〈입증(立證)책임론〉

(1)

공인중개사 구갑성교수 열심히 공부하세요.^^

자료제공 :다음카페:구갑성공인중개서도우미20080416

〈입증(立證)책임론〉

4. 제109조 착오에 의한 의사표시

의사표시는 법률행위내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다.

그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다」

⑴ 사 례

A는 자신이 가진 토지중 M은 시청이 들어설 곳이고, N동의 토지는 쓰레기 매립장이 들어설 곳이라 하여 N동 토지를 사회복지법인(B)에 증여하기로 마음먹 고 사회단체와 증여계약을 체결하였는데 표시상의 착오로 M동 토지를 증여하기 로 표시하여 버렸다.

⑵ 각 당사자의 주장 내용과 입증책임

① 위 계약에서 착오로 인하여 취소되면 A(표의자: 착오에 빠진 자)가 이익이고, 취소되지 않고 유효이면 사회복지법인이 M동의 알짜 토지를 기증받으므로 유리 하다.

② 따라서 B가 증여계약 이행하라 주장하여 증여가 성립했음을 입증할 것이다.

③ 이에 대해 A는 착오를 주장하여 착오의 요건을 입증해야 한다. 「중요부분 착오있음」은 누가 입증해야 하는가? 중요부분 착오이면 취소할 수 있으므로 A 가 유리하다. 따라서 표의자인 A는 중요부분의 착오임을 입증해야 한다. 법문의 구절에 「중요부분의 착오가 있는 때」라고 되어 있으므로 중요부분의 착오임을 입증해야지 중요부분의 착오가 아님을 입증하는 것이 아니다.

④「중대한 과실로 인한 때」는 누가 입증책임을 부담하는가? 중대한 과실이 있 으면 표의자는 취소할 수 없고 취소할 수 없으면 상대방이 이익이다. 따라서 상대방이 표의자에게 중대한 과실이 있음을 입증해야 한다.

5. 제110조 2항 사기․강박에 의한 의사표시

「상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대 방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 취소할 수 있다」

여기서 「상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우」의 입증책임은 누가 지 는가

이것을 해결하기 위해서는 취소하면 유리한 사람과 유효하면 유리한 사람을 가려내야 한다. 표의자는 사기․강박을 당해서 계약을 맺은 자이므로 취소하면 유 리하고, 상대방은 계약이 유효해야 유리할 것이다. 따라서 상대방이 그 사실을

(2)

알았거나 알 수 있었을 경우에는 취소할 수 있으므로 표의자가 유리하다. 따라 서 표의자가 입증책임을 져야 한다.

6. 제125조 표현대리

「제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는...책임이 있다. 그 러나 제3 자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때는 그러하지 아니하 다」

「제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때」(법조문의 문구대로)의 입증책 임은 누구에게 있는가?

① 표현대리는 상대방을 보호하는 거래의 안전을 위한 제도이므로 상대방만이 표현대리임을 주장할 수 있다. 즉 표현대리가 성립하면 상대방이 유리하고 표현 대리가 성립하지 않으면 본인이 유리하다.

② 제3자(상대방)가 악의․과실인 경우는 표현대리는 성립치 않는다. 따라서 본 인에게 유리한 규정이므로 본인이 상대방의 악의, 과실에 대해 입증책임을 부담 한다.

「대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 권한이 있다고 믿을 만 한 정당한 이유가 있는 때 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다」

① 여기서 정당한 이유있는 때란 선의․무과실인 때를 의미한다.

② 여기서 입증책임의 2번째 원칙인 법률조문대로 입증한다고 할 때 「정당한 이유가 있음」을 입증해야 한다. 「정당한 이유 있으면」 표현대리가 성립하므 로 상대방에 유리하다. 따라서 상대방이 정당한 이유있음을 증명해야 한다는 것 이 입증책임의 원칙론에 부합한다. 판례와 소수설의 입장이다.

③ 다수설은 126조를 125조 및 129조와 달리 해석을 할 근거가 없으므로(표현 대리의 입증책임을 동일하게 본인에게 부과한다) 정당한 이유에 대한 입증책임 은 본인에게 있다고 한다. 따라서 125, 129조와 동일하게 본인이 상대방의 악의․

과실을 입증해야 한다고(정당한 이유없음)주장한다.

(3)

「대리권의 소멸은 선의의 3자에게 대항하지 못한다」그러나 제3자가 과실로 인 하여 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다」

① 선의의 3자(상대방)에서 선의는 추정 받으므로 본인이 악의를 입증해야 한다.

②「과실로 인하여 알지 못하면」즉 과실이 있으면 표현대리가 성립하지 아니하 므로 본인에게 유리하다. 따라서 본인이 상대방의 악의․과실을 입증해야 한다.