특수관계인 관련규제의 위헌 소지 여부 및 법리적 타당성 검토

연구 04 - 13

특수관계인 관련규제의 위헌 소지 여부 및 법리적 타당성 검토

이 인 권 편

특수관계인 관련규제의 위헌 소지 여부 및 법리적 타당성 검토

1판1쇄 인쇄/2004년 3월 2일 1판1쇄 발행/2004년 3월 5일

발행처․한국경제연구원 발행인․좌승희 편집인․좌승희

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발 간 사

특수관계인이란 “기업의 대주주(소유주)와 대주주의 친․인척, 그 리고 출자관계에 있는 사람과 법인”을 지칭하고 있다. 특수관계인에 대한 법률적 규정은 각법상 규정에 약간의 차이가 있으며, 특수관계 인에 대한 별도의 정의를 내리는 법규정이 있다. 관련 법규정이 독 점규제및공정거래에관한법, 은행법, 증권거래법, 국세기본법, 법인 세법, 상속세및증여세법, 소득세법 등 경제관련 법령에 광범위하게 산재해 있다. 본 연구는 경제관계 법령에 나타나는 특수관계인 관련 5개 규정의 위헌성 및 법리적 타당성 검토에 관한 연구이다. 그리고 부록에 특수관계인 관련규제의 현황을 실사하여 정리하였다.

본 연구의 주요내용을 살펴보면 여러 가지의 특수관계인 규정이 위헌 소지가 있으며 법리적으로 타당성이 결여되어 있음을 알 수 있다.

회사정리법 제221조 제4항은 “정리계획에서 회사의 이사나 이에 준하는 자 또는 지배인의 중대한 책임이 있는 행위로 인하여 정리 절차개시의 원인이 발생한 경우에는 그 행위에 상당한 영향력을 행 사한 주주 및 그 친족 기타 대법원규칙이 정하는 특수관계에 있는 주주가 가진 주식 3분의 2 이상을 소각하는 방법으로 자본을 감소 할 것을 정하여야 한다”고 규정하고 있다. 이 규정은 헌법 제23조가 보장하는 재산권을 정면으로 침해하는 내용으로 위헌이다. 그 이유 는 첫째, 재산권의 ‘행사’를 제한하는 것이 아니고 재산권 자체를 부 인하는 것으로 기본권의 본질적 내용을 침해하고 있다. 둘째, 과잉 금지의 원칙에 반한다는 것이다. 손해의 책임이 있는지를 요건으로

하지 않고 책임이 있는 자와 특수한 관계에 있다는 이유로 주식을 소각하는 것은 입법의 목적이나 수단으로는 채용할 수 없다. 설사 주식소각의 목적이나 수단의 정당성을 인정한다 해도 2/3 이상을 소각하도록 하는 것은 피해의 최소성에 반한다.

증권거래법 제200조의2와 증권거래법시행령 제10조의3에 따르면 상장법인 주식의 5% 이상을 보유하거나 그 후 1% 이상의 변동이 있는 경우에 이를 보고하도록 하고 있는데 이 때 특수관계자들의 지분은 합산하도록 하고 있다. 만일 특수관계자의 범위에 들더라도 공동보유관계가 없음을 소명하면 보고의무를 면한다. 문제는 보고 또는 소명의무를 지는 친족의 범위가 지나치게 광범위하여 불필요 하게 피해를 야기하는 점이 문제이다. 6촌 이내의 부계혈족을 중심 으로 친족 범위를 설정하는 것은 이들이 공동보유자가 될 가능성이 높다는 것을 전제로 하는 것인데 오늘날의 가족관계에서 볼 때 타 당성이 없으므로 피해의 최소성에 반한다. 또 이 규정을 통해서 달 성할 수 있는 공익 역시 그 실효성이 없다. 친족간의 보유보고는 실 제로 거의 없으며 사후적으로 적발하는 경우도 거의 없는 것이 현 실이다. 반면에 당해 친족이 그러한 보고나 소명의무를 게을리 하면 재산권 행사도 제한되고 형사상 처벌도 받을 수 있기 때문이다. 따 라서 확보되는 법익과 침해되는 법익간의 균형도 맞지 않는다.

상속세 및 증여세법 제35조는 증여세가 과세되는 원래의 원인인

｢증여｣에 해당하지 아니하지만 그러한 증여로 의제되는 경우의 하 나로서, 특수관계에 있는 자로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양도받는 경우(또는 고가로 양수하는 경우)에는 그 차액으로 대통 령령이 정하는 금액을 증여받은 것으로 본다고 정하고 있다. 특수관 계에 있다는 이유만으로 그들 사이의 저가양도행위를 증여로 의제 하여 이에 증여세를 부과하도록 하는 것은 합리적 이유없이 특정한

사람들을 차별하는 것이라고 하겠다. 저가양도행위가 특수관계에 있는 사람들 사이에서 행하여졌다고 해서 그렇지 아니한 사람들 사 이의 경우에는 전혀 인정되지 않는 증여의 의제를 과하는 것은 그 들을 합리적 이유없이 차별하는 것이라고 하지 않을 수 없다.

국세기본법 제35조는 국세채권과 일반채권과의 관계를 정하면서 국세를 일반채권에 우선하여 징수할 수 있게 하는 국세우선권을 규 정하고 있다. 그리고 이어서 그에 대한 예외가 되는 채권, 즉 국세가 우선권을 가지지 못하는 채권을 열거한다. 그 예외적 채권에는 국세 의무자 소유의 재산에 일정한 기준시기(소위 ｢법정기일｣) 이전에 저당권 등이 설정된 경우에 그로써 담보되는 채권이 포함된다. 그런 데 그 제4항은 그러한 저당권 등이 “납세자가 제3자와 통정하여 허 위로” 설정되거나 양도됨으로써 당해 재산의 매각금액으로 국세 등 을 징수하기가 곤란하다고 인정하는 때에는 그 행위의 취소를 법원 에 청구할 수 있다고 정한다. 그리고 이어 “이 경우 납세자가 국세 의 법정기일 전 1년 내에 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계인 과 전세권․질권 또는 저당권의 설정계약, 가등기설정계약 등을 한 경우에는 통정한 허위계약으로 추정한다”고 정한다. 이는 가장행위 임을 주장하는 사람이 이를 입증하여야 한다는 이러한 원칙을 뒤엎 어서 가장행위임을 부인하는 사람이 저당권 등의 설정이 가장행위 가 아님을 적극적으로 입증하여야 한다는 취지이다. 위의 규정에서 오히려 특수관계인에게만 위와 같은 입증의 책임을 부담시켜서 특 수관계인이 아닌 사람과는 다른 법적 취급을 할만한 근거는 별로 없다. 이는 헌법 제11조 제1항에서 보장하고 있는 평등권을 침해하 고 있다는 주장이 가능하게 된다. 위의 규정은 위와 같이 납세자의 재산에 담보권을 취득한 것으로 등기 등이 된 자를 부당하게 취급 하고 있을 뿐만 아니라, 납세자의 자유로운 활동을 저해하는 측면이

있다는 점도 있으며, 헌법재판소가 국세우선권과 담보권과의 균형 있는 관계에 대하여 헌법재판소가 선언한 바 있는 태도에도 거스르 고 있다.

국세기본법 제39조는 비상장법인에서 법인의 재산으로 국세․가 산금과 체납처분비를 충당하여도 부족한 경우 무한책임사원 또는 특수관계 있는 과점주주에 대하여 제2차 납세의무를 지우는 규정이 다. 이 규정은 1974년 입법된 이래 대법원과 헌법재판소의 판결을 통해서 위헌성이 다루어졌고 이에 따라 몇 차례 개정이 되었지만 아직도 위헌적 규정이 남아 있다. 지분권을 실질적으로 행사하거나 경영을 사실상 지배하는 자에게 제2차 납세의무를 부과하는 것은 그 정당성이 인정된다. 그러나 지분권을 실질적으로 행사하지 않거 나 경영을 사실상 지배하지 않는데도 불구하고 이들의 배우자나 생 계를 같이하는 직계존비속이라는 이유로 제2차 납세의무를 부과하 는 것은 헌법 제23조가 보장하는 재산권과 제11조에서 보장하는 평 등권을 침해하는 위헌규정이다.

본 연구를 성실히 수행해주신 이화여대 오수근 교수, 자문에 응해 주신 서울대 양창수 교수 그리고 한양대 이철송 교수에게 감사를 드린다. 또 본 연구를 기획하고 관리하며 특수관계인 법규정의 실사 작업을 수행한 본원의 이인권 박사, 조성봉 박사, 한현옥 박사와 최 충규 박사에게도 감사드린다. 아울러 이 보고서에 담긴 모든 내용은 저자들의 견해이며, 본원의 공식견해가 아님을 밝혀두는 바이다.

2004년 3월 한국경제연구원 원장 좌승희

차 례

제 1 장 회사정리법 제221조 제4항

2. 규제의 경제적 타당성 / 15 3. 규제의 법리적 타당성 / 17 (1) 손해전보수단의 적법성 / 17

(2) 친족 등 특수관계인의 주식소각 적법성 / 18 4. 위헌성 판단 / 19

(1) 본질적 내용 침해 여부 / 19 (2) 과잉금지의 원칙 / 19

제 2 장 증권거래법 제200조의2

2. 규정의 연혁 / 25

(1) 증권거래법 제200조의2 / 25 (2) 증권거래법시행령 제10조의3 / 29 3. 보고의무위반에 대한 제재 / 33 (1) 의결권행사제한 / 33

(2) 민사책임 / 34 (3) 형사책임 / 34

4. 미국과 일본의 입법례 / 35 (1) 미국 / 35

(2) 일본 / 36

5. 보고의무자의 범위 / 37 (1) 보고의무자의 종류 / 37

(2) 특수관계인인 친족에 대한 규정의 연혁 / 40 (3) 내용 / 42

(4) 검토 / 45

6. 보고의무 부과에 대한 합헌성 판단 / 46 (1) 친족범위 설정의 문제 / 46

(2) 양성 평등의 문제 / 50 (3) 소결 / 52

7. 결론 / 52

제 3 장 상속세 및 증여세법 제35조

2. 상속세 및 증여세법 제35조의 법적 의미 / 59

3. 상속세 및 증여세법 제35조의 타당성 또는 위헌성에 대한 검토 / 61

제 4 장 국세기본법 제35조 제4항

2. 국세기본법 제35조 제4항에서 정하는 가장행위 추정의 체계적 지위 / 71

3. 국세기본법 제35조 제4항의 타당성 또는 위헌성에 대한 검토 / 71

제 5 장 국세기본법 제39조 제1항 제2호 다목의 위헌성

판단

1. 과점주주 정의 방식 / 79 2. 본질적 내용의 침해 여부 / 80 3. 과잉금지원칙의 위배 여부 / 83 (1) 목적의 정당성 / 83

(2) 방법의 적절성 / 83 (3) 피해의 최소성 / 84 (4) 법익의 균형성 / 84 3. 소결 / 85

4. 국세기본법 제39조 제1항 단서의 위헌성 판단 / 85

<부 록> 특수관계인 관련 규제현황

1. 특수관계인의 정의 / 89

2. 특수관계인에 대한 각종규제 / 106

가. 독점규제 및 공정거래 관련 규제 / 106 나. 은행 및 금융기관 관련 규제 / 114 다. 증권거래 및 증권관련 규제 / 125 라. 세무 관련 규제 / 134

마. 기타 관련 규제 / 163

표 차 례

<표 1> 특별관계자 / 39

<표 2> 특수관계인 규정의 비교 / 41

<표 3> 배우자와 배우자의 2촌 이내의 부계혈족 및 그 배우자 / 42

<표 4> 6촌 이내의 부계혈족 / 43

<표 5> 3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자녀 / 44

<표 6> 제2차 납세의무가 있는 과점주주 / 80

제1장 회사정리법 제221조 제4항 ¹⁾

1)

1. 문제제기

회사정리 절차에서는 정리계획 작성의 필요에서 주주의 동의하에 임의적으로 주식을 소각하는 경우도 있고, 정리회사의 부채가 자산 을 초과하는 경우 반드시 자본을 감소시키는 경우도 있다.²⁾

그런데 이와는 별도로 회사정리법 제221조 제4항은 “정리계획에 서 회사의 이사나 이에 준하는 자 또는 지배인의 중대한 책임이 있 는 행위로 인하여 정리절차개시의 원인이 발생한 경우에는 그 행위 에 상당한 영향력을 행사한 주주 및 그 친족 기타 대법원규칙이 정 하는 특수관계에 있는 주주가 가진 주식 3분의 2 이상을 소각하는 방법으로 자본을 감소할 것을 정하여야 한다”고 규정하고 있다.

이 규정은 1981년 회사정리법 개정시³⁾ 처음 신설된 규정인데 당 시에는 제2항에서 다음과 같이 규정되었다. “정리절차 개시의 원인 이 이사나 이에 준한 자 또는 지배인의 회사재산의 도피·은닉 또는 고의적인 부실경영 등의 행위에 기인한 경우에는 그 행위에 관여한 주주 및 그 친족 기타 특수관계에 있는 주주가 가진 주식 3분의 2를 소각하는 방법으로 자본을 감소할 것을 정하여야 한다.”⁴⁾

2) 회사정리법 제221조 (자본의 감소)

① 회사의 자본을 감소하는 때에는 다음에 게기하는 사항을 정하여야 한다.

1. 감소할 자본의 액 2. 자본감소의 방법

② 제1항의 규정에 의한 자본의 감소는 회사의 자산과 부채, 회사의 수익력을 참작하 여 정하여야 한다. <신설 1998.2.24>

③ 정리절차개시 당시의 회사의 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 경우에는 회 사발행주식의 2분의 1 이상을 소각하는 방법으로 자본을 감소할 것을 정하여야 한 다. <신설 1998.2.24> (법령에서 밑줄은 강조하기 위하여 필자가 가한 것으로 이 하 같다)

3) 1981. 1. 13. 법률 제5505호.

4) 여기서 3분의 2를 소각한다 함은 부실경영의 책임이 있는 주주의 주식 전부 또는 적

그 후 1998년 개정시 제221조에 제2항과 제3항이 신설되면서 제4 항으로 이동하였고 그 내용도 위와 같이 개정되었다.⁵⁾

그런데 이 규정이 과연 헌법상 타당한지에 대해 몇 가지 의문이 있을 수 있다. 첫째 주식 소각의 일차적 요건인 “중대한 책임이 있 는 행위로 인하여 회사정리절차개시의 원인이 발생한 경우”가 불확 정한 개념으로서 헌법상 타당성이 없다는 주장이다. 이러한 주장에 대해 대법원은 다음과 같이 판시한 바 있다.

“법 제221조 제4항의 ‘중대한 책임있는 행위로 인하여 정리절차 개시의 원인이 발생한 경우’가 불확정적 개념이기는 하나 입법기술 상 부득이 하고, 사회평균인의 건전한 상식으로도 중대한 책임있는 행위인지를 합리적으로 판단할 수 있다할 것이기에 이를 들어 정리 법원에게 지나치게 광범위한 재량권을 부여하였다거나, 그 요건이 추상적이고 모호하여 다의적으로 해석되는 등으로 위헌적인 규정이 라고 보이지는 않는다.”⁶⁾

대법원이 설시한 바와 같이 요건으로서 “중대한 책임이 있는 행 위로 인하여 회사정리절차개시의 원인이 발생한 경우”가 위헌적이 라고 보이지는 않는다. ‘중대한 책임’은 ‘중대한 과실’이나 ‘중대한 사유’와 마찬가지로 법에서 흔히 사용하는 요건 개념이므로 그 자체 가 문제가 되지는 않는다고 본다.

둘째 ‘그 행위에 영향력을 행사한 주주’ 뿐만 아니라 그의 친족 기타 대법원규칙이 정하는 특수관계에 있는 주주의 주식까지 소각 한다는 점이다.⁷⁾ 책임이 있는 자의 주식을 소각하는 것은 별론으로

88마266 결정 참조. 이 점에서 회사정리법 제221조 제4항을 제2항의 범위 내에서 적 용한다는 해석론은 근거가 없다.

5) 1998. 2. 24. 법률 제5517호.

6) 대법원 1999. 11. 14. 자 99그66 결정.

7) 회사정리법 제21조 제4항에서 ‘그 행위에 상당한 영향력을 행사한’이라는 표현이 어

하고 그의 친족 내지 특수관계인의 주식을 소각하는 것이 타당성을 가질 수 있는지 의문이다.

셋째는 소각의 정당성이다. 회사정리절차의 채권자집회에서 해당 주주의 의결권의 행사를 제한한다거나 그 주식을 손해배상을 위한 책임재산으로 사용하는 것이 아니고 정리절차에서 소각하는 것이 헌법상 인용될 수 있는지 의문이다.

아래에서는 둘째와 셋째 논점에 대해 논의한다.

2. 규제의 경제적 타당성

회사정리법 제221조 제4항이 적용되는 경우를 대법원규칙은 다음 과 같이 기술하고 있다.⁸⁾

“5. 회사부실 경영에 책임이 있는 지배주주 등의 주식무상소각 법률상 이사가 아닌 지배주주가 이사 등을 배후에서 지휘하여 회 사의 주요업무에 대한 지시를 하거나 영향력을 행사하는 등으로 실제적으로 회사업무에 관여하고 이사 등이 위와 같은 지배주주 의 사실상의 지시나 영향하에 회사재산의 유용·은닉행위, 정관이 나 법령에 위반한 행위, 임무해태행위를 하여 회사에 중대한 손해 를 발생시킨 사실이 법원의 판결, 수사기관의 수사결과, 조사위원 또는 관리인의 조사결과, 기타 기록에 나타나는 제반 사정 등에 의하여 인정되는 경우에는 법 제221조 제4항 소정의 지배주주 등 의 주식 3분의 2 이상을 무상 소각한다.”

회사에 손해를 발생시킨 행위에 대한 징벌로 주식을 소각하는 행

느 단어를 수식하는지에 따라 해석에 차이가 있게 된다. 둘째 논점에서는 바로 다음 의 ‘주주’만을 수식한다고 가정하고 논의를 전개한다. 그렇지 않은 경우에는 셋째 논 점만 적용될 것이다.

위의 경제적 타당성은 두 가지 측면에서 생각할 수 있다. 하나는 사 전적 경제적 타당성이고 다른 하나는 사후적 경제적 타당성이다.

사전적 경제적 타당성이 있기 위해서는, 회사에 손해를 초래하여 정리절차가 개시되면 주식이 강제로 소각된다는 사실로 인해 그러 한 행위를 사전에 억제하는 효과가 있어야 한다. 그러나 타인에게 손해를 끼친 행위에 대해서는 이미 법제도 속에 여러 가지 손해배 상제도가 존재하므로⁹⁾ 이 규정이 새로운 제도로서 의미를 가질 수 는 없다. 따라서 기존의 손해배상제도에 추가하여 그런 행위를 억제 하는 효과는 없다고 본다.

더욱 큰 문제는 행위를 한 주주뿐만 아니라 그 주주의 특수관계 인의 주식까지 소각한다는 점인데, 특수관계인의 주식을 소각한다 는 사실이 대주주의 행동에 어떤 영향을 끼칠 수 있을지 의문이다.

또한 이 규정 때문에 특수관계인의 행동에 변화가 있을 것 같지도 않다. 왜냐하면 특수관계인이 대주주에 대해 그런 억제력을 갖고 있 는지 알 수 없기 때문이다. 따라서 사전적 경제적 타당성은 없다고 보아야 한다.

한편 사후적 경제적 타당성이 있기 위해서는, 주식 소각으로 발생 한 지분의 감소가 그 주주가 회사에 끼친 손해를 전보할 수 있어야 한다. 이론적으로 회사에 손해를 끼친 주주의 주식을 소각하면 다른 주주들의 지분이 상승하므로 회사에 끼친 손해가 전보되는 효과가 있게 된다. 그렇지만 잘못된 행위를 한 행위자에 의한 손해의 전보 가 아니라 그 특수관계인에 의한 손해의 전보는 그 타당성을 인정 하기가 어렵다.

이렇게 볼 때 전체적으로 경제적 타당성은 없다고 본다.

9) 채무불이행으로 인한 손해배상책임(민법 제390조), 불법행위로 인한 손해배상책임 (민법 제750조), 이사의 회사에 대한 손해배상책임(상법 제399조).

3. 규제의 법리적 타당성

(1) 손해전보수단의 적법성

이사가 아닌 자라도 회사의 경영이나 이사에 대해 영향력을 행사 하여 회사에 손해를 초래한 경우에는 회사에 대해 이사와 동일한 책임을 진다는 것이 상법상 명시되어 있다.¹⁰⁾ 따라서 정리회사의 업무집행지시자 등에게 이사의 책임을 물을 사유가 있으면 민법 또 는 상법 규정에 따라 손해배상을 청구하고, 만일 그 자가 주주라면 그 손해배상을 위한 책임재산으로 해당 주식을 사용하면 된다.

그럼에도 불구하고 그러한 손해배상책임의 유무나 배상액의 크기 를 법규정에 따라 공정하고 객관적으로 판단하지 않고 정리계획에 서 일방적으로 주식을 소각하는 방식에 의하는 것은 법리적 타당성 을 가질 수 없다.

더욱이 회사정리법 제221조 제4항은 주식소각의 크기를 3분의 2 이상으로 명시하고 있어 법리적으로 타당성이 의심된다. 소각되는 주식의 가치는 손해의 크기를 정확하게 반영해야 하는데 그에 관한 판단없이 무조건 3분의 2 이상을 소각하게 하는 것은 경제적으로나 법리적으로 설득력이 없다.

10) 제401조의2 (업무집행지시자 등의 책임)

① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조ㆍ제 401조 및 제403조의 적용에 있어서 이를 이사로 본다.

1. 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자 2. 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자

3. 이사가 아니면서 명예회장ㆍ회장ㆍ사장ㆍ부사장ㆍ전무ㆍ상무ㆍ이사 기타 업무 를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집 행한 자

② 제1항의 경우에 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 이사는 제1

(2) 친족 등 특수관계인의 주식소각 적법성

회사정리법 제221조 제4항은 소각 대상주식으로 상당한 영향력을 행사한 주주뿐만 아니라 그 친족 기타 대법원규칙이 정하는 특수관 계에 있는 주주가 가진 주식을 명시하고 있다. 징벌은 잘못된 행위 를 한 자에 대해서만 가해야 한다는 것이 법의 일반 원칙이다. 따라 서 잘못한 주주와 친족 기타 대법원규칙이 정하는 특수관계에 있다 는 사실만으로 징벌을 받는 것은 자신의 잘못이 아닌 것을 이유로 불이익을 받는 것이어서 헌법 제13조 제3항이 규정하고 있는 연좌 제 금지규정에 정면으로 반한다.¹¹⁾

더욱이 회사정리법 제221조 제4항은 특수관계인의 범위를 대법원 규칙이 정하도록 하고 있으나 대법원규칙은 이에 대해 아무 규정도 두고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 실무에서는 이 규정을 적용하고 있다. 즉 서울지방법원에서는 부실경영에 책임이 있는 지배주주 및 그 특수관계인의 주식 소각에 대비하여 정리절차개시 신청 직후의 대표자 심문시에 회사대표자로부터 지배주주 및 그 특수관계인의 주권을 제출할 것을 약속받고 정리절차개시결정 직후 관리인이 지 배주주 및 그 특수관계인으로부터 주권을 제출받아 보관하여 두고 있다.¹²⁾ 이렇게 특수관계인에 대한 규정없이 이 조항을 운영하는 것은 제정법상 근거를 결한 위법이라고 본다.

만일 이 규정이 특수관계인 명의의 주식이 실제로는 지배주주의 소유로서 명의신탁된 것이라고 본다는 의미라면 정면으로 7“지배주 주의 주식으로 명의신탁된 주식을 포함하여 소각한다”는 식으로 규

11) 헌법 제13조 제3항 “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익 한 처우를 받지 아니한다.”

12) 서울지방법원, ｢회사정리실무｣(2002) 324-325면.

정하는 것이 옳다. 그렇지 않으면 왜 특수관계인의 주식을 소각하는 지 설명할 수 없다.

4. 위헌성 판단

이 조항이 헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 재산권을¹³⁾ 침해 하는지, 그래서 위헌이라고 볼 수 있는지에 대해 검토해 본다.

(1) 본질적 내용 침해 여부

주식을 소각하는 것은 재산권의 행사를 제한하는 정도가 아니고 재산권 자체를 부인하는 것이다. 따라서 이 규정을 통해서 제한하고 자 하는 목적이 합당하더라도 재산권의 본질적 내용을 침해하므로 헌법 제37조 제2항의¹⁴⁾ 규정에 정면으로 배치되므로 위헌이라고 본 다.

(2) 과잉금지의 원칙

설사 기본권의 본질적 내용을 침해하지 않는 경우에도 침해되는 정도와 제한의 목적간에 적절한 비례가 유지되어야 한다. 이를 판단 하기 위해 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균 형성을 차례로 살펴본다.

13) 헌법 제23조 제1항 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한 다.”

14) 헌법 제37조 제2항 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공 복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에

1) 목적의 정당성

회사정리법 제221조 제4항의 목적으로 두 가지를 생각할 수 있다.

하나는 손해의 전보이고 다른 하나는 징벌이다. 손해의 전보는 원칙 적으로 법이 정하고 있는 손해배상의 절차에 의하여야 한다. 특별히 현행 손해배상체계에 문제가 있는 것이 아닌 한(그렇다는 주장도 없지만) 새로운 손해배상의 방식을 창설하는 것은 바람직하지 않으 므로 목적의 정당성을 인정할 수 없다.

징벌은 형사절차나 행정절차에 의하는 것이 법의 일반원칙이다.

횡령이나 배임 등 범죄가 있음에도 불구하고 형사절차에 의할 수 없는 사정이 있거나 행정법규에 위반했지만 이에 적당한 제재를 가 할 수 없는 경우가 아닌 한, 본질적으로 채권채무관계를 다루는 회 사정리절차에서 징벌을 가하는 것은 정당성을 인정하기 어렵다.

2) 방법의 적절성

회사에 손해를 초래한 자에 대해서는 이미 민법과 상법에서 충분 히 손해배상의 권리와 절차를 규정하고 있다. 기존의 법적 구제수단 에 의해서 충분한 구제를 받을 수 있음에도 불구하고 회사에 손해 를 초래한 대주주와 그 특수관계인의 주식을 강제 소각하는 것은 손해전보의 수단을 잘못 선택한 것이라고 본다.

3) 피해의 최소성

일단 회사정리법 제221조 제4항의 적용대상이 되면 최소한 주식 의 3분의 2 이상이 소각된다. 즉 회사에 초래한 손해의 크기에 관계 없이 주식을 3분의 2 이상 소각하게 하는 것은 발생한 손해 이상으 로 재산권을 소멸시키므로 피해가 필요 이상으로 확대된다.

4) 법익의 균형성

회사정리법은 기본적으로 채권자와 채무자의 사적인 문제를 다루 는 것이다. 이러한 사적인 채권 채무관계가 본질적으로 기본권 제한 사유인 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리의 목적을 위해 제한 되어야 할 필요성을 찾기는 쉽지 않다. 단순한 손해의 전보라면 사 적관계에서 해결되는 것이 합당하고, 대법원 규칙에서 명기한대로 회사에 손해를 초래한 주주 등에 대한 징벌이라면 정식 재판절차에 의함이 옳다. 이런 점에서 이 조항을 통해 보호되는 법익과 제한되 는 기본권 사이에는 법익의 균형성이 없다.

제2장 증권거래법 제200조의2 ¹⁵⁾

15)

1. 문제제기

증권거래법 제200조의2는 상장주식을 5% 이상 보유하게 되거나 그 후 1% 이상 지분변동이 있는 경우에는 5일 이내에 금융감독위 원회와 증권거래소(협회등록법인의 경우에는 협회)에 보고하도록 규정하고 있다.

주식대량보유상황보고제도는 한편으로는 일정비율 이상의 주식 취득과 변동을 신속하게 공시함으로써 증권시장의 투명성과 공정성 을 확보하고, 다른 한편으로는 적대적 M&A를 목적으로 하는 음성 적인 주식매집을 방지함으로써 경영권에 대한 불공정한 침탈을 방 지하기 위한 장치이다. 이러한 주식대량보유상황보고제도는 5%

Rule이라고 불리기도 하며 많은 국가가 유사한 입법을 갖고 한 다.¹⁶⁾

주식대량보유상황보고제도는 필연적으로 보고의무자를 지정하게 되는데 우리 나라에서는 증권거래법시행령 제10조의3에서 이러한 보고의무를 지는 특별관계자에 대해서는 규정하고 있다. 주식대량 보유보고의무제도의 필요성은 인정되지만 보고의무자의 지정이 헌 법에 합당하는지에 대해서는 검토할 필요가 있다.

2. 규정의 연혁

(1) 증권거래법 제200조의2

1) 신설 (1991. 12. 31. 법률 제4469호)

주식대량보유상황보고제도는 1991년 12월 증권거래법 개정시 도

입된 제도로서 종래의 소유주식보고제도가 내부자거래 등 불공정거 래의 감시를 주된 목적으로 하는데 반해, 유통시장에서의 공정공시 를 위하여 신설되었다.

제200조의2 (주식의 대량소유등의 보고)

① 상장법인의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 5 이상을 누 구의 명의로든지 자기의 계산으로 소유하게 된 자(대통령령이 정하는 자를 제외한다)는 그 날부터 5일 이내에 그 소유상황 을, 그 소유주식수가 당해 법인의 의결권 있는 발행주식총수 의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5 일 이내에 그 변동내용을 위원회가 정하는 바에 따라 각각 위 원회와 증권거래소에 보고하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하 는 기관투자자 등에 대하여는 대통령령으로 그 보고시기 및 보고내용 등을 따로 정할 수 있다.

② 위원회 및 증권거래소는 제1항의 규정에 의한 보고서를 비치 하고 일반인이 이를 열람할 수 있도록 하여야 한다.

<본조신설 1991. 12. 31>

2) 1994년 개정 (1994. 1. 5. 법률 제4701호)

주식대량보유상황보고제도가 도입된 당시에는 주식소유제한제도 (구법 제200조)가¹⁷⁾ 있었기 때문에 보고의무자를 본인에 한정하였

17) 제200조 (주식의 대량소유의 제한등)

① 누구든지 상장법인(등록법인인 공공적 법인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)이 발행한 주식은 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 다음 각호에 규정하는 기준 을 초과하여 소유하지 못한다. 이 경우에 의결권이 없는 주식은 총발행주식에 포 함되지 아니하며, 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계인의 명의로 소유하는 때 에는 자기의 계산으로 취득한 것으로 본다.<개정 1982·3·29, 1987·11·28, 1991·12·31>

1. 당해 유가증권이 신규로 상장된 당시(공공적 법인의 경우에는 제3조의 규정에 의

으나, 1994년 1월 증권거래법 개정시 주식소유제한제도가 원칙적으 로 폐지됨에 따라 그 보완책으로 본인 이외에 특별관계자의 보고의 무를 다음과 같이 규정하였다.

증권거래법 제200조의2 (주식의 대량보유등의 보고)

① 상장법인의 의결권 있는 주식을 대량보유(본인이 누구의 명의 로든지 자기의 계산으로 소유하는 주식과 본인과 대통령령이 정하는 친족 기타 특별한 관계에 있는 자가 소유하는 주식의 합계가 당해 상장법인의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자(대통령령이 정하는 자를 제외한다)는 그날부터 5일(재무부령이 정하는 날은 산입하지 아니한다) 이내에 그 보유상황을 대통령령이 정하는 바에 따 라 위원회와 증권거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율 이 당해 법인의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 1의 비 율 이상 변동된 경우(대통령령이 정하는 경우를 제외한다)에 는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령

하여 위원회에 등록된 당시)에 총발행주식의 100분의 10 이상을 소유한 주주는 그 소유비율. 다만, 소유주식을 양도하여 소유비율이 달라진 경우에는 그 달라진 소유비율

2. 제1호의 규정에 의한 주주외의 자는 총발행주식의 100분의 10(공공적 법인의 경 우에는 100분의 3 이내에서 정관이 정하는 비율)

② 제1항의 규정에 불구하고 공개매수에 의하여 취득한 주식, 제1항제1호의 주주로부 터 직접거래에 의하여 매수 또는 양수한 주식, 대통령령이 정하는 기관이 소유하 는 주식을 매수 또는 양수한 주식과 위원회의 승인을 얻어 취득하는 주식을 취득 하여 제1항의 규定에 의한 기준을 초과하게 되는 때에는 당해 소유비율은 제1항제 1호의 주식소유비율로 본다. 이 경우 공공적 법인에 있어서는 위원회의 승인을 얻 어 주식을 취득하는 때에 한한다.<개정 1987·11·28>

③ 제1항 및 제2항에서 규정하는 기준을 초과하여 사실상 주식을 소유하는 자는 그 초과분에 한하여 의결권을 행사할 수 없으며 위원회는 그 기준을 초과하여 사실상 주식을 소유하고 있는 자에 대하여 그 기준에 적합하도록 시정할 것을 명할 수 있

령이 정하는 바에 따라 위원회와 증권거래소에 보고하여야 한 다. 다만, 대통령령이 정하는 기관투자자 등에 대하여는 대통 령령으로 그 보고시기 및 보고내용 등을 따로 정할 수 있다.

② 위원회 및 증권거래소는 제1항의 규정에 의한 보고서를 비치 하고 일반인이 이를 열람할 수 있도록 하여야 한다.

③ 위원회는 공익 또는 투자자의 보호를 위하여 필요하다고 인정 하는 때에는 제1항의 규정에 의한 보고자, 당해 주식의 발행회 사 기타 관계인에 대하여 참고가 될 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 감독원의 소속직원으로 하여금 그 장부․서류 기타 의 물건을 검사하게 할 수 있다.

④ 제3항의 규정에 의하여 검사를 하는 자는 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다.

3) 1998년 개정 (1998. 1. 8. 법률 제5498호)

1998년 개정에서 주식의 대량보유보고를 주권상장법인만이 아니라 협회등록법인까지 확대하였고, 이 규정이 현재까지 유지되고 있다.

증권거래법 제200조의2 (주식의 대량보유 등의 보고)

① 주권상장법인 또는 협회등록법인의 주식 등을 대량보유(본인 과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 당 해 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자(대통령령이 정하는 자를 제외한다)는 그날부터 5일(대 통령령이 정하는 날은 산입하지 아니한다. 이하 이 항에서 같 다) 이내에 그 보유상황을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융 감독위원회와 증권거래소(협회등록법인의 경우에는 협회를 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 보고하여야 하며, 그 보유주 식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이

상 변동된 경우(대통령령이 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령이 정 하는 바에 따라 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 기관투자자 등에 대하여는 대 통령령으로 그 보고시기 및 보고내용 등을 따로 정할 수 있다.

② 제21조제4항의 규정은 제1항에서 규정하는 주식 등의 수 및 주식 등의 총수의 산정방법에 관하여 이를 준용한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 주식 등의 대량보유상황 또는 그 변동 내용을 보고하여야 하는 날 전일까지 새로이 변동내용을 보고 하여야 할 사유가 발생한 경우 새로이 보고하여야 하는 변동 내용은 당초의 대량보유상황 또는 변동내용을 보고할 때 이를 함께 보고하여야 한다.

④ 금융감독위원회 및 증권거래소는 제1항의 규정에 의한 보고서 를 비치하고 일반인이 이를 열람할 수 있도록 하여야 한다.

⑤ 금융감독위원회는 공익 또는 투자자의 보호를 위하여 필요하 다고 인정하는 때에는 제1항의 규정에 의한 보고자, 당해 주 식등의 발행회사 기타 관계인에 대하여 참고가 될 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 금융감독원장으로 하여금 그 장부․

서류 기타의 물건을 조사하게 할 수 있다.

⑥ 제5항의 규정에 의하여 조사를 하는 자는 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다.

(2) 증권거래법시행령 제10조의3

1) 신설 (1994. 4. 30. 대통령령 제14229호)

주식대량보유보고의무를 지는 보고의무자의 범위는 1994. 4. 30.

대통령령 제14229호에 의해 처음 입법되었다. 즉 증권거래법시행령 제86조의2를 개정하여 다음과 같은 세 가지 유형의 특수관계인을 규정하였다. 첫째, 본인이 개인인 경우에는 본인의 배우자, 본인의 직계존비속. 둘째 본인이 법인인 경우에는 본인이 35% 이상 지분을 출자한 법인(자회사)과 본인에 35% 이상 지분을 출자한 법인(모회 사). 셋째, 본인이 공정거래법에 의한 대규모기업집단에 속하는 법 인인 경우에는 35% 이상 출자관계를 불문하고 그 기업집단에 속하 는 모든 법인. 한편 제86조의3에서는 정부기금, 증권금융회사. 신탁 회사 등의 경우에 보고의무를 면제하였다.

제86조의2 (특별관계자의 범위)

법 제200조의2제1항 본문에서 “대통령령이 정하는 친족 기타 특별한 관계에 있는 자”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자(이 하 “특별관계자”라 한다)를 말한다.

1. 본인이 개인인 경우에는 배우자와 직계존속․비속

2. 본인이 법인인 경우에는 본인이 100분의 35 이상을 출자하고 있는 법인과 본인에 100분의 35 이상을 출자하고 있는 법인.

다만, 본인이 독점규제및공정거래에관한법률의 규정에 의한 대규모기업집단에 속하는 법인인 경우에는 그 기업집단에 속 하는 본인외의 모든 법인으로 한다. <본조신설 1994. 4. 30>

[종전 제86조의2는 제86조의3으로 이동<1994․4․30>]

2) 1997년 개정 (1997. 3. 22. 대통령령 제15312호)

1997년 개정된 증권거래법시행령에서는 제86조의2를 삭제하고 그 내용을 제10조의3으로 이동하여 규정하면서 특수관계인의 범위 를 대폭 확대하였다.¹⁸⁾ 즉 특별관계자를 특수관계인과 공동보유자

18) 증권거래법시행령 제10조의3은 제1항에서 “법 제21조제1항의 규정에 의한 특별관

로 나누고 특수관계인에는 본인이 개인인 경우에는 친족, 피부양자, 일정한 지분을 소유하는 법인과 그 임원으로 규정하였다. 또 본인이 법인인 경우에는 임원, 계열사와 그 임원, 일정한 지분을 소유하는 법인과 그 임원으로 규정하였다.

제10조의3 (특별관계자의 범위)

① 법 제21조제1항의 규정에 의한 특별관계자는 특수관계인 및 공동보유자를 말한다.

② 제1항에서 “특수관계인”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다.

1. 본인이 개인인 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 자 가. 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다. 이하 같

다)

나. 6촌 이내의 부계혈족 및 4촌 이내의 부계혈족의 처 다. 3촌 이내의 부계혈족의 남편 및 자녀

라. 3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자녀 마. 배우자의 2촌 이내의 부계혈족 및 그 배우자 바. 입양자의 생가의 직계존속

사. 출양자 및 그 배우자와 출양자 양가의 직계비속 아. 혼인외의 출생자의 생모

자. 본인의 금전 기타 재산에 의하여 생계를 유지하는 자 및 생 계를 함께 하는 자

차. 본인이 단독으로 또는 그와 가목 내지 자목의 관계에 있는

계자는 특수관계인 및 공동보유자를 말한다(밑줄 필자).”고 규정하여 마치 법 제21 조에서 사용된 특별관계자만을 의미하는 것처럼 보인다. 그러나 이 규정을 신설하 면서 제86조의2를 삭제하고 그 외에 별도의 규정을 두지 않은 점과 제10조의3에서 제86조의3 내지 제86조의8의 규정을 언급하고 있는 것으로 보아 법 제200조의2에

자와 합하여 100분의 30이상을 출자하거나 기타 임원의 임 면등 법인 기타 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영 향력을 행사하고 있는 경우 당해 법인 기타 단체와 그 임원 카. 본인이 단독으로 또는 그와 가목 내지 차목의 관계에 있는 자와 합하여 100분의 30이상을 출자하거나 기타 임원의 임 면등 법인 기타 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영 향력을 행사하고 있는 경우 당해 법인 기타 단체와 그 임원 2. 본인이 법인 기타 단체인 경우에는 다음 각목의 1에 해당하

는 자 가. 임원

나. 계열회사 및 그 임원

다. 단독으로 또는 제1호 각목의 관계에 있는 자와 합하여 본인 에게 100분의 30이상을 출자하거나 기타 임원의 임면등 본 인의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 개인 및 그와 제1호 각목의 관계에 있는 자와 단체(계 열회사를 제외한다. 이하 이 호에서 같다) 및 그 임원 라. 본인이 단독으로 또는 그와 가목 내지 다목의 관계에 있는

자와 합하여 100분의 30이상을 출자하거나 기타 임원의 임 면등 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행 사하고 있는 경우 당해 단체 및 그 임원

③ 제2항 각호 각목의 1의 자가 소유하는 주식등의 수가 1,000주 미만이거나 제4항의 규정에 해당하지 아니함을 소명하는 경우 에는 이 장 및 제86조의3 내지 제86조의8의 규정을 적용함에 있어 이를 특수관계인으로 보지 아니한다.

④ 제1항에서 “공동보유자”라 함은 본인과 합의 또는 계약등에 의하여 공동으로 주식등을 취득 또는 처분하거나 의결권(의결

권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 공동으로 행 사할 것을 합의한 자를 말한다. [본조신설 1997․3․22]

3) 1998년 개정 (1998. 2. 24 대통령령 제15687호)

종래 제10조의3 제4항에서 규정한 “공동보유자”의 개념에 본인과 합의 또는 계약 등에 의하여 주식 등을 공동 또는 단독으로 취득한 후 그 취득한 주식을 상호양도 또는 양수하는 행위를 추가하였다.

이 규정은 현재까지 동일하게 유지되고 있다.

제10조의3 (특별관계자의 범위)

① (생략)

② (생략)

③ (생략)

④ 제1항에서 “공동보유자”라 함은 본인과 합의 또는 계약등에 의하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 자 를 말한다.<개정 1998․2․24>

1. 주식등을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위

2. 주식등을 공동 또는 단독으로 취득한 후 그 취득한 주식을 상 호양도 또는 양수하는 행위

3. 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 공동으로 행사하는 행위 <본조신설 1997. 3. 22>

3. 보고의무위반에 대한 제재 (1) 의결권행사제한

주식대량보유상황 및 그 변동내용을 보고(정정보고를 포함)하지

아니한 보고의무자에 대하여는 대통령령이 정하는 기간 동안 의결 권 있는 발행주식의 5%를 초과하는 부분 중 위반분에 대하여 의결 권을 행사할 수 없으며, 금융감독위원회는 당해 위반분의 처분을 명 할 수 있다(증권거래법 제200조의3).

의결권 제한 기간은 보고의무위반 정도에 따라 차등화되여 고의로 보유상황 또는 변동내용을 보고하지 아니하거나 정정보고를 하지 아 니한 경우 또는 보고를 하였더라도 중요한 사항에 관하여 허위보고 또는 기재를 누락한 경우 그 위반분은 당해 주식 등의 매수 등을 한 날부터 당해 보고 또는 정정보고를 한 후 6월이 경과한 날까지이고, 법령의 규정에 의하여 주식대량보유상황 또는 그 변동내용이 증권관 리위원회와 증권거래소에 이미 신고되거나 정부의 승인․지도․권 고등에 따라 취득 또는 처분한 경우 등 착오로 보고나 정정보고를 지 연한 경우에는 당해 주식 등의 매수 등을 한 날부터 당해 보고 또는 정정보고를 한 날까지이다(증권거래법 시행령 제86조의8).

(2) 민사책임

일반투자자가 보고의무자의 보고의무위반을 이유로 제200조의2 규정에 기하여 직접 손해배상을 청구할 수는 없으나, 미공개정보이 용금지에관한증권거래법 제188조의2와 제188조의3의 규정에 의하 여 손해배상을 청구할 수는 있다. 물론 민법상 불법행위 책임이 성 립하는 경우에는 불법행위 책임도 물을 수 있다.

(3) 형사책임

보고의무위반자, 금융감독위원회의 처분에 위반한 자나 정정신고

서를 제출하지 아니한 자 등은 1년 이하의 징역 또는 5백만원 이하 의 벌금에 처한다고 규정하고 있다(증권거래법 제210조 제5호). 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있고(법 제214조), 법인의 대표자, 법 인 또는 개인의 대리인․사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인 의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하 는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과할 수 있다(법 제215조).

4. 미국과 일본의 입법례

(1) 미국

미국에서 대량주식취득제도에 대해 최초로 보고의무를 부과하게 된 것은 내부자거래에 관련된 1934년 증권거래법Securities Exchange Act 제16조(a)를 근거로 한 것이었지만 오늘날에는 제13조(d)이다.

제13조(d)(1)는 “제12조에 의하여 등록된 종류증권 등의 실질소유 권을 직접 또는 간접으로 취득한 결과 그 지분증권의 5% 이상에 대 하여 직접, 간접으로 실질소유자가 된 자는 그 취득 후 10일 이내에 일정한 정보를 그 증권의 발생회사, SEC, 거래소에 보고하여 공시 하여야 한다”고 규정하고 있다. 이는 원래 공개매수와 관련된 정보 의 공시를 의도한 것이지만 공개매수뿐만 아니라 공개회사의 지분 증권을 대량취득하는 모든 경우에 완전정보공개주의를 실현하는 데 그 목적이 있으며, 이를 종합정보공시의무integrated disclosure requirement조항이라고 부른다. 특히 이 조항은 회사지배권변동을 가 져올 수 있는 급속한 대량주식취득에 대해 증권시장을 경계상태로 있게 하는 효과를 가져온다.¹⁹⁾

한편 미국법은 보고의무자를 ‘실질적 소유권beneficial ownership’을 가진 자로 정하고 실질적 소유자의 의미를 규정하고 있다. 즉 대상 주식에 대해 “의결권지배권한이나 투자지배권한을 계약, 협약, 협정, 교섭 기타 어떤 방법에 의하여 직접 또는 간접으로 취득하거나 공 유하는 자는 그 주식을 실질적으로 소유하는 경우로 본다”고 규정 하고 있다(제13조(d)(3)(a)). 따라서 형식적 자격에 의해 보고의무를 부과하지 않고 ‘실질적 소유’라는 실체가 있는 경우에만 보고의무를 부과하고 있다.

(2) 일본

일본에서도 주식의 대량취득에 수반하는 주가교란이 충분한 시장 정보를 가지지 않는 일반투자자에게 불의의 손해를 줄 염려가 있다 는 문제가 제기되었다. 또 증권시장의 국제화라는 관점에서도 서구 의 국가들이 채용하고 있는 5% Rule을 채택할 필요가 있다고 보았 다. 그래서 1990년 증권거래법 개정시에 주식대량보유보고제도를 도입하여, 회사의 주권 등을 5% 이상 보유하게 된 대량보유자는 그 날로부터 5일 이내에 보고해야 한다고 증권거래법 제27의23내지 제 27조의30에서 규정하였다.

한편 보고의무자에 대하여는 주권 등의 보유자가 다른 보유자와 공동으로 해당주권을 취득하거나, 양도하거나 혹은 의결권 기타 다 른 권리를 행사함에 있어서 합의한 경우에는 공동보유자로 규정하 고 있다(증권거래법 제27조의23 제4항).

또 공동행위자에 대한 증명을 경감시키기 위하여 일정한 혈족관

19) 김태주․김효신, “주식대량보유의 보고의무” ｢법학논고｣ 제10권(경북대학교 법학연 구소, 1994. 12), 126면 참조.

계나 친자회사의 관계가 있는 경우에는 공동행위자로 간주하고 있 다(동법 제27조의23 제5항). 공동행위자로 간주되는 경우는 다음과 같다.

1. 지배회사가 50% 이상의 지분을 갖고 있는 피지배회사 2. 같은 지배주주(자기 또는 타인 명의로 50% 이상의 지분을 소 유하는 주주)가 지배하는 회사

3. 지배주주와 피지배회사가 합하여 50% 이상의 지분을 갖는 회 사

4. 부부

5. 부부가 합해서 발행주식의 50%를 초과하는 주식을 보유하는 경우(당해 부부는 당해회사의 지배주주로 볼 수 있다)

위에서 보듯이 일본에서 공동행위자로 간주되는 경우는 모자회사 의 경우와 부부의 경우에 한한다.

5. 보고의무자의 범위

(1) 보고의무자의 종류

1) 소유에 준하는 보유

주식대량보유상황보고의무는 주권상장법인의 일정 지분에 대한

“소유에 준하는 보유”를 요건으로 하는데 개정 증권거래법 시행규 칙 제10조의4는 이러한 “보유”의 개념을 다음과 같이 규정하고 있 다.

1. 누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주식등을 소유하는 경우 2. 법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 의하여 주식등의 인도청구 권을 갖는 경우

3. 법률의 규정 또는 금전의 신탁계약․담보계약 기타 계약에 의 하여 당해 주식등의 취득 또는 처분권한이나 의결권(의결권의 행사 를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 갖는 경우

4. 주식등의 매매의 일방예약을 하고 당해 매매를 완결할 권리를 취득하는 경우로서 당해 권리행사에 의하여 매수인으로서의 지위를 갖는 경우

5. 주식등의 매매거래에 관한 유가증권옵션을 취득하는 경우로서 당해 유가증권옵션의 행사에 의하여 매수인으로서의 지위를 갖는 경우

6. 법 제189조의4의 규정에 의한 주식매수선택권(이하 “주식매수 선택권”이라 한다)을 부여받은 경우

위에서 규정된 소유에 준하는 보유는 사실상 주주권을 행사할 수 있는 단계에 있는 것이므로 주식의 소유에 준하여 보고의무를 부여 하는 것은 주식대량보유 보고제도의 취지에 부합하고 그 근거도 객 관적으로 인정될 수 있는 타당한 규정이라고 본다.

2) 특별관계자

보고의무의 요건인 5% 또는 1% 산정시 본인과 특별관계자의 보 유분을 합산하는데, 증권거래법시행령 제10조의3은 특별관계자의 범위를 특수관계인과 공동보유자로 구분하고 있다. 아래 <표 1>은 그 내용을 정리한 것이다.

다만 지나친 규제를 피하기 위하여 소유하는 주식 등의 수가 1,000주 미만이거나 제4항에 규정된 본인과 합의 또는 계약 등에 의 하여 공동으로 주식 등을 취득 또는 처분하거나 의결권을 공동으로 행사할 것을 합의한 자에 해당하지 아니함을 소명하는 경우에는 특 수관계인으로 보지 않는다(령 제10조의3의 제3항).

<표 1> 특별관계자

특 수 관 계 인

∧ 1 항

∨ 개 인

∧ 1 호

∨ 친족

배우자 가. 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함) 마. 배우자의 2촌 이내의 부계혈족 및 그 배우자

혈족

나. 6촌 이내의 부계혈족 및 4촌 이내의 부계혈족의 처 다. 3촌 이내의 부계혈족의 남편 및 자녀

라. 3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자녀 양자 바. 입양자의 생가의 직계존속

사. 출양자 및 그 배우자와 출양자 양가의 직계비속 기타 아. 혼인외의 출생자의 생모

생계공통자 자. 본인의 금전 기타 재산에 의하여 생계를 유지하는 자 및 생계를 함께 하는 자

관계법인

차. 본인이 단독으로 또는 그와 가목 내지 자목의 관계에 있는 자와 합하여 100분의 30이상을 출자하거나 기타 임원의 임면등 법 인 기타 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사 하고 있는 경우 당해 법인 기타 단체와 그 임원

카. 본인이 단독으로 또는 그와 가목 내지 차목의 관계에 있는 자와 합하여 100분의 30이상을 출자하거나 기타 임원의 임면등 법 인 기타 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사 하고 있는 경우 당해 법인 기타 단체와 그 임원

법 인

∧ 2 호

∨

임원 가. 임원

계열회사 나. 계열회사 및 그 임원

사원

다. 단독으로 또는 제1호 각목의 관계에 있는 자와 합하여 본인에 게 100분의 30이상을 출자하거나 기타 임원의 임면등 본인의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 개인 및 그와 제1호 각목의 관계에 있는 자와 단체(계열회사를 제 외) 및 그 임원

관계법인

라. 본인이 단독으로 또는 그와 가목 내지 다목의 관계에 있는 자와 합하여 100분의 30이상을 출자하거나 기타 임원의 임면등 단 체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 경우 당해 단체 및 그 임원

공동 보유자

<4항>

본인과의 합의 등에 의한 다음 행위

1. 주식을 공동으로 취득 또는 처분하는 행위 2. 취득한 주식을 상호양도하거나 양수하는 행위 3. 의결권을 공동으로 행사하는 행위

여기서 특별관계자간에 보고의무가 중첩되어 업무가 복잡해진 것 을 방지하기 위하여 본인과 그 특별관계자가 함께 보고하는 경우에 는 소유주식수가 가장 많은 자를 대표자로 선정하여 연명으로 보고 할 수 있도록 하였다(증권거래법 시행령 제86조의 6).

3) 문제점

소유주식이 1,000주 미만이거나 특수관계인 사이에 공동보유 관 계가 없음을 소명하지 않는 한 특수관계자가 모두 보고의무를 진다.

다시 말해서 특수관계인과 공동보유 관계에 있다면 보고의무가 있 고 만일 공동보유관계가 없다면 이를 소명해야 한다.

그러면 문제는 그러한 소명의무를 부과할 정도로 특수관계자의 범위가 적정하게 책정되어 있는가 하는 점이다. 특수관계인은 <표 1>에서 보듯이 개인과 법인으로 나누어 정의되어 있는데 개인의 경 우 친족의 범위설정이 타당한지에 대해 의문이 있으므로 아래에서 이에 대해 상론한다.

(2) 특수관계인인 친족에 대한 규정의 연혁

증권거래법시행령에서 특수관계인이 되는 친족에 대한 규정은 국 세기본법시행령 제20조에서 유래한다. 1974년 제정된 국세기본법시 행령은 제20조에서 처음으로 특수관계인의 범위에 관하여 규정하고 있는데, 그 후 여러 입법에서 특수관계인을 정의할 때 수용되었다.

아래 <표 2>는 증권거래법시행령 제10조의3과 국세기본법시행 령 제20조의 특수관계인의 범위를 비교한 것인데 양자의 동일성이 확연히 드러난다.

국세기본법시행령 제20조에서 규정한 제2차 납세의무자의 범주

에 들어가는 친족의 규정과 주식대량보유보고의무자의 범주에 들어 가는 친족을 동일하게 규정하는 것은 우리 입법이 이들을 기본적으 로 경제적 동일체로 인식한다는 것을 의미한다. 그렇다면 과연 이들 이 경제적으로 동일체를 형성한다고 할 수 있는지에 대해 생각해 본다.

<표 2> 특수관계인 규정의 비교

국세기본법시행령 제20조 증권거래법시행령 제10조의3 제2항 제1호 1. 6촌 이내의 부계혈족과 4촌 이내의 부계

혈족의 처

나. 6촌 이내의 부계혈족 및 4촌 이내의 부계 혈족의 처

2. 3촌 이내의 부계혈족의 남편 및 자녀 다. 3촌 이내의 부계혈족의 남편 및 자녀 3. 3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자

녀.

라. 3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자 녀

4. 처의 2촌 이내의 부계혈족 및 그 배우자 마. 배우자의 2촌 이내의 부계혈족 및 그 배 우자

5. 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포 함)

가. 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함)

6. 입양자의 생가의 직계존속 바. 입양자의 생가의 직계존속 7. 출양자 및 그 배우자와 출양자의 양가의

직계비속

사. 출양자 및 그 배우자와 출양자 양가의 직 계비속

8. 혼인외의 출생자의 생모 아. 혼인외의 출생자의 생모 10. 주주 또는 유한책임사원의 금전 기타의

재산에 의하여 생계를 유지하는 자와 생 계를 함께 하는 자

자. 본인의 금전 기타 재산에 의하여 생계를 유지하는 자 및 생계를 함께 하는 자

(3) 내용

법에서 규정하고 있는 친족의 내용을 분명히 이해하기 위하여 각 규정별로 해당되는 친족을 표로 나타내면 아래와 같다.

1) 배우자와 배우자의 2촌 이내의 부계혈족 및 그 배우자

<표 3> 배우자와 배우자의 2촌 이내의 부계혈족 및 그 배우자

처조부․모

②

장인․모①

처형․동서

② 처 처남․댁

②

2) 6촌 이내의 부계혈족

<표 4> 6촌 이내의 부계혈족

6대조 부모 5대조

부모

6촌 고조

부모

종고조 6촌 증대고

모 5촌

증조 부모

종증조 5촌 내재종

조 6촌 대고모

4촌 조부모 종조부

4촌 재종조

6촌 내종숙

5촌 고모

3촌 부모 백숙부

3촌 종백숙 부 5촌

내재종 형제

6촌 내종형 제 4촌

자매

2촌 나 형제

2촌 종형제

4촌 재종형 제 6촌

내종질 5촌

생질

3촌 자녀 질

3촌 종질

5촌 내재종

손 6촌 종손

4촌 손자녀 종손

4촌 재종손

6촌 종증손

5촌 증손 자녀

종증손 5촌 종현손

6촌 현손 자녀

종현손 6촌 5대손

자녀 6대손

자녀

3) 3촌 이내 부계혈족의 남편 및 자녀

3촌 이내의 부계혈족의 남편에는 고모부, 매형, 자형, 조카사위 등 이 포함되는데 <표 4>에서 음영으로 표시된 자의 남편이다. 그 자 녀는 이미 6촌 이내의 부계혈족에 포함되어 있다.

4) 4촌 이내의 부계혈족의 처

4촌 이내의 부계혈족의 처는 종조모, 백모, 숙모, 형수, 제수, 종형 수, 종제수, 조카 며느리, 조카손자녀 등이 해당되고 <표 4>에서 겹 줄로 표시된 자들의 처이다.

5) 3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자녀

<표 5> 3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자녀

외증조부․모③

외조부․모②

이모․부③ 모① 외숙부․모③

이종형제④ 나 외종형제④

자①