<제11주 차>
Ⅳ. 無權代理(廣義의 無權代理)
1. 無權代理의 의의
무권대리는 대리권 없이 행하여진 대리행위를 말한다. 따라서 원칙적으로 그 행위의 효과가 본인에게 발생하지 않을 뿐만 아니라 대리인도 대리의사 를 가지고 한 것이기 때문에 대리인에게도 그 효과가 발생하지 않게 된다.
그러나 대리권은 관념적인 것으로서 그 존재나 범위를 제3자가 쉽게 알 수 없는 것이므로 위와 같은 원칙대로 한다면 대리제도의 신용은 유지될 수 없 고 대리인과 거래하는 제3자의 지위는 현저하게 불안해진다. 그래서 민법은 본인의 이익을 침해하지 않으면서 한편으로 대리제도에 따르는 상대방의 위 험을 최소화하는 차원에서 무권대리를 규율하는 태도를 취하고 있다.
무권대리를 규율하는 민법의 태도는 두 가지이다. 우선 대리인에게 대리 권이 있는 것으로 믿을 만한 외관이 있고, 그 외관형성에 관하여 본인에게 도 책임을 물을 만한 사정이 있는 경우에는 본인에게 그 무권대리행위의 효 과가 발생하는 것으로 한다(제125조, 제126조 및 제129조). 이러한 경우를 표현대리라고 한다.
다음으로 표현대리에 해당하지 않는 무권대리의 경우에도 본인이 추인을 하면 그 효과를 받을 수 있도록 하고(제130조), 본인이 추인을 하지 않은 때에는 무권대리인 자신이 상대방에게 책임을 지는 것으로 정하고 있다(제 135조). 이러한 경우를 협의의 무권대리라고 한다.
표현대리와 협의의 무권대리를 포함하여 광의의 무권대리라고 부른다.
2. 表見代理
가. 成立要件
표현대리(표견대리라고 읽어야 한다는 견해도 있다)가 성립하기 위하여는 첫째, 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 있는 것과 같은 외관이 존재 하여야 한다. 그러한 외관은 대리권의 성립ㆍ범위ㆍ존속에 관하여 존재할 수 있다.
성립의 외관은 대리권이 수여되지 않았으나 수여된 것과 같은 외관이고 (이것이 제125조의 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리이다), 범위의 외관 은 대리권의 범위를 넘었으나 그 범위 내인 것과 같은 외관이며(이것이 제 126조의 권한을 넘는 표현대리이다), 존속의 외관은 대리권이 있다가 소멸 하였으나 여전히 존속하는 것과 같은 외관이다(이것이 제129조의 대리권소 멸 후의 표현대리이다).
그리고 이와 같은 외관의 형성에 관하여 본인에게 책임을 물을 만한 사정 이 존재하여야 한다. 그러한 사정은 어떤 사람에게 대리권을 수여하였다는 것을 타인에게 표시한 것(제125조), 배신행위를 하는 사람을 대리인으로 삼 은 것(제126조), 대리인의 대리권을 소멸하였는데 그것을 방치한 것(제129 조)이다.
또한, 상대방이 대리권의 외관을 믿음에 있어 그 믿음(신뢰)을 보호할 만 한 가치가 있어야 한다. 민법이 상대방의 선의ㆍ무과실(제125조ㆍ제129조) 혹은 정당한 이유(제126조)를 요구하는 것은 그러한 표현이다.
나. 성질
표현대리는 본래 무권대리이지만 본인에게 책임있는 사정에 의하여 대리 권의 외관이 만들어진 경우에 거래안전을 보호하기 위하여 본인이 그 대리 행위의 효과를 받도록 한 것이다. 그러나 본인에게 책임을 지울 특별한 사 정이 있다고 하더라도 그것이 본인의 과실을 엄격하게 요구하는 것은 아니 다. 따라서 대리권수여의 통지ㆍ대리권의 수여ㆍ대리권소멸의 방치라는 사 실만으로 본인에게 일정한 책임을 지우는 것이고, 따로 본인의 과실을 요구
하는 것은 아니다(법정책임).
그런데 표현대리는 상대방에 대한 배려의 차원에서 본인이 그 효과를 받 는 것으로 의제하는 것이지만, 기본적으로 대리권이 없는 점에서 무권대리 이고, 따라서 무권대리에 포섭되는 성질을 내포하고 있는 것이므로 표현대 리가 성립하는 경우에 표현대리에 관한 민법의 규정만이 적용되는 것이 아 니라 무권대리에 관한 규정(특히 제130조ㆍ제131조ㆍ제134조ㆍ제135조)도 같이 적용될 수 있다고 한다.
다. 表見代理의 3가지 유형
(1) 代理權 授與의 表示에 의한 表現代理 (가) 의의
본인이 타인에게 대리권을 실제로는 주지 않았으나 주었다고 표시함으로 써 대리권 성립의 외관이 존재하는 경우에 표현대리가 성립한다. 예컨대, A 가 그 소유건물의 매각에 관하여 B에게 대리권을 주면서 위임장을 교부한 후 그 대리행위를 하기 전에 수권행위를 철회하였는데, 그 위임장을 회수하 지 않은 상태에서 B가 그 위임장을 가지고 제3자와 건물의 매각에 관하여 대리행위를 하는 경우에 그 적용이 있다.
(나) 요건
① 授權事實의 通知
본인이 대리행위의 상대방이 될 제3자에 대하여 어떤 자에게 대리권을 수여하였음을 표시하여야 한다.
표시의 방법에는 제한이 없다. 위임장을 작성하는 것이 보통이지만, 구두 로 하든 묵시적으로 하든 무방하다. 또 특정의 제3자에게 하든 불특정 다수 인에게 하든가(예：신문광고) 상관없으며, 본인이 이를 직접 하지 않고 대 리인이 될 자를 통하여 하더라도 무방하다. 위 표시는 대리권을 수여하였음 을 제3자에게 알리는 관념의 통지에 해당한다.
② 表示된 代理權의 범위 내에서 한 행위
대리권의 범위내에서 한 행위에 대하여 본인이 그 책임을 지는 것이므로 표시된 대리권의 범위 내에서 대리행위를 하였어야 하며, 그 범위를 넘은 경우에는 그 적용이 없다.
③ 代理行爲의 相對方
대리행위는 통지를 받은 상대방과의 사이에서 한 것이어야 한다. 통지를 불특정 다수인에게 한 경우에는 문제가 없으나, 특정인에게 한 때에는 그 특정인만이 표현대리에 의하여 보호를 받는 상대방이 된다.
④ 相對方의 善意ㆍ無過失
상대방은 선의ㆍ무과실이어야 한다(제125조 단서). 즉, 대리권 없음을 알 지 못하고 또 알지 못하는 데 과실이 없어야 한다.
(다) 적용범위
“대리권을 수여”한다는 규정의 문언상 대리권 수여의 표시에 의한 표현대 리는 임의대리에 한하며 법정대리에는 그 적용이 없다는 것이 통설적 견해 이다.
(2) 權限을 넘은 表見代理 (가) 의의
대리권의 범위를 넘었으나 그 범위 내의 것으로 믿을 만한 대리권범위의 외관이 존재하는 경우에도 표현대리가 성립한다. 예컨대, 건물에 대하여 담 보설정의 대리권을 주었는데 그 건물을 매각하는 대리행위를 한다든지, 1,000만원 차입의 대리권을 주었는데 3,000만원의 차입의 대리행위를 하는 경우이다.
(나) 요건
① 代理人이 그 權限 외의 法律行爲를 하였을 것
대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 권한을 넘은 표현대리가 성
립하므로 대리인은 최소한 일정한 범위의 대리권은 반드시 가지고 있어야만 한다. 따라서 처음부터 전혀 대리권이 없는 경우에는 적용이 없다.
표현대리도 대리행위의 방식을 취하는 것을 전제로 하므로 그 방식을 취 하지 않은 경우에도 원칙적으로 적용이 없다.
② 제3자가 그 權限이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있을 것
제3자란 대리행위의 직접의 상대방을 말한다. 그로부터 전득(轉得)한 자 는 제3자에 해당하지 않는다. 정당한 이유란 무권대리행위가 행하여졌을 때 에 존재한 여러 사정으로부터 객관적으로 보아 대리권이 있는 것으로 믿을 만한 경우를 말한다.
(다) 적용범위
권한을 넘은 표현대리는 임의대리와 법정대리에 모두 적용된다는 것이 통 설적 견해이다.
(3) 代理權 消滅 후의 表見代理 (가) 의의
대리인이 이전에 대리권을 가졌다는 점에 기인하여 현재도 대리권이 있다 고 믿은 대리권 존속의 외관이 존재하는 경우에도 표현대리가 성립한다. 예 컨대, 법인의 이사직을 사임한 자가 법인의 이사로서 제3자와 법률행위를 하는 경우이다.
(나) 요건
① 存在하였던 代理權이 消滅하였을 것
대리인이 이전에는 대리권을 가지고 있었으나 대리행위를 할 때에는 그 대리권이 이미 소멸하였어야 한다.
② 相對方은 善意ㆍ無過失일 것
상대방이 과거의 대리권의 존재를 인식하고 이에 기하여 현재도 대리권을 가진다고 믿은 데에 과실이 없어야 한다. 상대방의 악의ㆍ과실의 입증책임 은 본인에게 있는 것으로 해석된다.
(다) 적용범위
대리권 소멸 후의 표현대리는 임의대리와 법정대리에 모두 적용된다.
라. 表見代理의 효과
표현대리의 3가지 유형(제125조ㆍ제126조ㆍ제129조)은 그 성립요건에서 는 차이가 있지만, 그 효과는 모두 동일하다.
(1) 本人의 表見代理行爲에 대한 責任
본인은 표현대리행위에 대하여 그 효과를 받는다. 즉 본인은 무권대리라 고 하여 그 효과를 거부할 수는 없다. 제125조와 제126조는 “책임이 있다”
고 규정하고, 제129조는 “선의의 제3자에게 대항하지 못한다”고 규정하지 만 그 취지는 동일한 것이다.
(2) 相對方의 表見代理의 주장
표현대리는 상대방이 이를 주장한 경우에 비로소 문제가 된다. 상대방이 주장하지 않는데 본인이 이를 주장할 수는 없다. 한편 상대방이 표현대리의 주장을 하지 않는 동안에는 본인은 무권대리를 주장할 수 있지만, 상대방이 표현대리를 주장하게 되면 그에 따른 효과가 발생한다.
(3) 相對方이 表見代理를 주장하지 않는 경우의 효과
표현대리는 무권대리에 속한다는 것이 통설적 견해이다. 즉 표현대리가 성립하였다고 하여 유권대리로 되는 것은 아니며, 여전히 무권대리이다.
표현대리가 성립하는 경우에도 상대방이 이를 주장하지 않는 동안에는 무 권대리로서의 성격을 띠게 된다. 그 결과, 상대방의 주장이 없는 표현대리 의 상태에서는 표현대리에 관한 민법의 규정 이외에 무권대리에 관한 민법 의 규정이 아울러 적용될 수 있게 된다. 따라서 본인은 추인할 수 있고(제 130조), 상대방은 본인에게 추인 여부의 확답을 최고할 수 있으며(제131 조), 상대방은 대리권 없는 자가 한 계약을 본인이 추인하기 전에는 철회할
수 있고(제134조), 본인의 추인이 없는 경우에는 상대방은 무권대리인에게 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있다(제135조).
3. 俠義의 無權代理
가. 의의
광의의 무권대리 중에서 표현대리에 해당하지 않는 것이 협의의 무권대리 이다. 표현대리에 해당하는 경우에도 상대방이 이를 주장하지 않는 동안은 그것은 협의의 무권대리가 된다. 협의의 무권대리에서는 상대방이 대리의 효과를 주장하는 못하는 점에서 표현대리와 다르다.
나. 契約의 無權代理
(1) 本人과 相對方 사이의 효과 (가) 本人에 대한 효과
대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아 니하면 본인에 대하여 효력이 없다(제130조).
무권대리행위는 대리권 없이 한 행위이므로 본인에게 그 효력을 미치게 할 수 없다. 그러나 본인이 스스로 그 효과를 받기를 원한다면 이를 막을 이유가 없다. 그래서 무권대리를 확정적으로 무효로 하지 않고 본인이 추인 또는 추인거절을 하는 것에 따라 그 효과를 확정시키는 여지를 남겨두고 있 다(소위 유동적 무효의 상태이다).
① 本人의 追認
본인은 무권대리인이 한 계약을 추인함으로써 그 효과를 자신이 받을 수 있다(제130조). 이 추인은 무권대리가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기 에게 직접 발생케 하는 것을 목적으로 하는 단독행위로서 사후의 대리권의 수여는 아니며, 그 성질은 형성권에 속한다.
추인은 의사표시의 전부에 대하여 하여야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 한 때에는 상대방의 동의가 없는 한 무 효이다. 추인의 의사표시는 상대방에게 하여야 하지만(제132조), 무권대리 인에게 한 경우에도 그 사실을 상대방이 안 때에는 추인의 효력을 상대방에 게 주장할 수 있다(제132조). 따라서 그 사실을 상대방이 모른 경우에는 상 대방은 무권대리인과 맺은 계약을 철회할 수 있다(제134조).
추인이 있으면 무권대리는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다(제133조 본문). 다만, 즉 본인과 상대방 사이의 계약으로 장래에 향하여 효력이 있는 것으로 약정한 때에는 그 때부터 효력이 발생한다. 한편, 추인의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(제133조 단서).
② 本人의 追認拒絶
무권대리는 본인이 이를 방치하더라도 본인에게 효력이 생기지 않지만, 본인은 적극적으로 추인의 의사가 없음을 통지하여 무권대리를 확정적으로 무효로 할 수 있다. 추인거절의 상대방과 방법은 추인에서와 같다(제132 조). 본인의 추인거절이 있으면 무권대리행위는 무효인 것으로 확정되어 본 인은 이제는 다시 추인할 수 없으며, 상대방도 최고권(제131조)이나 철회권 (제134조)을 행사할 수 없게 된다.
(나) 相對方에 대한 효과
무권대리는 본인의 추인 여부에 따라 그 효력이 좌우되므로 상대방은 그 만큼 불안정한 지위에 놓이게 된다. 여기서 민법은 상대방을 보호하기 위하 여 상대방에게 최고권과 철회권을 인정한다.
① 催告權
대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 본인의 추인 또는 추인거절이 없는 경우에 한하여 최고할 수 있다. 그리고 계약 당 시 무권대리임을 상대방이 안 경우(악의인 경우)에도 최고할 수 있다. 최고 는 상당기간을 정하여, 문제의 무권대리행위를 추인할 것인지 여부를 확답 하라는 뜻을 표시하여, 본인에게 하여야 한다.
상대방의 최고에 의하여 본인이 추인을 하거나 추인을 거절하면 그에 따 른 효과가 발생한다. 그리고 이때의 추인과 추인거절의 의사표시는 상대방 에게 하여야 하고 무권대리인에게 한 것은 무효이다. 본인이 최고를 받고도 상당기간 내에 확답을 발송하지 않은 때에는 추인을 거절한 것으로 간주한 다. 따라서 상당기간이 지난 후에 본인이 추인을 하더라도 추인한 것으로 되지 않는다.
② 撤回權
대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이 나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다.
철회는 본인의 추인(또는 추인거절)이 있기 전에 한하여 할 수 있다. 다 만, 본인이 무권대리인에게 추인의 의사표시를 한 경우에는 상대방이 그 사 실을 알지 못하는 한 본인이 상대방에게 추인의 효과를 주장하지는 못하므 로(제132조 단서), 이 경우 상대방이 한 철회는 유효하다. 철회는 최고의 경우와는 달리 본인뿐만 아니라 무권대리인에 대하여도 할 수 있다. 철회는 무권대리임을 모른 선의의 상대방에게만 인정된다.
상대방이 철회를 하면 무권대리인과 맺은 계약은 확정적으로 무효가 되 고, 이 점에서 형성권이다. 상대방이 철회를 하면 본인은 무권대리를 추인 할 수 없다.
(2) 無權代理人과 相對方 사이의 효과
타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상 의 책임이 있다(제135조제1항).
무권대리인이 맺은 계약은 본인에게 그 효과가 미치지 않고, 무권대리인 은 어디까지나 본인을 위하여 대리행위를 한 것이므로 그 계약의 효과가 대 리인에게 미치는 것으로 할 수도 없다. 결국 계약 상대방은 현저하게 불리 한 지위에 놓이게 되는데, 그래서 상대방을 구제하기 위하여 일정한 요건
아래 무권대리인에게 일정한 책임을 물을 수 있는 것으로 한 것이다.
(3) 本人과 無權代理人 사이의 효과
본인이 추인을 하지 않는 한 본인에게 아무런 효력이 생기지 않으므로 본 인과 무권대리인 사이에는 아무런 법률관계가 생기지 않는다. 본인이 추인 을 한 경우에는 무권대리인이 의무 없이 본인의 사무를 관리한 것이 되어 사무관리가 성립한다(제734조). 이 경우 무권대리인은 무권대리에 기하여 취득한 것을 인도하여야 하고(제738조ㆍ제684조), 지출한 비용에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다(제739조). 그 밖에 부당이득(제741조)이나 불법 행위(제750조)가 성립할 수도 있다.
다. 單獨行爲의 無權代理
단독행위는 그 행위 당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권 없 는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 계약의 무권 대리에 관한 규정(제130조～135조)을 준용한다.
소유권의 포기ㆍ재단법인의 설립행위와 같은 상대방 없는 단독행위의 무 권대리는 본인의 추인 여부와 관계없이 언제나 절대적으로 무효이다. 본인 의 추인에 의하여 상대방을 보호한다는 여지가 전혀 없고, 그 추인 여부는 본인만의 이익에 편중하는 것이 되기 때문이다.
계약의 해제ㆍ채무의 면제ㆍ상계 등 상대방 있는 단독행위도 원칙적으로 무효이지만, 이 경우는 무권대리인에게 대리권이 있다고 믿은 상대방을 보 호할 필요가 있다. 상대방이 대리권 없는 행위에 동의하거나 또는 그 대리 권을 다투지 아니한 경우와 상대방이 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 경우에는 계약의 무권대리에 관한 규정이 준용된다.
