OCW-계약법
제4절 계약의 해제와 해지
I.계약의 해제
1.의의
계약의 해제는 당사자의 일방적 의사표시로 계약을 해소시키는 것이므로 계약당사 자가 해제를 하려면 그렇게 할 수 있는 권리, 즉 해제권이 있어야 한다. 바꾸어 말하 면 해제는 해제권의 행사로 행하여진다. 또한, 해제권은 일방적 의사표시로 권리관계 의 변동을 가져오는 권리이므로 이것은 이른바 형성권이다. 이 해제권은 계약을 처음 부터 존재하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시키는 권리이므로 계약당사자 또는 당 사자의 지위를 승계한 자만이 이를 가질 수 있고 당사자로서의 지위에 수반한다.
2.해제권의 발생 (1)약정해제권의 발생
당사자는 계약에 의하여 해제권을 발생시킬 수 있다(543조 1항). 이 때 그 해제권 은 당사자의 한쪽 또는 쌍방을 위해 보류하게 되지만 이러한 보류는 반드시 처음의 계약에서 이루어져야 하는 것은 아니며, 후에 체결하는 별개의 계약에 의하여서도 할 수 있다. 또한 계약이 이행되기 전에만 해제할 수 있는 것으로 하여도 좋고, 계약이 이행된 후에 해제할 수 있는 것으로 하여도 좋다.
약정해제권은 그 효과에 있어서 손해배상의 청구의 적용이 없다. 손해배상청구는 채무불이행을 이유로 하는 것이기 때문이다. 해제권의 소멸사유에 관하여, 약정해제권 자가 해제권을 포기할 수 있음은 물론이나, 채무불이행자의 이행이나 이행의 제공으 로 소멸하는 문제는 생기지 않는다.
(2)법정해제권의 발생
(a)이행지체에 의한 해제권의 발생
정기행위가 아닌 계약은 비록 이행기에 이행이 없더라도 채권자가 언제나 계약목 적을 달성할 수 없게 되지는 않는다. 이행지체에 의한 해제권이 발생하기 위해서는 채무자에게 책임 있는 사유로 이행을 지체하였을 것, 채권자가 상당한 기간을 정하여 최고를 하였을 것, 최고의 기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없어야 한다(544조, 545조).
(b)이행불능에 의한 해제권의 발생
채무자에게 책임이 있는 사유에 의한 이행불능이 있으면 해제권은 발생한다(546 조) 여기서는 최고가 필요하지 않다. 또한 해제권 발생 이후, 채권자가 본래의 급부를 청구하거나 채무자가 급부를 해서 해제권을 소멸시킨다는 것이 여기서는 있을 수 없 다.
(3)해제의 효과
(a)해제의 기본적 효과
해제제도는 계약당사자를 상대방의 채무불이행으로부터 구제하기 위한 법적 수단 이다. 계약이 해제되면 아직 이행하지 않은 채무는 이행할 필요가 없고, 이미 이행한 것이 있을 때는 서로 반환해야 하는 원상회복의 의무를 지게 된다. 또한 앞선 과정을 행하고도 회복되지 못하는 손해가 있는 경우, 이를 배상하도록 한다. 다시 말해서 해 제의 기본적 효과는 소멸∙원상회복∙손해배상이다.
(b)해제의 효과에 관한 학설
직접효과설은 해제에 의하여 계약은 폐기되고, 처음부터 존재하지 않았던 것과 같 은 효과가 생기며, 따라서 계약에 의한 전 채권관계는 소급적으로 소멸하는 것으로 이해한다. 간접효과설에 있어서 해제는 채권관계의 작용을 막을 뿐이라고 본다. 아직 이행되지 않은 채무에 대한 항변권이 발생되며, 이미 이행된 것에 관하여는 원상회복 을 위한 반환청구권이 발생된다. 절충설은 해제는 소급효가 없다는 설이다. 이미 이행 된 채무에 대해서는 반환청구권이 성립하며 해제는 장래에 향하여 효력을 발생한다고 한다.
(c)해제의 소급효
해제된 계약으로부터 생겼던 법률효과는 해제에 의하여 모두 소급적으로 소멸한 다. 계약의 이행으로 권리의 이전이나 설정을 목적으로 하는 물권행위나 준물권행위
가 행하여지고, 또한 등기나 인도와 같은 권리의 이전에 필요한 요건이 모두 갖추어 짐으로써 권리의 이전이 있게 된 경우, 해제에 의하여 그 이전된 권리가 본래의 상태 로 돌아가는지가 문제 된다. 채권적 효과설에 있어서 해제의 효과는 채권적이기 때문 에 해제가 있더라도 이행행위 자체는 그대로 효력을 보유하며, 이를 전제로 하여 새 로이 그 급부를 반환하여 원상회복할 채권관계가 발생한다고 한다. 물권적 효과설은 원인행위인 채권계약이 해제되면, 일단 이전하였던 권리는 당연히 되돌아간다고 한다.
(4)해제와 제3자
해제에 의해 계약을 없었던 것으로 여기게 되는 직접효과설에 의하면 제3자를 보 호해야 하는 문제가 생긴다. 나아가 채권적 효과설에 의하면 제3자 보호를 위한 소급 효 제한은 문제가 되지 않지만 물권적 효과설에 의하면 제한이 필요해진다. 민법 제 548조 제1항 단서에서 ‘제3자의 권리를 해하지 못한다.’고 규정하고 있다. 이 조항은 직접효과설 특히 그 가운데에서도 물권적 효과설의 견지에서 볼 때에는 민법상 소급 효에 제한을 인정한 것으로 보는 중요한 근거가 된다.
(5)원상회복의무
계약이 해제되면 각 당사자는 상대방을 계약이 행하여지지 않았던 것과 같은 상태 에 되돌아가게 할 의무, 즉 원상회복의무를 부담한다(548조 1항). 원상회복의무는 부 당이득반환의무와 같은 성질의 것이라고 보는 학설이 다수설인데 주의할 것은 부당이 득반환과 달리 원상회복은 받은 급부를 전부 상대방에게 반환하여야 한다는 것이다.
(6)해제와 손해배상청구
계약의 해제는 ‘손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다’(551조). 즉, 필요하다 면 계약을 해제하고 아울러 손해배상도 청구할 수 있는 것이다. 손해배상의 범위는 민법 제390조 이하의 통칙, 특히 제393조에 의하여 정한다.
(7)해제권의 소멸
해제권은 형성권이므로 소멸시효가 아니라 제척기간에 걸리며, 그 기간은 10년이
라고 해석한다. 채권자가 해제권을 취득한 후 너무 오랫동안 이를 행사하지 않고, 또 한 상대방도 이제는 해제권을 행사하지 않으리라고 믿게 된 때에는, 신의칙상 해제권 을 행사할 수 없다고 새기는 것이 타당하다.
계약 또는 법률의 규정에 의하여 해제권의 존속기간이 정해져 있는 경우, 그 기간 이 경과되면 해제권의 소멸한다. 또한 해제권자의 상대방은 해제권자에게 상당한 기 간을 정하여 해제권 사용 여부에 대해 확답을 요구하는 최고를 할 수 있으며, 최고기 간이 지나면 해제권은 소멸한다(552조). 해제권자의 고의 또는 과실로 계약의 목적물 이 현저히 훼손되거나 또는 반환할 수 없게 된 때, 해제권은 소멸한다(553조).
II.계약의 해지
1.해지의 의의와 성질
계속적 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸케 하는 일방적 행위를 해지라고 한다.
특질은 다음과 같다. 첫째로, 해지는 계속적 채권관계를 발생시키는 계약에 한한다.
소비대차∙사용대차∙임대차∙고용∙위임∙임치∙조합∙종신정기금이 계속적 계약에 속한다. 그러나 급부의 계속성은 상대적인 개념이기에, 이들이 언제나 계속적 채권관 계를 발생하게 하는 것은 아니다. 또한, 계속적 채권관계라고 하더라도 해제가 해당되 는 경우가 있다. 예컨대 임대차나 고용의 경우, 임대인이 목적물을 인도하기 전에, 또 는 노무자가 노무를 제공하기 전에, 어떤 사유로 계약을 해소하게 되는 때에 그것은 해제가 되기 때문이다. 둘째로, 해지는 오직 장래에 향하여 효력을 발생하기 때문에 계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 해제와 구별된다.
2.해지권의 발생
해제권과 마찬가지로 형성권이다. 해지권도 해제권과 마찬가지로 법률의 규정에 의하여 또는 당사자의 계약으로 발생한다(543조 1항). 민법 제544조 내지 제546조가 계속적 계약에도 적용되느냐가 문제가 된다. 현재 학설은 소극적이다. 그 이유는 민법 이 제한과 해지를 구별해서 쓰고 있음에도 불구하고, 이들 조항에 대해서는 해지에 관한 언급이 없고, 또한 동조가 준용되어야 할 만한 경우에 관하여는 각종의 계약에 관하여 개별적으로 규정하고 있으므로, 이들 조항을 적용할 여지가 없다고 한다. 이에 대한 반론으로 첫째, 민법이 각종 전형계약에서 규정하는 해지권의 발생은 법정해지
권의 발생을 인정하여야 할 경우를 반드시 망라하고 있지 않다는 것이 있다. 따라서 계속적 채권관계에 있어서 채무불이행이 있으면 일반적으로 해지권은 발생한다고 새 기는 것이 옳다고 한다. 둘째, 계속적 채권관계에 있어서도 사정 변경의 원칙에 의한 해지권의 발생을 인정하여야 한다고 한다. 비록 민법에 규정은 없더라도, 이행지체∙
이행불능∙불완전이행∙채권자지체 및 신의성실 또는 사정 변경의 원칙에 의해 해지 권이 발생할 수 있다고 한다.
3.해지의 효과
해지가 되면 계약은 장래에 대하여 효력을 잃는다(550조). 계약의 존속기간을 정 하지 않은 경우에 당사자가 해지를 하더라도 일정한 경우에는 해지기간이 경과한 때 에 비로소 해지의 효력이 생긴다.
