용보다 높은 수준으로 가격을 선택한다.
이러한 가맹사업자와 가맹계약자에 의한 중복적인 이윤부여를 이중한계화 double marginalization 또는 이중이윤double mark-up이라고 한다. 이중한계 화의 크기는 각 사업자가 맞이하는 수요의 탄력성에 의해 결정된다.
이중한계화는 가맹사업자와 가맹계약자 모두의 총이윤을 극대화시키는 수준 보다 더 높은 수준의 소비자 가격을 낳게 된다. 이러한 현상이 일어나게 된 이
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유는 가맹사업자와 가맹계약자간의 수직적 외부성 즉, 이전효과를 상호무시하 고 가격을 책정하기 때문에 일어나는 것이다. 가맹사업자는 가맹계약자의 이윤 을 무시하고 자신의 이윤에 미치는 영향만을 고려한 채 도매가격을 책정하고, 가맹계약자는 가맹사업자의 이윤이 감소된다는 사실을 무시한 채 자신의 이윤 을 극대화시키기 위해 소비자 가격을 올리게 된다.
만일 가맹사업자와 가맹계약자가 상호 협조한다면 수직적 외부성을 제거하 고 소비자 가격을 낮추는 거래계약을 채택함으로써 총이윤을 증가시킬 수 있 다. 이러한 거래계약은 소비자 가격을 낮추기 때문에 소비자들에게 도움이 되 고 사회효율도 증대시킨다. 따라서, 가맹사업자 단계에서의 도매가격과 가맹계 약자 단계에서의 소매가격의 결정에 있어서 협조되지 않은 시장지배력의 행사 는 가맹사업자와 가맹계약자 모두의 이윤뿐만 아니라 사회적 효율을 감소시킨 다. 이러한 결과는 다단계의 독점보다는 하나의 독점이 더 낫다라는 것으로 표 현될 수 있다. 이중한계화를 제거하는 것은 이윤을 증진시킬 수 있을 뿐만 아 니라 소비자가격을 낮추므로 경제적 후생을 증진시킨다.
가맹사업자와 가맹계약자의 독립적인 가격결정은 수직적 외부효과를 일으켜 이중한계화를 발생시키고 이윤과 사회효율에 악영향을 끼친다. 그러면 이중한 계화를 제거하면서 프랜차이즈의 효율을 제고할 수 있는 가격결정은 무엇인가?
이중한계화를 방지하는 가장 직접적인 방법은 최고재판매가격유지 또는 판매목 표강제를 실시하는 것이다. 최고재판매가격유지에 의해 설정되는 가격은 가맹 사업자와 가맹계약자 모두의 이익을 극대화 할 수 있는 수준에서 결정될 것이 고, 판매목표강제는 그러한 가격을 유지하기 위한 판매량이다.
최고재판매가격유지와 판매목표강제의 대안은 프랜차이즈 가맹료 franchise fee를 부과하는 것이다. 프랜차이즈 가맹료란 가맹계약자에 의한 매출과 상관 없이 프랜차이즈 관계의 대가로 가맹계약자가 가맹사업자에게 지불해야 할 고 정비용 성격의 일정한 액수의 비용이다.3) 프랜차이즈 가맹료는 가맹계약자가 수직적거래구조에 의해 획득할 수 있는 초과이윤을 모두 회수하는 수준에서 결 정된다. 프랜차이즈 가맹료의 부과를 통해 초과이윤을 모두 회수하고 대신 가 맹계약자에게 부과하는 도매가격은 한계비용과 같은 수준에서 결정하면 가맹계
3) 프랜차이즈 가맹료의 형태에는 ⑴ 여행보증금이나 예치금, ⑵ 공탁금, ⑶ 입회비 내지 개설비, ⑷ 광고비, ⑸ 상환하지 않는 부기비용, ⑹ 연수비 및 강습비, ⑺ 판매용구, 팜플렛, 프로그램 등의 작 성․개발비, ⑻ 임대료, ⑼ 서비스비용 등이 있다. 법무부, 프랜차이즈의 법리, 1989, pp. 22-23 참 조.
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약자는 자신이 맞이하고 있는 시장수요와 비용을 고려하여 최적의 가격을 책정 하게 되고 이 가격은 가맹사업자와 가맹계약자 모두의 이윤을 극대화하는 가격 이 된다. 특히, 판매지역제한에 의해 가맹계약자에 의한 이중한계화에 직면한 가맹사업자는 이중한계화를 상쇄하는 수준에서 프랜차이즈 가맹료를 결정하여 이중한계화를 방지하고, 가맹계약자에 의한 최적의 생산량을 달성할 수 있게 된다.
프랜차이즈 가맹료는 가맹계약자의 이익을 모두 가맹사업자에게로 이전하는 효과를 가지기 때문에 가맹계약자는 정상이윤밖에 획득하지 못하는 반면에 가 맹사업자는 독점이윤을 향유할 수 있다. 또한, 프랜차이즈 가맹료는 가맹계약자 가 계약종료일 이전에 프랜차이즈 계약에 명시된 적절한 수준의 행위를 하지 않았을 때 가맹사업자가 이를 몰수함으로써 가맹계약의 실효성을 확보하기 위 한 담보로 사용된다.
가맹사업자가 가맹계약자에게 부과하는 프랜차이즈 사용에 대한 대가는 실 제로는 고정비용적 성격인 프랜차이즈 가맹료와 매출에 따른 변동비용적 성격 인 도매가격이라는 이중적 구조, 즉, 이중가격제two-part tariff에 의해 이루어 진다. 변동비용을 부과하는 방법에는 매출의 일정 부분을 지급하는 제도와 이 윤의 일정부분을 지급하는 제도가 있다. 또한 끼워팔기를 통해서 같은 정도의 이윤을 회수할 수 있다. 변동비용을 부과하기 위해서는 가맹사업자가 가맹계약 자의 판매액을 정확하게 측정할 수 있어야 한다. 이중가격제는 가맹계약자로 하여금 수직적거래구조의 총이윤을 극대화시키는 가격을 책정하도록 유도함과 동시에 가맹사업자에게는 자신이 시장지배력을 이용한 이윤의 대부분을 회수할 수 있도록 해 준다.
이중가격제는 가맹사업자가 가맹계약자보다 지역시장에서의 시장수요와 비 용조건에 관한 정확한 정보를 갖고 있지 못할 때 사용될 수 있다. 즉 지역시장 에서의 수요와 비용조건을 가맹사업자가 정확히 알 수 없는 경우에는 최고재판 매가격유지나 판매목표강제를 실시하기가 어렵고, 이윤을 모두 회수할 수 있는 프랜차이즈 가맹료를 결정하기가 어렵다. 이때에는 이중가격제를 통해 가맹계 약자에게 가격결정권을 부분적으로 위임함으로써 가맹사업자와 가맹계약자 모 두에게 최적인 가격을 결정할 수 있는 가능성을 제공해 준다. 물론 이러한 경 우에는 가맹사업자가 자신의 이윤을 극대화하기 위한 프랜차이즈 가맹료의 적 정수준을 결정할 수 없다. 따라서, 프랜차이즈 가맹료를 다소 낮추는 대신에 도 매가격을 한계비용보다 다소 높은 수준에서 결정함으로써 가맹계약자가 지역시
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장에서 획득할 수 있는 이윤의 일부를 회수할 수 있다.
물론 이러한 이중가격제는 또 다시 이중한계화의 문제를 낳는다. 만일 시장 경쟁이 가맹계약자로 하여금 가격순응자로 만들만큼 충분히 경쟁적이라면 가맹 계약자에 의한 이중한계화의 문제는 줄어든다. 시장이 완전경쟁이라면 가맹사 업자가 프랜차이즈 가맹료를 부과하지 않고 도매가격을 자신의 이익을 극대화 시키는 수준에서 한계비용 이상으로 책정함으로써 이윤극대화와 소비자 가격통 제 모두를 달성할 수 있다. 물론 이 경우는 가맹사업자와 가맹계약자 모두의 이윤이 가격을 제외한 다른 요소들, 예를 들어 가맹계약자의 판매노력수준, 판 매의 질, 투입물의 선택, 또는 상품의 선택 등에 관한 것들이 총이윤에 영향을 미치지 않는 경우에만 해당한다.
미래의 이익에 대한 위험은 대부분의 프랜차이즈계약에서 고려되어야 할 중 요한 요소 중의 하나다. 만약 가맹사업자와 가맹계약자 모두 위험회피자라면 그들이 부담해야 될 미래의 위험에 대해서 상호 보장되어야 한다. 이중가격제 에서 프랜차이즈 가맹료와 도매가격의 결정에 관한 계약조건은 가맹사업자와 가맹계약자에 의해 얼마나 많은 위험이 분담될 것인가를 결정한다. 높은 도매 가격과 낮은 프랜차이즈 가맹료는 가맹계약자에게 더 나은 보험을 제공하게 되 지만 이러한 경우에는 앞에서 지적한 이중한계화의 문제를 야기한다. 따라서 경제적 효율성은 가맹사업자와 가맹계약자의 위험회피 정도에 따라 프랜차이즈 가맹료와 한계비용 이상으로의 도매가격 결정이 이루어져야 한다.
3. 수직적 통제의 필요성
가맹사업자와 가맹계약자는 계약에 의해서 하나의 일관된 수직적 생산체계 를 형성한다. 이러한 구조는 제공되는 재화와 용역의 품질을 결정하고 생산비 용과 판매가격을 결정하기 때문에 생산과 서비스 제공의 경제적 효율성을 결정 하게 된다. 한 가맹계약자에 의한 결정은 바로 다른 가맹계약자의 이윤에 영향 을 미친다. 따라서 가맹사업자가 가맹계약자간의 외부효과를 무시하고 독립적 으로 행동하여 자신의 이익만을 추구하게 된다면 프랜차이즈제도 하의 수직적 구조의 총이윤을 극대화시키지 못하게 된다.
보다 구체적으로 보자. 등록상표화된 상품은 제품차별화의 특성을 갖고 있기 때문에 비록 시장이 경쟁적이라 할지라도 다소간의 독점력을 갖고 있어서 우하 향하는 수요곡선을 맞이하게 된다. 가맹사업자가 가맹계약자에게 자신의 상표
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를 사용하여 상품을 팔도록 하는 계약에 있어서 가장 핵심적인 사항은 가맹계 약자의 서비스 즉, 상품의 품질, 서비스의 속도, 주변환경 등과 같은 상품의 품 질에 직접적인 영향을 미치는 행동을 어떻게 관리하느냐 하는 문제이다.
가맹사업자와 가맹계약자 모두 자신의 이익과 등록상표 또는 상품의 가치를 적절하게 유지하는 것이 밀접하게 연관되어 있다. 그러나, 각 개별 가맹계약자 들은 적정 수준의 서비스보다 낮은 수준의 서비스를 제공함으로써 비용을 절약 할 인센티브를 가진다. 즉 낮은 품질을 제공하는 가맹계약자가 높은 품질의 서 비스를 제공하는 가맹계약자에 무임승차하는 문제가 생긴다. 이러한 무임승차 는 가맹계약자에게 항상 이득을 가져다 주기 때문에 모든 가맹계약자가 동일한 인센티브를 가지게 된다. 따라서, 상표와 상품의 가치를 유지하기 위해서 가맹 사업자는 모든 가맹계약자로 하여금 적정수준의 행위를 할 것을 요구하게 된 다.
프랜차이즈계약에 있어서의 협조를 증진시키는 조항들은 수직적 구조의 총 이윤을 증진시키는 것이 주된 목적이다. 프랜차이즈제도 하의 수직적 제한이나 협조를 유도하는 조항들은 세가지로 분류된다. 첫째, 가맹사업자가 가맹계약자 의 결정에 직접적인 통제를 행사함으로써 협조를 증진시킬 수 있다. 둘째, 이중 가격제를 통해 계약당사자들의 인센티브 구조를 재조정할 수 있다. 셋째, 수직 적거래제한을 통해 브랜드내 경쟁을 제한할 수 있다.
이윤을 극대화하기 위해서 사용되는 수직적거래제한과 같은 통제들은 프랜 차이즈 시스템의 이윤을 극대화시킬 수는 있지만 경제적 효율을 증가시키지 않 을 수도 있다. 수직적거래제한이 소비자 후생을 증진시킬지의 여부는 해당 프 랜차이즈 시스템이 직면하고 있는 다른 경쟁자들로부터의 경쟁정도에 달려 있 다. 브랜드간 경쟁이 치열할 수록 수직적거래제한의 효과는 소비자 잉여와 생 산자의 이윤을 동시에 만족시켜 사회적 효율성을 증진시킨다. 비록 프랜차이즈 시스템이 수직적으로 통합된 조직을 갖고 있다 할지라도 다른 프랜차이즈 시스 템으로 부터의 경쟁은 해당 프랜차이즈 시스템이 시장지배력을 행사하는 것을 억제한다.
프랜차이즈계약에 의해 형성된 수직적거래구조는 수직결합된 기업구조의 다 소 변형된 형태라고 볼 수 있다. 다만 완전히 수직적으로 결합된 구조와 달리 가맹사업자가 프랜차이즈 매장을 소유하지 않고 있다는 차이가 있다. 따라서 프랜차이즈계약에 의한 수직적 결합을 외부적 결합external integration으로 표 현되기도 한다. 따라서 프랜차이즈계약을 외부적 통합이라고 정의하는 경우에
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프랜차이즈계약은 일반적인 다른 수직적거래계약과 차별되는 수직적 관계를 형 성하는 거래조항들을 수반 할 수밖에 없을 것이다.
III. 프랜차이즈 제도와 공정거래정책
4)공정거래정책을 프랜차이즈제도에 적용하는 데 있어서 발생하는 혼란은 가 맹사업자와 가맹계약자가 법적으로 독립된 사업자인 반면에 프랜차이즈 시스템 의 목적이 하나의 통합된 수직구조를 형성하는 데 있다는 점이다. 경쟁정책을 지적재산권 분야에 적용할 때에도 겪게 되는 문제이지만 프랜차이즈계약과 독 점금지법과의 관계에는 불가피한 충돌요소 즉 상호, 상표, 영업권 등의 보호를 위한 수직적 통제의 필요성과 이러한 통제가 야기하는 실질적인 경쟁제한 효과 가 존재한다.
가맹계약의 내용에는 일반적으로 등장하는 가격, 수량, 판매지역, 배타조건 부, 끼워팔기 외에 기술지원, 전문교육, 서비스의 질, 전국적 광고, 계약종료 이 후의 가맹계약자의 권리와 의무들을 포함한다. 그러나 이러한 조항들은 공정거 래법의 관할 영역이라기보다는 민법, 상법 등 다른 법률과 관련된 조항이므로 본 연구에서는 다루지 않기로 한다.5)
1997년 2월에 공정거래위원회 가맹사업(프랜차이즈)의 불공정거래행위의 기 준에 관한 고시를 발표하여 프랜차이즈계약에 관한 공정거래위원회의 입장을 밝혔다. 프랜차이즈 고시는 기존의 프랜차이즈계약과 관련한 기존의 공정거래 규제 즉, 배타적 거래, 끼워팔기, 판매지역제한, 재판매가격유지, 거래거절 등 각종 구속적 거래의 규정을 모두 동일하게 적용하는 것 외에 추가적으로 불공 정한 거래를 규제하고 있다.
그러면 이와 같은 공정거래위원회의 입장은 바람직한 것인가? 프랜차이즈 관계는 기업내 거래와 시장거래의 중간적 형태를 띠고 있기 때문에 공정거래법 이 프랜차이즈 계약을 기업간 거래로 인식하고, 이를 바탕으로 경쟁정책을 집 행한다면 효율적인 거래계약의 발달을 저해하는 결과를 초래하게 될 것이다.
4) OECD, Competition Policy and Vertical Restraints: Franchising Agreements, 1994, pp. 25∼
62 참조.
5) 우리나라의 관계법규중 프랜차이즈를 전문적으로 규율하는 법규는 없고, 각 개별법에서 부분적으로 규율할 수 있는 법규만을 두고 있다. 프랜차이즈와 관련한 개별법률에는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 외에 도․소매업진흥법, 약관의 규제에 관한 법률, 상표법, 기타 민법과 상법이 있다.
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이러한 관점에서 프랜차이즈 계약에서 자주 발생하는 공정거래 관련 계약조항 들을 검토해 보자.
1. 판매지역제한
가맹사업자와 가맹계약자간의 수직적 협조는 매우 중요하다. 이는 가격, 품 질, 판매촉진 노력, 투입요소의 선택 등과 관련된 결정들은 그러한 결정을 내린 가맹계약자 뿐만 아니라 가맹사업자에게도 영향을 미치기 때문이다. 가맹계약 자는 상품과 용역의 판매에 영향을 미치는 다양한 형태의 판매촉진활동을 한 다. 그러한 활동에는 무료배달, 소비자 정보제공과 조언, 판매후 서비스, 매장의 청결, 서비스의 신속성 등 많은 요소들이 포함된다. 프랜차이즈계약의 핵심요소 의 하나인 상당한 정도의 노하우의 전수가 가맹계약자의 판매활동과 노력이 얼 마나 중요한 것인지를 보여주고 있다.
가맹사업자의 이윤을 고려하지 않는 가맹계약자는 프랜차이즈 시스템의 총 이윤을 극대화시키는 수준보다 낮은 수준의 판매활동을 제공하게 될 것이다.
이것을 치유하기 위한 방법은 판매촉진활동에 관한 직접적인 통제를 가하는 것 이지만, 계약조항에 의해서 판매촉진활동을 감독하고 집행하는 것은 대단히 어 렵다. 왜냐하면 가맹계약자들이 지역시장에서 최적의 서비스량의 결정과 관련 한 시장조건에 관한 더 우수한 정보를 갖고 있기 때문이다. 이처럼 최종판매단 계의 서비스는 가맹사업자와 가맹계약자간의 수직적 외부효과를 낳는다. 이러 한 외보효과를 내부화하는 판매지역제한은 가맹계약자의 기회주의적 행동의 방 지 혹은 가맹계약자의 판매촉진활동을 위한 인센티브를 제공한다. 또 다른 대 안으로 가맹사업자가 이중가격을 책정함으로써 가맹계약자에 의한 수직적 외부 성을 내부화 시킬 수 있다.
판매지역제한은 가맹사업자의 기회주의적 행동도 방지한다. 가맹계약자가 가 맹계약에 따라 프랜차이즈 가맹료를 지급하고 프랜차이즈 시스템을 위한 특정 한 투자를 하는 경우 가맹사업자가 사후에 해당 가맹계약자의 판매지역 인근에 다른 가맹계약자와 가맹계약을 체결하는 경우 가맹계약자는 이미 투자를 하고 난 뒤이므로 가맹사업자의 기회주의적 행동을 수용하지 않을 수 없을 것이다.
이러한 가능성을 사전에 차단하기 위해 가맹계약자가 배타적 거래지역을 요구 할 것이다. 또, 가맹계약자의 투자로 부터 나오는 이익마저도 모두 회수해 가는 수준으로 가맹사업자가 프랜차이즈 가맹료를 인상할 것을 요구할 수 있다. 이
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러한 가능성을 차단하기 위해 가맹계약자는 장기거래계약을 체결하여 자신의 투자에 대한 안전성을 확보하려고 할 것이다.
최종판매단계의 서비스는 가맹사업자와 가맹계약자간의 수직적 외부효과 뿐 만 아니라 가맹계약자간의 수평적 외부효과도 야기한다. 가맹계약자의 서비스 는 상호무임승차가 가능하기 때문에 경제학에서 일반적으로 알려진 공공재의 문제를 야기시킨다. 특히 프랜차이즈 시스템 하에서는 가맹사업자의 등록상표 를 사용하기 때문에 소비자는 가맹계약자를 인식하여 특정 프랜차이즈를 이용 하는 것이 아니라 가맹사업자의 브랜드를 인식하여 소비활동을 한다. 이 때문 에 특정 가맹계약자의 기회주의적 행동은 그대로 다른 가맹계약자에게 수평적 외부불경제를 끼친다. 가맹사업자는 이러한 무임승차문제를 해결하기 위해서 사전에 서비스의 질과 양을 명시하는 가맹계약조항을 만들 수도 있고, 또는 무 임승차를 유도하는 브랜드내 경쟁을 감소시키기 위한 수직적 제한을 사용하기 도 한다.
수직적․수평적 외부효과가 존재하는 경우의 개별 가맹계약자의 추가적인 판매활동노력으로부터 나오는 이윤은 외부효과가 존재하지 않는 경우보다 낮 다. 가맹계약자에 의한 소매활동에 있어서의 서비스가 프랜차이즈 이윤에 상당 한 영향을 미치는 경우에 적정 서비스를 유도하기 위해서는 이러한 외부효과를 극복하기 위한 프랜차이즈 계약조항을 채택해야 할 강력한 동기가 존재하게 된 다.
이러한 외부성을 제거함으로써 프랜차이즈 시스템의 이윤을 증대시키는 판 매촉진활동의 수준을 유도할 수는 있지만 판매촉진활동이 소비자 잉여나 경제 효율성을 반드시 증진시킨다고 볼 수는 없다. 판매촉진활동이 소비자 잉여에 미치는 효과를 두가지 경우로 나누어 보자. 첫째, 가맹계약자간에 경쟁이 없는 경우에는 가맹계약자간의 수평적 외부성은 없고, 가맹사업자와 가맹계약자간의 수직적 외부효과만 남는다. 이중한계화를 제거하는 경우에는 소비자 가격을 낮 추므로 소비자 잉여와 경제효율을 반드시 증진시킨다고 볼 수 있다. 그러나 소 매수준에서의 서비스에 영향을 주는 수직적 외부성을 제거하는 것이 소매단계 의 판매서비스의 공급을 증진시킬 수는 있지만, 판매서비스의 증가는 비용상승 을 야기하여 소비자 가격을 증가시키게 된다. 따라서 수직적 외부성을 감소시 키는 판매지역제한과 같은 조항과 이에 근거한 추가적인 판매서비스가 소비자 의 잉여에 미치는 효과는 그러한 서비스가 소비자에 대한 가격상승 만큼의 가 치가 있느냐의 여부에 따라 결정될 것이다.
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둘째, 가맹계약자간에 경쟁이 있는 경우에는 가맹계약자간의 경쟁은 수평적 외부성을 일으켜서 서비스의 공급을 감소시킬 수 있다. 프랜차이즈 시스템 하 에서 가맹계약자에 의한 무임승차가 광범위하게 사용되는 경우의 후생분석은 비교적 명백하다고 볼 수 있다. 왜냐하면 수직적거래제한이 없는 상태에서 이 루어지는 서비스의 수준은 프랜차이즈 시스템 참여자들의 이윤측면에서 뿐만 아니라 소비자 후생을 포함한 총사회 후생에 미치는 영향이라는 관점에서 볼 때도 낮은 수준에서 이루어지기 때문이다. 따라서 가맹계약자간의 수평적 경쟁 과 상호무임승차를 해결하기 위한 수직적거래제한은 가맹계약자와 가맹사업자 뿐만 아니라 소비자 후생도 증진시키는 효과를 갖는다.
2. 재판매가격유지6)
프랜차이즈 시스템은 전체 가맹점이 통일적인 이미지와 거래조건으로 판매 할 것을 요구한다. 소비자 역시 전체 가맹점에 대하여 동일한 내용의 상품이나 서비스를 제공받을 것으로 기대하고 있다. 이때 통일적인 이미지에는 가격도 당연히 포함된다. 따라서, 가맹계약에 있어서의 가격조항은 재판매가격유지의 형태를 갖는다. 재판매가격유지는 독립된 유통업자들의 자유로운 가격결정을 구속하고 결과적으로 가격경쟁을 제한하기 때문에 반경쟁적 행위로 인식되고 있다. 재판매가격유지에는 최고재판매가격유지와 최저재판매가격유지가 있다.
최고재판매가격유지는 유통업자의 지역독점력을 상쇄하거나 일시적 가격상 승을 억제하기 위해서 사용되므로 당연합법이 되어야 한다. 앞에서 가맹사업자 가 자신의 이윤을 획득하는 방법으로 프랜차이즈 가맹료를 부과하고 가맹계약 자에게 제공하는 상품의 도매가격은 한계비용만을 부과하는 경우에는 가맹사업 자가 판촉활동노력을 게을리 하게 된다는 것을 살펴보았다. 따라서 가맹사업자 의 판매촉진 인센티브를 제고하기 위해서는 가맹계약자에 의한 한계수익을 가 맹사업자가 일부 획득할 수 있도록 하여야 하는데 그 방법으로 이중가격제를 실시하게 된다. 물론 이러한 경우에는 또 다시 이중한계화의 문제가 생기기 때 문에 이를 해결하기 위해서는 최고재판매가격을 유지하던가 혹은 가맹계약자가 가맹사업자로 부터 구입해야 할 최저 구입수량을 강제하는 판매목표강제가 사 용된다.
최저재판매가격유지의 효율제고이론은 유통업자의 판매전 특별서비스나 제
6) 신광식․이승철, 재판매가격유지행위규제의 개선방안, 공정거래위원회, 1993.12, 참조.
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품보증, 그리고 판매후 서비스 등과 같은 대고객 서비스에 있어서 유통업자들 간의 무임승차를 방지하고 효율적인 유통체제를 구축함으로써 다른 제조업자와 의 경쟁력을 제고할 수 있다는 점이다.
재판매가격유지의 경쟁제한적 이론에는 제조업자카르텔이나 유통업자카르텔 이론이 있다. 그러나, 이러한 논리의 문제점은 이미 텔서Telser(1960)에 의해 지적된 바 있다. 판매지역제한과 재판매가격유지등 수직적거래제한의 후생효과 를 측정하기 위해서는 수직적 제한들의 산출량 증감효과를 보아야 한다. 만일 수직적 제한으로 인해 산출량이 감소한다면 이는 후생감소를 초래한 반경쟁적 행위이며 반대로 산출량이 증가한다면 이는 후생증가를 가져온 증가라고 보아 야 한다.
수직적거래제한 중에서도 판매지역제한과 같은 비가격 수직적 제한은 비교 적 우호적으로 합리의 원칙에 의해 취급되고 있지만, 재판매가격유지는 당연위 법에 가깝게 판단되고 있다. 공정거래법상 재판매가격유지는 특별히 공정거래 위원회의 사전 지정을 받은 상품을 제외하고는 당연히 위법한 것으로 된다. 따 라서 프랜차이즈계약의 특성을 고려하더라도 현행법상으로는 재판매가격을 유 지하기 위한 어떠한 형태의 계약이나 결의 등도 허용되지 않는다고 해석된다.7) 프랜차이즈는 그 본질상 동일한 내용의 상품이나 서비스를 제공해야 하므로 가격의 통일도 매우 중요하다. 그러나 가맹계약자의 취급상품의 특성이나 지역 시장 상황에 따라서는 가맹계약자의 비용과 수입이 달라지기 때문에 가격의 지 역적 조정이 필요하다. 따라서 프랜차이즈 시스템하의 재판매가격유지의 적법 성 여부는 개별적인 사안에 따라 판단할 수 있게 하는 것이 바람직하다.
재판매가격유지의 필요성은 가맹사업자와 가맹계약자간의 수직적 외부성과 가맹계약자들 상호간의 수평적 외부성의 내부화 그리고 수평적․수직적 무임승 차를 방지하기 위해서 독립된 사업자간의 계약보다 프랜차이즈계약에서 더 중 요하다. 또한, 수직적 가격제한과 수직적 비가격제한은 브랜드내 경쟁을 제한하 는 상호 대체적인 수단들이기 때문에 동일한 기준으로 판단되어져야 한다. 따 라서 재판매가격유지규제를 적용함에 있어서 프랜차이즈에 대해서는 보다 관대 한 기준을 적용할 필요가 있다.8)
7) 경제정의실천시민연합, 프랜차이즈계약의 문제점과 개선방향 -편의점을 중심으로-, 1995, pp. 62 참 조.
8) 일반적인 재판매가격유지규제의 적용에서도 마찬가지로 적용되는 이론으로 시장점유율이 낮은 가맹사업, 신규 진입하는 가맹사업, 그리고 다른 프랜차이즈 시스템으로 부터 상당한 정도의 경쟁 에 직면하고 있는 가맹사업에 대해서는 재판매가격유지가 허용되어야 한다.
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3. 베타조건부거래 및 끼워팔기
상품의 성격에 따라서는 유통업자의 판촉활동보다는 제조업자 단계에서의 광고선전 등 전국적 판촉활동과 브랜드명성을 높이기 위한 여러 가지 활동이 잠재적 고객을 창출해 내는데 더욱 효율적인 경우가 있다. 이 경우 제조업자는 실물상품과 무형의 자산(잠재적 구매고객+무형의 서비스)을 끼워서 유통업자에 게 판매함으로써 무형의 자산에 대한 대가를 회수하려고 할 것이다. 만일 유통 업자가 실물상품과 무형의 자산을 공급받은 후 실제로는 다른 상품을 판매한다 면 대가는 지불하지 않고 판매고객과 무형의 서비스를 공급받을 수 있게 된다.
즉, 유통업자가 제조업자의 영업활동에 무임승차 할 수 있다. 배타조건부거래에 의해서는 유통업자가 단일 브랜드를 취급하도록 함으로써 유통업자의 무임승차 를 방지하고 결과적으로 제조업자의 광고선전 및 서비스 제공과 같은 수요창 출투자로 부터 나오는 재산권을 보호한다.
프랜차이즈는 가맹사업자의 상표권을 이용한 사업이다. 프랜차이즈 시스템을 개발하거나 상표의 명성에 관한 투자를 함에 있어서 만약 가맹사업자가 투자행 위로 부터 얻을 수 있는 모든 이윤을 현실화시킬 수 없다면 그러한 투자가 감 소될 것이다. 다시 말해서 가맹사업자가 특정 가맹계약자를 지원해 주는 경우 에 사후에 가맹사업자가 가맹계약자로 부터 적정한 이윤을 회수하지 못하는 경 우에는 가맹사업자는 투자의 안전성을 확보할 수 없을 것이다. 투입물의 대체 문제는 가맹사업자의 재산권에 무임승차하는 문제를 야기할 뿐만 아니라 최종 상품과 서비스의 품질에도 영향을 준다. 따라서 상표의 투자에 관한 안전을 확 보하기 위해서 가맹사업자는 배타적거래를, 가맹계약자는 판매지역제한과 장기 거래계약을 담보로 상호 교환한다.
만약 프랜차이즈 가맹료를 통해 가맹사업자의 투자를 모두 회수할 수 있다 면 배타조건부거래는 필요 없을 것이다. 앞에서 프랜차이즈 가맹료만을 통해 투자를 회수하는 경우의 문제점과 가맹사업자가 한계비용 이상으로 도매가격을 설정하고 이중가격제를 실시해야 할 필요성을 검토해 보았다. 따라서, 프랜차이 즈 가맹료를 통해 이윤의 일부만 회수하고 나머지는 한계비용 이상으로 책정된 도매가격을 통해 이윤을 회수하는 이중가격제를 실시하는 경우에 가맹계약자는 가맹사업자가 제공한 상품보다는 한계비용 수준에서 가격이 책정된 다른 상품 으로 대체하려는 이윤동기가 존재한다. 이러한 행위는 가맹계약자의 사적인 관점에서 효율적인 투입물의 선택이지만, 수직적 구조 입장에서 보면 투입물
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구조의 왜곡을 야기하여 총이윤을 감소시킨다. 따라서, 이러한 행동을 방지하기 위해 배타조건부거래가 필요하다.
가맹계약자에 의한 투입물 왜곡을 해결하기 위한 대안으로 가맹계약자가 사 용하는 모든 투입물에 비례한 일정 비율의 로열티를 부과하는 방법이 있다. 물 론 이는 가맹계약자의 매출액에 관한 정확한 정보를 파악할 수 있어야 가능하 다.
프랜차이즈에 관련된 가맹사업자의 판매기술과 영업비밀의 유지를 위하여 합리적인 기간의 범위내에서 프랜차이즈계약이 종료된 후에도 이전의 가맹사업 과 동종 또는 유사한 영업에 종사하는 것을 금지하는 조항이 있다. 배타조건부 거래는 가맹사업에 참여하고 있는 상태에서 유효한 조항인 반면에, 계약종료 후의 경업금지는 가맹계약이 종료된 후에도 일정기간 동안 배타적거래관계를 유지하도록 강제하는 조항이다. 경업금지의무를 부과하는 목적은 노하우의 유 출방지를 주된 목적으로 하기 때문에 경업금지를 의무화하는 기간은 프랜차이 즈에 관련된 재산권의 수명이 과연 어느 정도로 인정될 것인가라는 기준에서 결정되어야 한다. 만약 겸업금지 의무기간이 지나치게 장기이거나 그 대상지역 이 지나치게 광범위한 경우에는 경쟁을 제한하는 것으로 간주할 수 있다.
프랜차이즈제도 하에서는 가맹사업자가 제공하는 상품과 서비스를 가맹계 약자가 일괄 구매하는 경우가 많기 때문에 배타조건부거래가 끼워팔기의 형태 로 일어나는 경우가 많다. 프랜차이즈 브랜드 특성의 통일화를 위하여 상표나 서비스표와 아울러 일정한 판매설비나 장비를 함께 판매하는 것이 일반적이다.
예를 들어 가맹사업자는 가맹계약자의 경영 및 회계정보의 관리가 중요하기 때 문에 가맹사업자와 가맹계약자간의 온라인화를 위해 특정한 장비를 사용해야만 하는 경우도 있을 것이다.
현재의 규제제도는 가맹사업자가 특정한 프랜차이즈 사업의 운영을 위하여 필수불가결한 항목 이외의 설비와 장비 또는 상품을 가맹점에게 구입하도록 강 요하는 것은 부당한 끼워팔기로서 금지할 수 있다. 그러나, 프랜차이즈에서의 끼워팔기는 프랜차이즈 시스템을 구성하는 상표, 상품, 서비스, 경영지도, 임대 차 등의 요소들을 단일 패키지의 일부로 간주함으로써 단일 거래대상으로 볼 수 있으므로 끼워팔기에 대한 공정거래법의 규제가 크게 완화될 필요가 있다.
물론 끼워팔기가 프랜차이즈의 통일성 확보를 위한 목적이 아닌 경우라도 이중 가격제를 위한 수단인 경우에는 구속조건부거래나 우월적 지위남용에 해당되지 않을 것이다.
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4. 거래거절과 우월적 지위남용
가맹사업자가 가맹계약자와의 거래를 거절 또는 계약을 해지하는 동기는 여 러 가지가 있다. 가맹계약자가 가맹계약에 명시된 프랜차이즈의 의무를 다하지 않았을 경우 혹은 수직적거래제한을 이행하지 못했을 때의 제재수단으로 거래 거절을 한다. 따라서, 거래거절의 경쟁제한성 여부는 거래거절 그 자체보다는 거래거절이 발생한 원인에 의해 결정되어야 한다.
경제자유의 원칙에 따라 모든 경제주체는 거래상대방을 선택할 권리를 갖고 있으므로 원칙적으로는 거래거절을 위법시할 수 없다. 다만, 거래거절을 행하는 자신의 시장에서 독점적 지위를 갖고 있는 경우에는 거래거절이 가맹계약자에 게 주는 피해 또는 경쟁제한성이 어느 정도 인정될 수 있다. 그러나, 프랜차이 즈 시스템이 정부에 의해 독점이 보장되어 있지 않고 진입제한이 없다면 거래 거절이 경쟁을 제한할 가능성은 없다. 우리나라 법원도 계약조건에 따라 프랜 차이즈를 해지하거나 갱신을 거절함으로써 프랜차이즈 설정자에게 자신의 유통 체계를 전면 개편할 자유를 더 많이 주고 있는 것으로 여겨진다.9)
프랜차이즈에서 문제되는 또 다른 것은 우월적 지위의 남용이다. 우월적 지 위의 남용이란 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위를 말한다. 여기서 우월적 지위란 최소한 상대방의 활동에 상당한 영향력을 미칠 수 있는 지위를 말한다. 우월적 지위남용의 유형에는 크게 구입강제, 이익제공 강요, 판매목표강제, 불이익제공 및 경영간섭 등이 있다. 가맹사업자는 통상적 으로 가맹계약자에 대하여 지도․통제를 하게 되므로 우월적 지위가 있는 것으 로 보인다. 프랜차이즈제도 하에서는 수직적 통제를 위해 우월적 지위의 남용 으로 비추어지는 행동을 하는 것이 불가피하다.
거래계약은 항상 권리와 의무를 포함한다. 그런데 거래과정에서 문제가 생기 면 항상 자신에게 부여받은 권리보다는 의무의 부당성을 하소연하게 되므로 우 리는 남용행위만을 관찰하게 되고 남용행위를 하게 된 근거인 권리부여는 무시
9) 우리나라 법원의 입장에 대해서는 법무부, 전개서, pp. 51-52 참조. 거래거절에 관한 미국 연방대 법원의 입장은 Monsanto Co. v. Spray-Rite Corp., 사건에서 잘 나타나고 있는데 미연방 대법원은 가맹사업자가 일방적으로 정한 정책에 위반되었다는 이유로 가맹계약자와의 계약을 해지한 것에 대하여 이는 독점금지법 위반이 아니라고 판시하였다. 아울러 이 경우에 가맹사업자와 타 가맹계약 자간의 담합에 의한 것이라는 점이 입증되지 않는 한 그러한 해지는 위법하지 않다고 판시하였다.
법무부, 전개서, pp. 53 참조.
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하게 된다. 예를 들어 가맹사업자가 배타적 판매지역을 유통업자에게 제공하는 경우에 가맹계약자의 지역독점력을 상쇄하기 위해 판매목표강제 혹은 최고재판 매가격유지를 유통업자에게 요구하게 된다. 따라서 지역독점권이라는 권리를 부여하는데 대한 대가로 판매목표강제 등을 요구하는데 바로 이러한 판매목표 강제행위가 우월적 지위남용으로 비춰지게 된다. 따라서, 어떤 행위의 우월적 지위남용 여부를 판단하기 위해서는 권리와 의무를 포함한 거래계약의 전반적 인 내용검토가 이루어져야 한다.
IV. 외국의 프랜차이즈 경쟁정책
유럽과 미국을 제외한 대부분의 국가는 경쟁정책을 집행함에 있어서 프랜차 이즈제도와 이와 유사한 다른 형태의 유통과의 차별을 두고 있지 않고, 대신 대양한 형태의 수직적거래관행에 관한 일반적인 경쟁정책이 프랜차이즈제도에 도 준용되고 있다. 유럽은 프랜차이즈에 관해서 경쟁정책의 일부 조항을 적용 제외하는 형식으로 규율하고 있으며, 미국은 프랜차이즈를 별개로 취급하기 보 다는 프랜차이즈계약과 관련한 정보의 공개를 의무화함으로써 경쟁제한의 가능 성을 사전에 봉쇄하는 정책을 갖고 있다. 그러면, 유럽과 미국의 프랜차이즈 관 련 경쟁정책을 살펴보자.
1. EU10)
EU국가들은 일반적으로 경쟁정책에 관해 로마협약 제85조와 86조 그리고 자국의 국내법의 적용을 받는다. 그리고, 동 협약 제85조 3항은 경쟁정책의 일 괄적용예외의 가능성을 규정하고 있다.
EU최고법원은 프랜차이즈계약은 단일한 상표와 영업방식의 사용, 그리고 이 에 대한 대가를 징수한다는 점에서 보통의 배타적 또는 선택적 판매계약과는 다르며, 이런 점에서 가맹사업자의 경영기술이나 기타의 기업경영상의 정보, 또 한 신용을 유지하기 위해 부과되는 가맹점주에 대한 계약적 제약은 부수적 제 약에 불과하므로 경쟁을 제한하는 것은 아니라는 입장을 보였다.11) 또한, 프랜
10) 유럽의 프랜차이즈계약과 관련한 경쟁정책은 강우섭, 전개서, pp. 66∼69 참조.
11) 이러한 견해는 유럽연합 최고법원이 프랜차이즈에 관한 문제를 다룬 최초의 사건인 Pronuptia de Paris 사건에서 제시되었는데 이는 경쟁정책의 적용에 있어서의 프랜차이즈의 특수성을 인정하
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차이즈 가맹계약자에 대한 배타조건부거래가 경쟁을 제한하는 것은 아니며, 배 타적 판매지역의 지정은 가맹사업자로 하여금 경쟁기업과의 경쟁력을 제고시킬 수 있는 정당한 방법이라는 입장을 제시하기도 했다.12)
이러한 흐름에 따라 EU위원회는 1988년에 프랜차이즈계약에 대한 로마협약 적용면제를 내용으로 하는 ‘특정한 프랜차이즈계약에 대한 로마조약 제85조 3 항의 적용에 관한 규칙’(1988 Regulation concerning the application of article 85(3) to Categories of Franchising Agreements)을 마련하였다. 프랜차이즈제 도에 관한 포괄예외조항이 적용되기 위해서는 프랜차이즈제도로 특징지어질 수 있는 계약상의 특징들을 가지고 있어야 한다. 특히 중요한 것은 가맹사업자에 의한 노하우의 상당한 양의 전수와 계속적인 지원이다.
동 규칙은 프랜차이즈계약에서 허용되는 가맹사업자의 요구조항으로 ① 특 정지역에서의 배타적판매지역의 설정과 가맹계약자의 경업금지, ② 계약기간종 료 후 가맹사업자로 부터 취득한 노하우의 제3자 누설금지와 사용금지, ③ 가 맹계약자가 프랜차이즈를 이용하는 동안 취득한 노하우의 상호 공유, ④ 상품 의 최소한의 품질요건 설정, ⑤ 계약기간 개시전이나 종료후 일정기간 동안 특 정지역 안에서는 겸업금지, ⑥ 가맹계약자의 행동에 영향을 미칠 수 있는 경쟁 가맹사업자로 부터의 재정적 지원 금지, ⑦ 가맹계약자의 판매대상제한, ⑧ 광 고예산의 일정 비율 부담 또는 지역광고의 수행 등을 열거하고 있다.
이처럼 가맹사업자와 가맹계약자가 각각 독립한 지위에서 영업활동을 하면 서도 프랜차이즈계약에 따른 불가피한 합법적 제약의 유형들을 열거하고 있는 EU규칙은 가맹사업자의 산업재산권이나 지적재산권을 보호하기 위해서, 또는 프랜차이즈 영업활동상의 일체성과 상업적 신용의 유지를 위한 목적으로 사용 될 경우에 한하여 계약강제조항의 합리성을 인정하고 있다. 결론적으로 EU규 칙은 프랜차이즈계약이 갖는 특수성을 인정하면서 별도의 상세한 규제기준을 마련하여 독립성과 통합성의 조화를 위한 방향을 제시하고 있다.
2. 미국
였다는 점에서 시사점을 제공한다. Pronuptia, Case 161/84, 1986 E. C.R. 353, Common Mkt.
Rep.(CCH) §14, 245 참조. 동 사건의 구체적 사실관계에서 문제가 된 부분은 광고사전승인, 점포장식통일, 판매물품지정, 구입처지정, 판매처지정, 판매점원교육, 판매전략 등을 가맹본부 의 지시에 따르도록 하는 것 등이었다. 이후 Computer O.J.L. 222/12(1987), Common Mkt.
Rep.(CCH) §10, 906과 Service Master, O.J.L 332/38(1988), Common Mkt. Rep.(CCH) § 11, 047에서도 프랜차이즈의 특수성을 인정하는 판결을 내렸다.
12) Yves Rocher. O.J.L. 8/49(1987), Common Mkt. Rep.(CCH) §10,855 참조.
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미국의 프랜차이즈계약과 관련되는 공정거래법에는 서먼법, 클래이튼법, 로 빈슨-패트만법, 그리고 공정거래위원회법 등이 있다. 미국의 공정거래법은 프 랜차이즈제도와 다른 유통제도 사이에 특별한 구별을 하지 않고 따라서 공정거 래법 집행을 위한 뚜렷한 차이도 보이지 않는다. 실제적으로 미국에서는 특정 브랜드나 상호를 사용하는 것과 관련한 어떠한 상업적 관계도 프랜차이즈라고 불리어질 수 있기 때문에 유럽에서와 같은 좁은 의미의 프랜차이즈보다 훨씬 넓은 개념의 프랜차이즈로 정의하고 있다.
미국의 프랜차이즈계약과 관련한 정책은 공정거래법을 수정하여 적용하기 보다는 프랜차이즈계약과 관련한 정보의 공개를 구체적으로 의무화함으로써 프 랜차이즈계약과 관련한 불공정거래의 가능성을 사전에 제거하는 방식을 취하고 있다. 프랜차이즈계약과 관련한 연방규칙은 ‘프랜차이징이나 모험사업기회에 관 한 공개요건과 금지’(Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures) 또는 ‘프랜차이즈 규칙’(the Franchise Rule)이라는 제목의 공정거래위원회 규칙이 있다. 이러한 규칙들은 프랜차이즈 가입희망자에 대하여 사전에 일정한 정보를 공개할 것을 요구하고 있다.
FTC의 공시규칙은 가맹본부 또는 그 중개인이 소정기일까지 거래대상 가맹 계약자에게 규칙에서 정하는 20개 항목에 대한 정보를 서면으로 공개하지 않는 것 등을 불공정 또는 기만적 행위 및 관행으로 지정하고 있다. 공시의무가 발 생하는 20개 사항은 ⑴ 가맹사업자의 신원, ⑵ 가맹사업자의 종업원들의 사업 경험, ⑶ 가맹사업자의 사업경험, ⑷ 소송경력, ⑸ 파산경력, ⑹ 프랜차이즈계약 의 내용, ⑺ 초기 프랜차이즈 가맹료, ⑻ 로열티, ⑼ 가맹사업자가 요구하는 거 래상대방, ⑽ 구입의무, ⑾ 가맹계약자가 거래상대방으로 부터 구입하는 데에 따른 가맹사업자의 수입, ⑿ 융자, ⒀ 취급품목, 고객, 판매지역, 구입선 등의 제한, ⒁ 가맹계약자 사업수행상의 업무, ⒂ 계약의 해지 및 갱신거절, (16) 가 맹계약자의 수 및 직영점포의 수에 관한 통계자료, (17) 점포의 입지 선정, (18) 훈련계획 (19) 유망한 인물이 당해 프랜차이즈에 관여하는 정도, (20) 가맹사업자 의 재무상황 등이다.
프랜차이즈계약과 관련한 정보공개규칙 외에 일부 산업에는 프랜차이즈계약 과 관련한 보다 구체적인 법률이 있다. 참고로 자동차매매상 프랜차이즈법13)은
13) Automobile Dealer's Franchise Act, 15 U.S.C. Sec. 1221.
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가맹사업자가 계약을 해지할 수 있는 경우로 ① 가맹계약자가 판매쿼터를 어기 거나, ② 품질관리기준에 위배되거나, ③ 영업에 적정한 투자를 하지 않거나,
④ 영업에 필요한 토지를 확보하지 못하고 있거나, ⑤ 가맹상의 현저한 과실로 제3자에게 책임질 위험이 있거나, ⑥ 가맹사업자가 선정한 사업시책을 위반하 는 경우 등을 명시하고 있다.
V. 결론
프랜차이즈계약 또는 이와 관련하여 이루어지는 행위는 그 특성상 많은 부 분이 공정거래법에 위반될 가능성이 있다. 프랜차이즈에 대해서는 공정거래법 위반여부를 적용함에 있어서 당해 사업이 경쟁에 미치는 효과와 목적, 유형, 기 능을 검토해 보아야 하고, 가맹계약자에 대한 통제의 정도 등이 종합적으로 고 려되어야 한다. 또한 구체적으로 경쟁에 미치는 효과를 고려함에 있어서는 시 장점유율의 크기, 브랜드내․브랜드간의 경쟁촉진효과, 유통효율화 등도 비교․
검토되어야 한다.14)
그러나 프랜차이즈계약은 가맹사업자의 상표나 상호와 같은 지적재산권의 사용권을 판매하고 이에 수반되는 권리와 의무를 규정한다는 점에서 일반적인 거래계약과는 구별된다. 특히 가맹사업자와 가맹계약자간의 수직적 협조와 가 맹계약자간의 수평적 협조가 가맹사업의 운영에 필수적인 사항이기 때문에 프 랜차이즈계약의 수직적 통합기능은 매우 중요하다. 프랜차이즈계약이 수직적 협조를 증진시키고 이윤을 증진시키는 것으로 사용되는 경우에는 프랜차이즈계 약은 생산의 수직적 구조를 형성하여 시장에 새로 진입하려는 기업들의 인센티 브를 제공하기 때문에 오히려 시장경쟁을 촉진한다고 보아야 한다. 또한 프랜 차이즈계약 조항들은 판매촉진기술 등과 같은 노하우에 있어서의 투자유인을 증진시키기 때문에 새로운 지적재산권을 형성하고 경제적 효율을 증대시키는 효과를 만들어 낸다. 따라서, 프랜차이즈 시스템을 평가함에 있어서 가맹사업자 와 가맹계약자의 법적인 독립성을 강조하기 보다는 부분적으로 통합된 준기업 조직의 성격을 중요시해야 한다.
이러한 차원에서 프랜차이즈계약에 대하여 공정거래법상의 불공정거래행위 규제를 적용함에 있어서 독립된 사업자간의 일반적인 거래계약과 동일하게 취
14) 최성근․정긍식, 프랜차이즈의 관행에 관한 연구, 한국법제연구원, 1994, pp. 36∼37 참조.
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급한다면 프랜차이즈제도의 목적을 달성할 수 없게 되고, 그 결과 프랜차이즈 제도가 갖는 경제적 효율성을 생산해 낼 수 없을 것이다. 이러한 경우 가맹사 업자가 선택할 수 있는 대안은 수직적제한 없이 프랜차이즈계약을 체결하거나 수직적 결합을 하여 하나의 기업을 형성하는 것이다. 수직결합된 기업이 소유 한 직영점의 고용원들에게 일정 수준의 급여와 이익과 연계된 성과급을 지급함 으로써 가맹계약자의 판매동기와 유사한 동기를 유발할 수 있을 것이지만 그 효과에는 한계가 있을 것이다. 따라서 공정거래법상의 불공정거래행위를 규제 함에 있어서 현재와 같이 프랜차이즈에 대해서 일반적인 거래계약과 동일하게 규제할 것이 아니라 프랜차이즈의 특성을 감안하여 법적용을 완화하거나 적용 제외도 고려해 볼 필요가 있다.
프랜차이즈계약에 관한 수직적거래제한의 부분적인 예외적용은 경쟁제한을 가져온다고 여겨질 수 있다. 특히 가맹사업자가 갖고 있는 등록상표가 상당한 시장지배력이 있다고 여겨지는 경우에는 더욱 그러할 것이다. 그러나, 등록상표 가 정부에 의해 제공된 법적인 독점이기 때문에 등록상표에 의해 발생하는 독 점이윤을 가맹사업자가 획득하는 것에 대해서는 큰 문제가 없다고 보아야 한 다. 왜냐하면, 독점이윤의 근원은 프랜차이즈제도에서 비롯된 것이 아니라 등록 상표에서 비롯된 것이기 때문에 등록상표의 소유권자가 독점이윤을 갖는 것은 지극히 당연하기 때문이다.
시장에서 형성된 거래계약의 형태와 거래조항들은 적어도 그 계약에 참여한 기업들의 이익을 증진시키게 될 것이라는 데에는 이견이 없다. 특히 그러한 거 래계약에 참여한 계약당사자들이 그들의 사업에 대해서 어느 정도 알고 있다면 계약당사자들이 가장 자신에게 유리한 거래조항들을 상호 선택하게 될 것이다.
그러한 거래계약이 경쟁과 효율성을 해칠 수 있는 경우는 거래계약을 통해 수 직적 담합을 시도할 때이다. 이는 가맹사업자와 가맹계약자의 목적은 이윤을 증대시키는 데에 있지만 이윤의 증대는 경제효율의 증대를 통해서 뿐만 아니라 공동행위 등에 의한 경쟁감소를 통해서도 가능하기 때문이다. 그러나, 가맹계약 을 통한 공동행위의 가능성에 대해서는 수직적거래제한이 공통행위를 추구하기 위하여 이루어지는 것이 아니라는 것은 이미 살펴본 바와 같다. 또한 배타적 거래가 장기계약인 경우에는 시장경쟁을 제한하는 가능성을 가질 수 있으나 이 미 앞에서 가맹사업자와 가맹계약자 모두에게 적절한 투자를 위해서는 어느 정 도의 계약기간이 필요하다는 것도 보았다.
시장에서 형성된 거래계약이 계약당사자의 이익을 증진시키는 등 거래계약
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의 효율성을 달성하기 위해서는 계약당사자들이 계약내용과 계약준수에 대해서 어느 정도 알고 있어야 한다. 그러나, 가맹사업자와 가맹계약자간에는 정보의 비대칭이 존재하여 결과적으로 불공정거래계약으로 이어질 가능성이 존재한다.
예를 들어, 가맹사업자가 장래의 예상이익이나 매출에 관한 허위 또는 과장된 정보를 제공하고, 사업상 불리한 정보를 은폐하거나, 약관의 내용이 불충분하여 미래에 발생할 갈등에 관한 충분한 예방장치가 부족한 경우가 많다. 이러한 문 제를 해결하기 위해서 거래계약 자체를 규제하기 보다는 미국에서 이미 도입된 프랜차이즈계약과 관련한 정보제공의 의무화를 제도화 할 필요가 있다.
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참고문헌
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경제정의실천시민연합,『프랜차이즈계약의 문제점과 개선방안 - 편의점을 중심 으로』, 1995.
기술과 법 연구소,『프랜차이즈 가맹점의 보호에 관한 외국법제의 고찰』, 1995.
법무부,『프랜차이즈의 법리』, 1989.
신광식․이승철,『재판매가격유지행위규제의 개선방안』, 공정거래위원회, 1993.12.
최성근․정긍식,『프랜차이즈의 관행에 관한 연구』, 한국법제연구원, 1994.
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