Issue Paper 1

Issue Paper 1

경제력집중 억제정책과 경쟁정책의 모순 - 설계지향적 공정거래법과 시장경제질서 -

󰠐 조 성 봉 󰠐 한국경제연구원 선임연구위원

경 제력집 중 억 제정책 과 경 쟁정책 의 모 순 - 설계지향적 공정거래법과 시장경제질서 - 1판1쇄 인쇄/ 2006년 1월 3일

1판1쇄 발행/ 2006년 1월 10일 발행처/ 한국경제연구원 발행인/ 노성태 편집인/ 노성태

등록번호/ 제318-1982-000003호

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값 3,000원 / ISBN 89-8031-365-9

요 약

Ⅰ. 문제의 제기: 경제력집중 억제정책과 공정거래법 / 13 1. 공정거 래정책 , 무 엇이 문제인 가? / 13

2. 글로벌 경제 질서하 에서 경제 력집중 억제 정책의 문제 점 / 16 3. 일관성 없는 경제 력집중 억제 정책 / 1 9

Ⅱ. 경제력집중 억제정책의 분석 / 2 1 1. 경제력 집중 억제정 책의 목적 / 2 1 2. 경제력 집중 억제정 책의 수단 및 집 행 / 22 3. 경제력 집중 억제정 책의 부작 용 / 31 4. 경제력 집중 억제정 책의 위헌 성 검 토 / 43

Ⅲ. 경제력집중 억제정책의 대안 / 4 6 1. 경쟁촉 진과 공정거 래정 책 / 46 2. 경제력 집중 억제정 책의 폐지 / 4 7

Ⅳ. 결 어 / 4 9 참고문헌 / 51

Contents

경제력집중 억제정책으로 경쟁정책 설자리 잃어

Ⅰ. 글로벌 시대에 국내기업 발목 잡는 경제력집중 억제정책

□

경제력집중 억제정책은 여론을 의식한 정책유행의 산물

◦1986년 공정거래법 1차 개정시 도입: 지주회사 설립금지, 대 규모 기업집단 지정제도, 상호출자금지, 출자총액제한제도 등 경제력집중 억제정책의 기본적 틀 형성

◦대규모 기업집단에 의한 경제적 비효율성을 해결하여야 한 다는 사회적 여론 형성

◦우리나라 대기업집단은 특수한 상황에 있다는 문제의식이 전제됨.

- 재벌이 가공자본에 의한 직･간접 상호출자, 계열사간 상호 채무보증에 의한 과다차입을 통한 무리한 계열 확장, 내부 거래를 통한 초기시장 확보, 그룹의 이미지와 브랜드력이 시장에서의 독과점적 지위확보로 연결된다고 인식

- 경제력집중 억제제도는 독과점 시장문제에 대한 구조 또는 원인규제적 접근이라는 것임.

◦경제력집중 억제정책은 대중적이고 현상적인 관심에 집중

□

시류에 따라 흔들리는 정책목적

◦과도한 경제력집중의 억제라는 목적은 지나치게 추상적이어 서 규제법규의 입법목적으로는 부적절하며 경제력집중 억제 제도가 지향하는 바가 무엇인지를 말해 주지 못하고 있음.

◦규제의 목적과 이유가 분명하지 않았기 때문에 공정위조차 도 이를 대주주의 과도한 지분 분산→ 업종전문화→ 기업구 조조정 → 기업지배구조 개선 등으로 바꾸어 일관된 목적을 갖고 있지 못함.

□

획일적인 사전규제로 기업성장 저해

◦상호출자금지: 자산 2조원 이상 그룹의 계열사간 상호출자 전면금지

◦출자총액제한: 자산 6조원 이상 그룹 계열사는 순자산의 25%

를 초과하여 다른 국내회사 주식의 취득･소유 금지

◦채무 보증제 한: 자산 2조 원 이상 그룹 계 열사간 채무보 증 금지

◦금융･보험사 의결권제한: 자산 2조원 이상 그룹 계열사에 속 하는 금융･보험사에 대하여 국내계열사 주식의 의결권을 금 지하되 중요한 사항에 대해서는 총 15%까지만 인정(2008년 까지)

◦경제력집중 억제제도의 수단의 합리성

- 30대 재벌로 규제가 한정되었던 1980~1998년 동안의 시기 에 자산집중, 매출집중 및 고용집중 등에서 오히려 경제력 집중이 심화되었거나 큰 차이가 없는 것으로 나타남.

- 이는 이러한 수단이 경제력집중 억제정책의 수단으로서 거 의 효과가 없었음을 말해 줌.

- 경제력집중 억제정책이 입법목적과 규제수단간에 비현실 적인 인과관계를 설정했기 때문임.

- 출자와 채무보증 그리고 의결권을 금지하거나 제한하는 것 이 경제력집중 억제제도의 구체적인 방법인데 상품시장에 서의 경쟁을 촉진하는 경쟁당국이 갖는 규제수단으로서는 부적절

□

경제력집중 억제정책, 기업경쟁력 저해

◦경쟁정책을 구축(驅逐, Crowding-out)

- 경제력집중 억제정책이 공정거래정책의 가장 근간으로 자 리잡혔기 때문에 선진국에서 볼 수 있는 경쟁정책의 체계 화 미흡

- 공정위의 입법노력, 시정조치 유형 등에서 전통적인 경쟁 정책은 등한시되고 경제력집중 억제정책에 공정위의 노력 이 집중됨.

- 개별 상품시장에서 대기업의 진입을 억제하여 경쟁이 정체 되고 기존 시장에서의 독과점력이 오히려 공고해짐.

◦출자총액제한 기업집단의 자산규모 임계치에 가까운 기업집 단들이 자산규모를 증가시키지 않으려고 노력하여 기업의 성장을 스스로 제약

◦특정산업에 대한 진입규제, 중소기업 고유업종 지정 및 산업 자본의 금융지배방지와 같은 대기업에 대한 차별규제의 시 발점

◦재벌에 대한 행태를 미리 우려･염려･예단하여 차단하기 위 한 사전적 규제로서 대기업의 투자와 각종 경쟁행위를 제약

- 이인권･김현종(2004)의 연구에서 제시되고 있듯이 출자총 액제한은 대기업의 투자에 부정적 영향을 주어 투자수요 약화의 원인

- 출자는 기존의 사업부문으로부터의 위험분리, 사외 투자자 의 동참, 다양한 기업간 제휴와 협력을 가능케 하는 유연한 투자방법으로서 이를 제약하는 것은 기업의 경쟁수단을 제 약하는 것임.

◦국내 자본시장 및 금융시장에서 외국인에 비하여 상대적으 로 우리 대기업을 역차별

- 외국인 주주의 비중이 커짐에 따라 M&A위협과 경영권 방 어에 대비하여야 함.

- 기업의 자원이 실물투자에 활용되지 못하고 경영권 방어에 사용되는 비효율성이 나타남.

□

경제력집중 억제정책, 위헌소지 있어

◦입법부와 행정부가 경쟁의 촉진자가 아닌 경쟁의 관리자이 자 억제자로서 역할하는 것은 국가적인 규제와 통제를 가할 때 보충의 원칙에 입각하여야 한다는 사회적 시장경제질서 원리에 위배

◦자산총액의 규모에 따라 규제를 하는 차별적 취급은 기업간 기회를 차별하는 것이며, 경쟁에 의해 결정되어야 할 규모의 성장을 법적 수단에 의해 조정하므로 평등권을 침해

◦경제력집중 억제정책의 수단은 그 정당성이 인정되기 어렵 고 그 목적의 달성을 위한 방법이 효과적이고 적절하지 못하 며, 입법에 의하여 보호하려는 공익보다 침해하려는 사익이 더 커서 과잉금지의 원칙 내지 비례원칙을 위배

Ⅱ. 경제력집중 억제정책은 철폐하고 경쟁정책은 강화해야

□

글로벌 시대에 걸맞은 경쟁정책으로 전환해야

◦경쟁정책을 강화하여 소비자의 선택이 작동하는 상품시장의 규율메커니즘을 확립

◦개방이전의 자본 및 금융시장을 전제로 시행되었던 경제력 집중 억제제도는 비교할 수 없이 드세진 경영권 경쟁에 노출 된 대기업에는 엄청난 충격으로 다가오는 것임.

◦상품시장에서 대기업이 안정적으로 경쟁할 수 있는 환경을 조성하지 못하고 있는 경제력집중 억제정책을 폐지

Ⅰ. 문제의 제기:

경제력집중 억제정책과 공정거래법

1. 공정거래정책, 무엇이 문제인가?

우리나라 공정거래정책은 1975년 당시 시행되고 있던

_｢

물가 안정에 관한 법률

_｣

에 공정거래 내용을 첨가하여

_｢

물가안정과 공정거래에 관한 법률

_｣

을 입법화하면서 출범하였다. 그러나 경제력집중 억제정책은 이에 포함되지 않았다가 1986년말 공 정거래법 제1차 개정시 도입되었다. 이때에 지주회사 설립금 지, 대규모 기업집단 지정제도, 상호출자금지, 출자총액제한제 도 등 경제력집중 억제시책의 기본적 틀이 형성되었다.

경제력집중 억제시책은 1987년 4월부터 시행에 들어갔다.

경제력집중 억제시책에 대하여 지나치게 강력한 경제규제이며 위헌이라고 문제가 제기되자 정부는 1987년 10월 제9차 헌법 개정 시에 헌법 제119조 제2항에 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배 와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제 의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다”라 고 명시함으로써 형식상으로는 경제력집중 억제정책에 대한 내용을 헌법에 포함시켰다고 할 수 있다.¹⁾ 시장경제를 천명하

1) 그러나 경제력집중 억제정책은 근본적으로 사유재산제도와 경제행위에

는 국가 중에서 우리나라가 경제력집중을 가장 강력하게 규제 하고 있는 나라라고 할 수 있다. 과연 헌법까지 고쳐가면서 우 리나라 공정거래법에 경제력집중 억제를 위한 규제가 등장하 게 된 배경이 궁금해지는 것은 바로 이러한 이유 때문이다.

우선, 경제력집중 억제정책은 대규모 기업집단에 의한 경제 적 비효율성을 해결하여야 한다는 경제

_･

사회적 요구에 의한 것이라는 것은 부인할 수 없는 사실이다. 1980년대에 들어 과 거 1960~70년대의 대기업중심의 성장정책이 한계에 도달함에 따라 종래의 효율성을 위주로 한 정부의 경제정책은 상당한 비판을 받게 되었고, 재벌기업을 중심으로 한 경제력집중 현상 을 억제하여야 한다는 여론이 고조되기 시작하였던 것이다. 이 시기에 정부는 경제력집중 억제를 위한 여러 가지 규제방안을 모색하게 되었고, 중소기업 고유업종제도, 여신관리제도, 은행 업에 대한 재벌의 참여제한 등을 함께 도입하였다.²⁾

경제력집중 억제정책에서는 경쟁정책의 대상이 되는 시장지 배력과는 무관하게 재벌로의 일반집중을 문제시하고 있다. 그 러나 일반집중의 증가는 반드시 개별산업에서의 시장지배력 확대로 이어지는 것은 아니며, 시장지배력을 증가시키지 않는 한, 굳이 일반집중 문제에 주목할 이유가 없는 것이다.³⁾

경제력집중 억제정책의 도입은 우리나라의 대기업집단의 문 제가 다른 나라와는 다른 특수한 상황에 있다는 문제의식을

대한 사적자치의 원칙을 훼손하는 것으로서 이처럼 헌법을 개정하였다 고 하여서 경제력집중 억제정책의 위헌문제가 근본적으로 해소된 것은 아니라고 할 수 있다.

2) 공정거래위원회(2001), p.304.

3) Bain and Qualls(1987).

Ⅰ. 문제의 제기: 경제력집중 억제정책과 공정거래법 󰠐

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전제로 한다.⁴⁾ 즉 다른 나라에서는 상품시장에서의 독과점을 중심으로 한 경쟁문제만을 다루고 있는데 우리나라에서는 독 과점문제에 대한 대처로는 산업집중의 문제가 궁극적으로 해 결될 수 없다는 의식을 전제로 한다. 즉 우리나라의 기업집단, 소위 재벌이라는 조직형태는 특정 개인 또는 그 혈족 및 그의 직접적 통제하에 있는 소수인들이 실질적으로 소유

_･

지배하는 다수의 독과점적 계열기업들이 여러 시장 내지 산업분야에 걸 쳐 다각화되어 있으면서 다른 독립기업에 비하여 우월한 총체 적 시장력을 갖는 복합적 기업집단이라는 것이다.⁵⁾ 특히 재벌 이 가공자본에 의한 직

_･

간접 상호출자, 계열사간 상호채무보 증에 의한 과다차입을 통한 무리한 계열 확장, 이렇게 설립된 내부거래를 통한 초기시장 확보, 그룹의 이미지와 브랜드력에 따른 시장에서의 독과점적 지위확보로 연결된다는 것이다. 이 처럼 정책담당자들도 경제력집중 억제제도는 독과점 시장문제 에 대한 구조 또는 원인 규제적 접근이라고 판단하고 있다.⁶⁾ 이와 같은 도입배경에서도 알 수 있듯이 우리나라 공정거래 정책은 대중적이고 현상적인 관심으로부터 자유롭지 못하다.

대중적이라는 말은 경제력집중 억제정책을 도입할 때에 재벌 에 대한 국민여론이나 정서가 그 중요한 판단기준이 되었음을 지칭한다. 또한 현상적이라는 말은 심도 있고 전문적인 분석을 전제로 한 것이 아니고 피상적으로 나타난 현상과 이에 대한 상식적인 논거가 중심이 되었음을 의미한다. 일반적으로 경쟁 참여자와 일반대중은 경쟁의 과정과 결과에 대한 현상적 관심

4) 황인학(1997).

5) 공정거래위원회(2001), p.76.

6) 이재구(2000).

을 보일 수 있다. 그러나 시장에서의 경쟁에 대한 룰을 규정하 고 집행하는 공정거래정책은 정책의 정당성과 유효성에 보다 큰 역점을 두어야 한다. 이와는 반대로 현상적 관심의 대상인 경쟁의 과정과 결과가 강조될 때에 경쟁 자체는 손상을 입는 경우가 많이 나타난다. 특히 과학적인 분석과 객관적인 근거에 기초하지 않은 자의적인 공정거래정책의 입안과 집행은 법과 공정거래당국의 규제권위를 저하시킨다. 이 외에도 경제력집 중 억제정책에 대해서는 여러 비판이 제기되고 있다. 가장 본 질적으로 경쟁을 촉진하는 경쟁당국의 설립목적과는 반대로 경제력집중 억제정책은 경쟁을 저해하며 우리 기업의 경쟁력 을 오히려 떨어뜨리는 결과를 가져온다는 비판이 제기된다. 또 한 경제력집중 억제정책이 지나치게 자의성을 갖고 있으며 정 부의 재량적 판단에 근거하고 있고 정책의 일관성을 상실하고 있다는 문제점이 제기된다. 또한 사후적인 제재보다는 사전적 인 규제가 그 주된 방법이어서 대기업의 경제활동의 상당부분 을 원천적으로 봉쇄한다는 비판이 제기된다. 그리고 글로벌화 된 국제경쟁시대에 오히려 우리 기업을 역차별한다는 문제점 이 자주 거론된다.⁷⁾

2. 글로벌 경제질서하에서 경제력집중 억제정책의 문제점

경제력집중 억제정책은 세계적으로 그 유래를 찾아보기 힘 들다. 일반적으로 외국의 경쟁관련법에서는 경쟁제한효과가

7) 조성봉(2004a).

Ⅰ. 문제의 제기: 경제력집중 억제정책과 공정거래법 󰠐

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나타나는 경우에 한하여 기업 및 기업집단을 규제하고 있다.

일본의

_｢

사적 독점금지 및 공정거래 확보에 관한 법률

_｣

에서 규제되고 있는 일련의 경제력집중 억제규제를 제외하고는 유 사한 규제를 다른 나라에서는 찾아볼 수 없기 때문이다. 그러 나 일본의

_｢

사적 독점금지 및 공정거래 확보에 관한 법률

_｣

에 서도 2002년 출자총액제한제도를 폐지하여 사실상 현 시점에 서는 우리나라만이 전 세계에서 유일하게 경제력집중 억제정 책을 실시하고 있다고 할 수 있다.

우리나라의 경제력집중 억제정책은 경쟁제한 효과에 대한 추가적 판단 없이 일정한 규모 이상의 기업집단을 규제대상으 로 하고 있다는 점에서 전통적인 경쟁법의 접근방법과 다르다.

즉 경제력집중 억제정책은 기업집단의 외형적 크기를 기준으 로 기업 및 기업집단을 구속하는 규제이다. 우리나라 대기업규 제는 사후적인 제재보다도 크기를 기준으로 한 사전적인 규제 에 그 초점이 맞추어져 있다. 특히 대기업이 잘못된 행태를 보 일 것을 미리 우려하고 염려하고 예단하여 이를 차단하기 위 한 조치를 취하는 데에 규제의 역량을 총동원하고 있다. 이에 따라 대기업의 자율적 경영환경이 크게 위협받고 있다. 일례로 출자총액제한으로 인하여 대기업집단이 필요에 따라 계열사를 확장하고 투자를 확대하는 것이 제약된다. 이는 경영여건과 사 업영역이 수시로 바뀌고 예측하기 힘든 글로벌화된 무한경쟁 의 시대에 우리 기업의 손발을 묶는 부적절한 규제이다. 또한 오히려 규제대상에서 제외되기 위하여 상위그룹이 되려 하지 않거나 자산의 증가를 억제하는 역인센티브도 나타나고 있다.

이하의 <표 1>에서 보듯이 2004년 기준으로 Fortune지 글로 벌 500대 기업에 소속된 우리나라 기업의 평균 자산총액은 419

억 달러로서 미국(1,037억 달러), 일본(1,041억 달러) 및 중국 (1,770억 달러)에 크게 못 미치고 있다는 점을 고려한다면 기업 의 크기를 기준으로 규제한다는 것은 국제경쟁시대에 시대착 오적인 발상이라는 것을 잘 말해 주고 있다.

<표 1 > Fortu ne 誌 글로벌 5 00 대 기업수의 변화 및 자산총액 평균

국가명 500대 기업수(’04년) 500대 기업 1사당 자산총액(’04년)

한국 11개 419억 달러

미국 176개 1,037억 달러

일본 81개 1,041억 달러

중국 16개 1,770억 달러

우리나라의 대기업에만 적용되는 규제로 인하여 국제시장에 서 또한 국내의 자본시장 및 금융시장에서 우리 대기업은 심 한 역차별을 받고 있다. 때문에 불필요하게 M&A의 위협에 대 비하여야 하므로 기업의 자원이 실물투자에 활용되지 못하고 경영권을 방어하고 외국인 주주의 위협으로부터 지키기 위한 데에 쓰이는 등 그 사용이 왜곡되고 있다.

특히 경영권 방어에서 경제력집중 억제정책상의 규제는 우 리 대기업의 손발을 묶고 있다. 일례로 출자총액제한으로 계 열사를 통한 경영권 방어가 불허되고 있다. 또한 정부는 경영 권 방어를 위한 금융

_･

보험사 의결권 한도의 폭을 줄이려고 하 고 있다. 상법에서는 10% 이내의 상호출자에 대해서는 의결권 이 허용되므로 경영권 방어에 도움이 되지만 공정거래법의 상 호출자금지로 대기업 계열사는 일체의 상호출자를 경영권 방 어에 활용할 수 없다는 문제점이 있다.

Ⅰ. 문제의 제기: 경제력집중 억제정책과 공정거래법 󰠐

19 3. 일관성 없는 경제력집중 억제정책

경제력집중 억제정책에 대한 공정위의 대기업규제 논리는 일관성을 상실하고 있다. ’90년대 초기에는 대주주의 과도한 지분을 확산시키고 문어발식 기업확장을 억제하며 업종전문화 를 유도한다고 하였다. 그러나 지금은 글로벌화된 경제환경을 맞아 업역의 다양성을 문제삼기 어려워지자 오히려 충분하지 못한 대주주의 지분을 문제 삼고 있으며 2003년에는

_｢

시장개 혁 로드맵

_｣

을 발표하여 기업지배구조나 투명성을 강화하는 방 향으로 대기업규제에 대한 논리의 틀을 바꾸고 있다.

Ⅱ

장에서 공정거래법의 목적에 대해서 상세히 논의할 것이 겠지만 기업지배구조나 경영투명성의 개선은 공정거래법의 목 적에 나타나 있지 않으므로 이를 공정위가 나서서 개선할 수 있다는 법적 근거는 사실상 없다고 볼 수 있다. 또한 공정위 본연의 임무인 경쟁정책은 투명성과는 무관하다고 할 수 있다.

경쟁정책은 궁극적으로 상품시장에서 소비자의 선택이 제대로 이루어질 수 있는 환경을 조성하는 것인데 소비자는 생산자가 시장에 내어 놓은 상품과 용역의 가격과 품질에 관심이 있지 생산자가 상장기업인지 비상장기업인지 또한 소유

_･

지배구조가 어떠한지에 대해서는 관심이 없다고 할 수 있다. 또한 이론적 으로도 투명성이 시장에서의 성과에 어떤 영향이 있는지는 불 분명하므로 투명성 여부가 상품시장에서의 규율원리에 활용될 수는 없을 것으로 판단된다.

시장개혁 로드맵에서는 투명성을 강조하면서 여전히 기업집 단을 그 집중적인 감시대상으로 두고 있어서 그 규제의 목적 이 무엇이고 누구의 이해를 보호하겠다는 것인지 분명하지 않

다. 사실상 투명성은 자본시장에서 투자자를 보호하겠다는 것 이 그 가장 중요한 취지라고 할 수 있다. 그런데 투자자에게 위해가 되는 경우는 대규모 기업집단보다는 그 하위의 기업집 단에서 더 잘 나타나고 있다. 그러나 시장개혁 로드맵의 규제 대상은 여전히 기존의 대규모 기업집단이어서 사실상 투명성 이란 규제이유는 명목적인 것이고 실제로는 경제력집중 억제 정책을 지속적으로 시행하는 데에 더 큰 초점이 맞추어져 있 는 것으로 보인다.

Ⅱ. 경제력집중 억제정책의 분석 󰠐

21

Ⅱ. 경제력집중 억제정책의 분석

1. 경제력집중 억제정책의 목적

공정거래법 제1조(목적)는 “이 법은 사업자의 시장지배적지위 의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진 함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아 울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 한다”라고 규정되어 있다. 이 공정거래법의 목적에 나타나 있는 과도한 경 제력의 집중을 방지하기 위하여 시행되는 것이 경제력집중 억 제정책이다. 그러나 이와 같은 입법목적은 지나치게 추상적이어 서 규제법규의 입법목적으로는 적절하지 못하다. 이는 마치 ‘사 회정의를 실현함’과 같은 정도의 모호성을 지니고 있어 여타의 모든 현행 법률과 구분 짓는 표지가 되지 못하고 경제력집중 억 제제도가 지향하는 바가 무엇인지를 말해 주지 못하고 있다.⁸⁾

경제력집중 억제제도의 구체적인 법규를 통해 보자면 여기 서 말하는 경제력집중이란 일반적인 특정 자연인에게 쏠린 부 의 편중을 지적하는 것이 아니고 대기업의 규모가 국민경제상 지나치게 커지는 현상을 지칭한 것으로 보인다. 그러나 이처럼 대기업의 규모를 제한하겠다는 경제력집중 억제정책을 공정거

8) 이철송(1995).

래의 목적으로 삼고 있는 나라는 시장경제를 표방하고 있는 나라 중에서 우리나라가 유일하다고 할 수 있다. 특히 시장에 서의 경쟁정도를 전제로 하지 않고 경제력의 집중을 방지한다 는 것은 경쟁의 결과에 따른 승자를 징계하는 셈이며 불분명 한 기준을 갖고 경쟁과정에 개입하는 것을 의미한다.

또한 대기업을 규제한다고 하더라도 그 규제의 목적과 이유 를 분명히 천명하지 않았기 때문에 심지어는 규제를 시행하는 공정위조차 앞에서 살펴본 것처럼 이에 대한 일관된 이유를 제시하지 못하고 있다. 이는 대주주의 과도한 지분의 분산 및 업종전문화

_→

기업구조조정

_→

기업지배구조 개선 등으로 바 뀌어 왔다. 이렇게 보았을 때 가장 경제력집중 억제제도를 일 관되게 설명할 수 있는 방법은 공정위가 시행하는 대기업집단 에 대한 규제라고 할 수 있을 것이다.

2. 경제력집중 억제정책의 수단 및 집행

경제력집중 억제정책은 상호출자금지, 출자총액제한, 채무 보증제한, 금융

_･

보험사 의결권제한 등을 그 주요한 규제수단 으로 삼는다. 이하에서는 이 수단에 대하여 개별적으로 논의 하여 본다.

상호출자금지

먼저 상호출자금지는 실제 자금의 도입 없이 가공적인 출자 로 무분별하게 기업을 확장하고 부채를 증가시키는 것을 막자

Ⅱ. 경제력집중 억제정책의 분석 󰠐

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는 데에 그 근본적인 입법취지가 있다. 또한 상호출자에 따른 계열사간 가공출자로 지배력을 교환

_･

소유함으로써 실제 자본 을 출자한 출자자들을 소외시키는 것을 근본적으로 차단하기 위함이다. 유사한 내용이 상법에도 규정되어 있지만 상법의 사법적 성격상 이를 특별히 관할하는 행정관청이 없어서 규제 의 실효성에 한계가 있다는 것이 공정거래위원회가 지적하는 내용이다.⁹⁾

상호출자금지는 공정거래법 제9조(상호출자의 금지 등)에 규정 되어 있는데 이는 자산규모 2조원 이상의 기업집단의 계열사 가 자기의 주식을 취득 또는 소유하고 있는 계열회사의 주식 을 취득 또는 소유하고 있는 것을 금지하고 있다.

출자총액제한

출자총액제한은 직접적 상호출자만을 규제하는 경우 순환출 자 등 간접적 상호출자방식에 의한 경제력집중 심화문제를 해 결할 수 없다는 문제의식에 기초하고 있다. 또한 문어발식 사 업다각화를 지양하고 재벌의 경쟁력을 향상시킨다는 취지하에 도입되었다. 그러나 앞에서 논의하였지만 이와 같은 출자총액 제한의 목적은 시대에 따라 다르게 제시되고 있다. 순환출자 억제를 통한 지배력 확장의 억제와 가공자본 형성의 방지 외 에 업종전문화를 유도하고 무분별한 사업다각화를 억제한다는 것에 더하여 최근에는 의결권 이상의 지배력행사를 방지하고 총수의 Tunneling¹⁰⁾을 사전에 차단한다는 투명성 제고의 목적

9) 공정거래위원회(2001).

10) 일반적으로 Tunneling은 지배주주의 이익을 위해 기업의 자산이나 이

이 추가되었다.

출자총액의 제한은 공정거래법 제10조(출자총액의 제한)에 규 정되어 있다. 이에 따르면 자산총액 6조원 이상의 기업집단¹¹⁾ 에 속하는 계열사는 당해 회사의 순자산액의 100분의 25를 곱 한 금액을 초과하여 다른 국내회사의 주식을 취득 또는 소유 하여서는 아니 된다. 여기서 순자산이라 함은 자본금에서 타 회사에 대한 출자액을 제외한 금액을 말한다. 출자액의 계산 에 필요한 취득 또는 소유하는 주식의 가액은 취득 당시의 가 격을 기준으로 산정한다.

한편, 출자총액의 제한은 아주 복잡한 여러 가지 적용제외와 예외규정을 두고 있다. 우선 금융업 및 보험업을 영위하는 회 사, 지주회사

_･

자회사 및 사업관련 손자회사, 회사정리법에 의 한 회사정리절차 또는 화의법에 의한 화의절차가 진행중인 기 업과 기업구조조정촉진법에 따라 관리절차가 진행중인 회사 그리고 이사와 이사회, 주주총회 등에 관하여 적절한 감시

_･

견 제장치를 갖춘 회사에 대해서는 출자총액제한이 적용되지 않 는다. 또한 민자 SOC사업을 영위하는 회사에 출자한 경우, 공 기업 민영화와 관련하여 공기업의 주식을 인수하거나 출자하 는 경우는 출자총액의 계산에서 제외한다. 외국인이 10% 이상 출자하고 있는 외국인투자기업에 대한 출자는 5년 동안 예외 로 인정한다. 또한 중소기업과의 기술협력 또는 신산업분야로 진출하기 위하여 출자하는 경우는 제외된다.

윤을 이전하는 것을 의미한다. Johnson, La Porta, Lopez-De-Silanes, and Shleifer(2000).

11) 2005년 3월에 개정된 공정거래법 시행령에 따라 출자총액제한 기업집 단은 자산총액 5조원에서 6조원으로 그 규제대상이 줄어들었다.

Ⅱ. 경제력집중 억제정책의 분석 󰠐

25

채무보증제한

채무보증제한은 재벌 계열사간의 채무보증이 자금시장에 있 어 독립기업, 특히 중소기업과의 공정한 경쟁을 저해하고 이들 기업의 여신접근 기회를 제약함으로써 대기업집단에 대한 여 신편중이 나타나므로 이를 억제하겠다는 것이 그 목적이다.

또한 채무보증으로 계열관계가 더욱 공고화되어서 선단식 경 영구조가 고착화되는 것을 방지하는 데에도 목적이 있다. 한 편, 국민경제 전체적으로 보자면 일부 계열회사의 부실경영이 그룹전체로 파급됨으로써 연쇄도산을 초래하고 금융기관에게 부실채권을 발생시킴으로써 국민경제 전체의 위기로 확산된다 는 것을 경계하자는 시각도 포함되어 있다. 이와 같은 문제점 을 순리대로 해결하자면 금융관련법에서 규제하여야 하겠지만 개별 금융관련법령을 전부 개정하는 것은 현실적으로 시간적 제약과 집행 가능성의 문제가 있다는 것이다. 따라서 선단식 경영구조로부터 독립경영체제로의 조속한 정착을 위해서는 공 정거래법에서 규제하는 것이 실효성이 있다는 것이다.

계열회사에 대한 채무보증의 금지는 공정거래법 제10조의2

(계열회사에 대한 채무보증의 금지)에 규정되어 있는데 자산규모 2 조원 이상의 기업집단의 계열사로서 금융업 또는 보험업을 영 위하는 회사를 제외하고 국내 계열회사에 대해서 채무보증을 할 수 없도록 규제하는 것이다. 이 경우에도 제외되는 여러 경 우가 있는데 회사의 합리화 차원에서 인수되는 회사의 채무보 증, 자본재 기타 상품의 생산 또는 기술의 제공과정과 관련하 여 한국수출입은행과 연계된 국내금융기관이 행하는 대출에 대한 보증도 제외된다. 또한 건설 및 산업설비공사의 수행, 수

출선박의 건조, 용역수출 기타 공정위가 인정하는 물품수출과 관련하여 국내금융기관이 행하는 입찰보증

_･

계약이행보증

_･

선 수금환급보증

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유보금환급보증

_･

하자보수보증

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납세보증에 대한 보증도 제외된다. 이 밖에도 기술개발사업을 위하여 국내금융 기관으로부터 지원받은 자금에 대한 보증, 인수인도조건수출 또는 지급인도조건수출 어음의 국내금융기관매입 및 내국신용 장 개설에 대한 보증, 국내금융기관의 해외지점이 행하는 여신 에 대한 보증, 회사정리절차중의 회사의 제3자 인수와 직접 관 련된 보증, 민자유치와 관련된 계열회사에 출자를 한 경우 국 내금융기관의 여신에 대한 보증, 공기업의 구조개편을 위하여 분할된 회사를 인수하는 경우와 관련된 보증 등도 제외된다.

금융･보험사 의결권제한

금융 및 보험회사의 의결권제한은 경제력집중 억제정책의 가장 중요한 수단인 출자총액제한제도를 보완하기 위한 것으 로부터 출발하였다. 금융

_･

보험회사에 대해서는 공정거래법의 출자총액제한제도의 적용이 제외되어 있다. 즉 금융

_･

보험회사 가 타회사의 주식을 소유하는 기본목적은 지배목적보다는 수 탁자산의 수익성 제고에 있으므로 이러한 금융

_･

보험업종의 특 수성을 감안하여 출자총액제한의 적용대상에서 제외하였던 것 이다. 그러나 금융

_･

보험회사가 계열회사의 사업을 사실상 지 배하여 지주회사화하거나, 계열회사 확장의 수단으로 활용할 가능성을 방지하기 위하여 동 제도가 도입되었다.¹²⁾ 그러나 출자총액제한제도가 폐지되었던 1998년에도 금융

_･

보험사에 대

12) 이재구(2000), ｢기업집단에 대한 규제｣, 󰡔공정거래법 강의 Ⅱ󰡕(권오승 편).

Ⅱ. 경제력집중 억제정책의 분석 󰠐

27

한 의결권제한은 여전히 사라지지 않고 남아 있었다. 사실 출 자총액제한의 보완수단으로서 인식되었던 동 제도는 출자총액 제한제도의 폐지시 동반삭제 되었어야만 하였다. 그러나 공정 거래당국은 이러한 의결권제한이 단순히 출자총액제한제도를 보완할 뿐 아니라 재벌이 금융기관을 사금고로 이용하는 것을 방지한다는 이유로 이를 존속시켰다. 즉 이 조항은 금융기관 의 공공성이 재벌에 의하여 훼손되는 것을 막고 금융기관이 재벌의 계열확장에 이용되는 것을 차단하는 데 취지가 있다는 것이다. 원래 금융

_･

보험회사는 일반대중이 맡긴 자금을 운용 하는 기관이므로 이러한 타인의 예탁자금이 계열확장이나 계 열강화를 위한 수단으로 이용되어서는 안 된다는 것이다. 그 러나 한편 주식투자는 금융

_･

보험회사의 주요한 자산 운용수단 이고, 계열회사의 주식이라 해서 자산운용의 대상에서 제외시 킬 수는 없으므로 금융

_･

보험회사가 소유하는 계열회사의 주식 에 대해 의결권을 제한함으로써 금융

_･

보험회사가 계열확장이 나 계열강화의 수단이 되는 것을 막은 것이다.¹³⁾

금융

_･

보험사 의결권제한은 공정거래법 제11조(금융회사 또는 보험회사의 의결권제한)에 규정되어 있다. 이에 따르면 자산규모 2조원 이상의 기업집단에 속하는 금융

_･

보험회사는 국내계열회 사주식에 대하여 의결권을 행사할 수 없다. 다만, 금융업 또는 보험업을 영위하기 위하여 주식을 취득 또는 소유하는 경우와 보험자산의 효율적인 운용

_･

관리를 위하여 보험업법 등에 의한 승인 등을 얻어 주식을 취득 또는 소유하는 경우는 예외로 하 고 있다. 또한 임원의 선임 또는 해임, 정관변경, 다른 회사로

13) 공정거래위원회, 󰡔 공정거래위원회 20년사: 시장경제 창달의 발자취󰡕, 2001.

의 합병 및 영업의 전부 또는 주요부분의 양도와 같은 중요한 사항에 대해서만 총 15%의 의결권¹⁴⁾을 행사할 수 있도록 하고 있다.

집행방법

공정위는 출자총액의 제한, 상호출자의 금지, 채무보증의 제 한 및 금융

_･

보험사 의결권을 제한하기 위하여 시정조치, 과징 금 부과, 의결권행사 금지 등의 집행수단을 보유하고 있다.

시정조치는 공정거래법 제16조(시정조치)에 규정되어 있는데 당해 행위의 중지, 주식의 전부 또는 일부의 처분, 임원의 사 임, 영업의 양도, 채무보증의 취소, 시정명령을 받은 사실의 공 표, 기타 법위반상태를 시정하기 위하여 필요한 조치 등을 포 함하고 있다.

과징금은 공정거래법 제17조(과징금)에 규정되어 있는데 상 호출자의 금지와 출자총액의 제한과 같은 출자금지를 위반한 경우 위반행위로 취득 또는 소유한 주식의 취득가액의 10% 범 위 안에서 과징금을 부과할 수 있다. 또한 채무보증의 금지 위 반에 대해서는 법위반 채무보증액의 10% 범위 안에서 과징금 을 부과할 수 있다.

한편 시정조치에 따라 주식처분명령을 받은 경우에는 그 명 령을 받은 날로부터 당해 주식에 대하여 의결권을 행사할 수 없다. 상호출자금지의 규정을 위반하여 상호출자를 한 주식에 대해서는 그 시정조치의 명령을 받은 날로부터 법위반상태가

14) 2004년 12월에 개정된 공정거래법의 내용으로서 2006년 3월까지는 30%를, 2007년 3월까지는 25%를, 2008년 3월까지는 20%를 허용하는 부칙이 있다.

Ⅱ. 경제력집중 억제정책의 분석 󰠐

29

해소될 때까지 당해 주식 전부에 대하여 의결권을 행사할 수 없다. 출자총액제한을 위반하여 공정위가 시정조치로서 주식 처분명령을 내린 경우에는 10일 이내에 의결권을 행사하지 아 니할 주식의 내역을 공정위에 통지하여야 하며 공정위가 이 기간 내에 통지를 받지 못할 경우에는 의결권을 행사할 수 없 는 주식을 지정할 수 있다. 또한 출자총액제한의 예외가 인정 되는 기한을 경과해서 출자한도액을 초과하여 취득 또는 소유 하고 있는 주식에 대해서 공정위는 의결권행사의 금지를 명할 수 있다.

경제력집중 억제제도의 수단의 합리성

경제력집중 억제제도의 목적의 합리성에 대한 문제와는 별 도로 그 수단과 집행방법이 공정거래정책으로서 적절한가를 검토하여 보자. 수단의 적정성을 논의하기 위해서는 이러한 수 단이 과연 얼마나 효과가 있었는지를 살펴보아야 한다. 경제력 집중 억제의 대상으로서 대규모 기업집단을 30대 재벌로 규제 하였던 시기로만 한정하여 본다면 30대 재벌의 자산집중은 35.7%(1980)

→

43.6%(1990)

→

47.1%(1998), 매출집중은 37.0%(1980)

→

42.3%(1990)

→

46.1%(1998), 고용집중은 2.22%(1980)

→

4.47%(1990)

→

3.69%(1998) 등으로 오히려 경제력집중이 심화되었거나 거의 차이가 없는 것으로 나타났다.¹⁵⁾ 최정표(2004)는 1987년 이후 꾸 준히 실시되었던 재벌규제에도 불구하고 금융 및 외환위기 이 전까지 재벌의 경제력집중은 증가되어 왔으며 금융위기 이후

15) 한국경제연구원(2000).

재벌의 구조조정이 마무리되면서 재벌에 의한 경제력집중이 다시 심화되고 있다고 지적한다. 이러한 측면에서 본다면 경 제력집중 억제제도가 규제수단으로 삼고 있는 상호출자금지, 출자총액제한, 채무보증제한, 금융

_･

보험사 의결권제한 등의 수 단이 이 제도들의 입법목적인 경제력집중의 완화에는 기여한 바가 없다는 것이라고 할 수 있다.

이는 경제력집중 억제정책이 입법목적과 규제수단간에 비현 실적인 인과관계를 설정했기 때문이다. 즉 정부는 계열사의 확장과 이들에 대한 채무보증 및 출자 등을 경제력집중의 원 인으로 상정하고 이러한 행동을 차단함으로써 경제력집중을 완화할 수 있다는 신념을 그 바탕으로 하고 있으나 실제 이러 한 기업행동이 부분적으로 그리고 간접적으로 경제력집중에 기여할 수도 있으나 그 자체가 직접적이고 결정적인 경제력집 중의 원인은 아니라는 데에 출발점의 오류가 있었던 것이 다.¹⁶⁾

한편, 경제력집중 억제제도의 주요 수단은 결국 출자와 채무 보증 그리고 의결권을 금지하거나 제한하는 것으로 이루어져 있다. 이러한 수단이 과연 상품시장에서의 경쟁을 촉진하는 경 쟁당국이 갖는 규제수단인지는 의문의 여지가 있다. 이러한 규 제수단은 오히려 금융 및 자본시장에 대한 규제당국이 가지는 규제수단이라고 할 수 있다. 상품시장에서 제품의 경쟁과 선택 의 다양성이 소비자를 보호하는 수단이며 공급업자가 어떻게 기업의 지분구조를 갖고 있는지, 어떻게 채무를 보증하는지는 소비자와는 무관한 것이라고 할 수 있다.

16) 이철송(1995).

Ⅱ. 경제력집중 억제정책의 분석 󰠐

31 3. 경제력집중 억제정책의 부작용

대기업에 대한 차별적 규제의 시발점

경제력집중 억제정책은 대기업에 대한 차별적 규제가 본격 화되는 계기를 마련하였다. 1986년 경제력집중 억제정책이 시 행된 이래로 다음의 <표 2>에서 보는 것처럼 대기업에 대한 규제가 봇물처럼 쏟아지기 시작했다.

앞서도 지적하였듯이 우리나라 공정거래법에 경제력집중 억 제정책이 도입된 배경에는 다소 대중적이고 현상적인 관심이 개입되어 있다. 즉 우리 경제가 대기업중심의 성장정책으로 특징 지어지고 있으며 재벌기업을 중심으로 한 경제력집중 현 상을 규제하여야 한다는 여론을 의식하여 과학적인 분석과 정 책의 효과에 대한 논의보다는 여론과 정서적인 이유로 대기업 에 대한 차별적 규제가 공정거래법에 도입되었던 것으로 판단 된다. 그러나 경제력집중 억제정책이 도입된 이후 이를 준거 로 유사한 대기업 규제가 많이 나타나게 되었다. 사실상 경제 력집중 억제정책은 세제에서의 차별규제를 비롯하여 특정 산 업에 대한 진입규제와 중소기업 고유업종 지정 그리고 산업자 본의 금융지배 방지 등에서 대기업을 차별적으로 규제하게 된 중요한 시발점이 되었다고 볼 수 있다.

경쟁정책과의 모순

우리나라에서 공정거래정책이 상품시장의 경쟁뿐 아니라 다 른 시장규율 메커니즘까지 다루게 되면서 많은 문제점이 드러 나고 있다. 우선 전문성이 다르고 적절한 집행수단이나 메커

니즘을 갖고 있지 못한 공정거래위원회가 자본시장과 금융시 장과 관련된 시장규율 메커니즘에까지 관여함에 따른 비효율 성의 문제를 지적할 수 있지만 이를 넘어서서 경쟁정책이 경 제력집중 억제정책에 의하여 구축(驅逐, Crowd-out)되었을 가능성 을 간과해서는 안 된다.¹⁷⁾ 현재 공정거래위원회는 인력에 비 하여 많은 업무량이 폭주하고 있다. 한정된 공정거래위원회의 인력이 경쟁촉진 업무에만 전념해도 충분치 못하다. 이런 형편 에서 그 효과가 의문시되고 외국에서도 시행되지 않는 경제력 집중 억제정책에 상당한 인력과 자원이 동원되고 있는 것이다.

사실 우리나라는 공정거래위원회가 태동된 지 얼마 지나지 않 아서 경제력집중 억제정책이 공정거래정책의 가장 중요한 근 간으로 자리잡혔기 때문에 선진국에서 볼 수 있는 전통적인 경쟁정책의 수단을 체계화시키는 데 미흡하였다고 할 수 있다.

경제력집중 억제정책이 경쟁정책을 구축하고 있다는 명제는 보다 객관적인 자료를 통해서 입증되어야 할 문제이겠으나 그 동안 공정거래위원회의 법개정 및 집행실적에서도 이러한 모 습을 정황적으로 살펴볼 수 있다. 우선 공정거래위원회가 그 동안 10차의 법개정을 통하여 주로 주목하였던 부분은 경제력 집중 억제정책을 비롯한 대기업규제이다. <표 3>에 나타난 것 처럼 2003년말까지 공정거래법 개정항목 79건 중 대기업관련 규정이 31건으로서 총 개정항목의 40%에 가까운 실적을 보인 것은 그동안 공정거래위원회의 입법노력 중 상당부분이 경제 력집중 억제정책에 할애되었음을 반증한다.

17) 이하의 내용은 조성봉(2004b)에 기초하고 있다.

Ⅱ. 경제력집중 억제정책의 분석 󰠐

33

<표 2 > 대기업에 대한 규제추이

구분 주요 대기업 규제 중소･외국기업 등 우대

197 0년대 - 계열기업 여신관리(’74) - 주거래은행 여신관리(’78)

- 중소기업계열화 촉진(’ 75) - 신용보증기금 설립(’76)

198 0년대

- 계열기업 여신관리 강화(’84) - 대규모 기업집단 규제(’86) - 상호출자금지(’8 6) - 금융‧보험사 의결권제한(’86) - 창투사 계열회사 주식취득 제한(’86)

- 단체수의계약(’81) - 고유업종 지정(’82) - 하도급거래공정화법(’ 84) - 창업중소기업지원(’86) - 구조조정기금(’89)

199 0년대

◦진입규제: 금융, 언론

- 종합유선･위성 방송사 주식소유 제한(’91 )

◦ 30대 그룹 규제강화 - 채무보증 200% 제한(’ 92) - 30 대 그룹 출자한도규제(’92) - 내부거래규제(’9 2)

- 수도권내 대기업 공장 신･증설 규제(’ 94) - 10 대 그룹 부동산취득 제한(’94)

◦ 구조조정을 위한 ｢5+3기업정책｣ 규제 - 사외이사 선임(’9 8)

- 채무보증해소 및 신규 채무보증 금지(’98 ) - 결합재무제표 작성의무(’98)

- 주채무계열지정, 재무구조개선약정 체결(’98)

- 계열사 주식에 대한 의결권행사제한('98) - 출자총액규제 재도입(’99)

- 대규모 내부거래 이사회 의결 및 공시(’99)

- 공기업 대규모 기업집단 제외(’90) - 지역중소기업보호(’94) - 외국인기업전용단지(’ 94) - 수산자원보존지구내 중소기업증설

허용(’95) - 건설업 겸업제한(’96) - 계열사원사업자간주(’ 96) - 소기업지원법(’97) - 공기업 외부감사 면제 (’ 98) - 외국인투자촉진법(’98)

200 0년대

◦ 소유지배구조 개선, 투명경영 강화 - 감사위원회 구성(’00)

- 창업투자대상에서 제외(’00) - 증권거래업･선물업 진입규제(’00) - 계열사 주식취득 금지(’01) - 간접투자자산운용업 진입규제(’04) - 증권집단소송 시행(’05)

- 중소기업구조개선특별조치법(’01) - 경제자유구역법(’03)

- 중소기업인력지원특별법(’05 )

자료: 전경련, 󰡔대규모 기업집단의 차별규제 현황과 개선 방향󰡕, 2004 .

<표 3 > 공정거래법 개정항목 중 대기업관련 규제의 비중

항 목 규제수 퍼센트(%)

대기업관련 31 39.2

시 장 구 조 9 11.4

부당공동행위 10 12.7

불공정거래행위 6 7.6

집 행 19 24.1

기 타 4 5.1

합 계 79 100

한편, 법의 집행에 있어서도 동일한 지적을 할 수 있다. 현 재 공정거래위원회가 취하고 있는 구조적인 교정수단(Structural Remedy)으로서 기업결합 제한 및 경제력집중 억제 위반행위에 대한 시정실적은 <표 4>와 같이 나타나는데 여기서 기업결합 제한 위반과 경제력집중 억제 위반의 사실상의 시정실적에는 큰 차이가 있음을 알 수 있다. 즉 <표 4>에서 기업결합 제한 위반과 경제력집중 억제 위반에 대한 시정실적은 기업결합 제 한 위반이 755개로 경제력집중 억제 위반이 481개보다 훨씬 많게 나타나지만 신고 위반과 같이 경미한 시정실적을 제외할 경우 사실상 기업결합 제한에 대한 시정실적은 20여 년 동안 겨우 28건에 불과하다.

이와 같은 사실은 <표 5>에 나타난 조치유형별 시정실적에 서도 알 수 있다. 즉 기업결합 제한 위반의 경우 총 755건 중 대부분인 726건이 경고이고 고발과 시정명령을 내린 경우는 겨우 22건에 지나지 않는다. 반면에 경제력집중 억제 위반의 경우 481건 중 경고는 339건, 고발

_･

시정명령

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시정권고는 142건 에 이르고 있다.

Ⅱ. 경제력집중 억제정책의 분석 󰠐

35

이 같은 사실은 공정거래위원회가 구조적인 처방을 내림에 있 어서 선진국에서 행하고 있는 전통적인 기업결합규제는 등한시 하고 경제력집중 억제정책에 집중하였다는 것을 보여준다.¹⁸⁾

<표 5> 기업결합 제한 및 경제력집중 억제 시정실적의 조치유형

(경고 이상, 건)

구 분 연 도 조치 유형

’81

~ ’95 ’96 ’ 97 ’9 8 ’99 2000 20 01 2002 2003 2004 계

기업결합 제한 위반

고 발 1 - - - 1

시정명령 2 1 - 3 2 4 1 2 7 6 21

(과징금) ( - ) ( - ) ( - ) ( - ) ( - ) ( - ) ( - ) ( - ) ( - ) ( - ) ( - )

시정권고 - - -

경 고 403 35 47 26 17 44 4 4 44 36 30 72 6 (과태료) (4) (43) (4 3) (44) (36) (29) (19 9) 소 계 406 36 47 29 19 48 4 5 46 43 36 75 5

경 제 력 집 중 억제 위반

고 발 2 2 - - - - 2 1 - - 7

시정명령 41 8 - 9 6 13 6 18 17 9 12 7

(과징금) (14) (1) ( - ) (8 ) (5) (5) (2) (14) (4) (1) (55)

시정권고 8 - - - 8

경 고 65 4 6 2 32 6 8 61 15 1 40 33 9 (과태료) - - - (1) (31) (2) (83) (11 7) 소 계 116 14 6 11 38 19 1 6 80 32 1 49 48 1 계 522 50 53 40 57 67 6 1 126 75 1 85 1,236 자료: 󰡔2 004 공정거래백서󰡕

18) 경제력집중 억제는 그 규제대상이 많고 기업결합 제한은 원천적으로 그 규제대상이 한정되어 있었기 때문에 이와 같은 결과만을 갖고는 경제력집중 억제가 기업결합규제를 결과적으로 대체하였다는 결론을 내릴 수는 없다는 주장도 제기될 수 있다. 그러나 󰡔2004 공정거래백 서󰡕에 따르면 1981~2003년의 기간중 우리나라의 기업결합 건수는 모 두 7,341건이며, 그중 수평적 기업결합도 1,700건으로 나타나고 있다.

따라서 이와 같이 많은 기업결합 건수에 비추어 13건의 고발 및 시 정명령이 나타났다는 것은 명백히 경쟁정책이 위축되었다는 것을 말 해 준다.

Ⅱ. 경제력집중 억제정책의 분석 󰠐

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이처럼 우리나라의 기업결합에 대한 규제가 상대적으로 경 제력집중 억제정책에 비하여 제대로 집행되지 않고 있는 이유 는 그동안 정부가 경쟁촉진보다는 산업정책적인 시각으로 기 업결합을 유도하거나 주시하여 왔음을 보여주는 것이다.¹⁹⁾ 그 러나 이와 함께 주목하여야 할 것은 우리나라 공정거래정책은 다른 국가에 비하여 경쟁정책적 수단이 약화되어 있다는 것이 다. 이미 법에 규정되어 있는 경쟁정책적 수단인 기업결합규 제도 앞에서 살펴본 것처럼 그 집행실적이 저조할뿐더러 선진 국에서 시행하고 있는 주요한 경쟁정책적 수단이 공정거래법 에 누락되어 있다. 일례로 개별시장에서 독점력이 큰 기업에 대해 실시할 수 있는 기업분할명령권과 사적 소송도 공정거래 법은 뒷받침하고 있지 않다. 이는 경쟁정책적 수단들이 경제 력집중 억제정책에서 나타나고 있는 직접적

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획일적 정부규제 에 의해 대체되고 있기 때문이다.

경제력집중 억제정책에서 동원하고 있는 금융 및 자본시장 적 규율방식은 경쟁정책과 상충관계에 있는 경우가 빈번하게 나타난다. 바로 이러한 이유 때문에 경제력집중 억제정책은 오 히려 개별 상품시장에서 경쟁의 정도를 약화시켜 경쟁촉진을 주목적으로 하고 있는 공정거래법의 기본정신에 위배된다고 할 수 있다.

대기업집단 중 출자규제 및 채무보증제한의 대상이 되는 자 산규모 2조 또는 6조에 근접하는 대기업집단은 자산규모를 증 가시켜 경제력집중 억제정책의 대상이 될 유인이 없게 된다.

과거 30대 기업집단을 기준으로 규제하였던 경우, 30대에 조금 못 미치는 기업집단들은 열심히 생산활동에 전념해서 30대 기

19) 이인권(2000).

업집단에 포함되는 것보다는 차라리 그 밖에 위치하여 경제력 집중 억제정책의 대상에서 제외되는 것을 택할 유인이 있었다 고 할 수 있다. 외환위기를 기점으로 강화된 출자총액제한은 자산기준으로 집행되었기 때문에 대기업들이 이를 회피하려고 규제 임계치에서 자산규모를 증가시키지 않으려고 노력하였을 수 있다.

실제로 전경련이 조사한 바에 따르면 2004년 4월 1일 현재 자산규모 4조원대의 기업집단은 10개이며, 그중 7개가 4조원대 후반에 집중되어 있다.²⁰⁾ 이는 당시 출자총액제한의 규제기준 이 자산규모 5조원부터라는 사실과 연계하여 볼 때 이에 근접 하는 대규모 기업집단이 스스로의 성장을 자제하였다는 것을 말해 준다. 이와 같은 추세는 <그림 1>에서 나타나는데 여러 그룹의 자산규모가 임계치인 5조원 이하에 집중되어 있음을 알 수 있다.

<그림 1 > 대규모 기업집단의 위축경영

출자총액규제의 부작용: 규제대상이 되지 않기 위한 기업의 보수.

위축경영(자산규모 축소) 양상

0.0 1.0 2.0 3.0 4.0 5.0 6.0 7.0 8.0

87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03 04 연도

자산액(조원)

A그룹 B그룹 C그룹 D그룹 E그룹 F그룹 출자총액제한 재시행 시점

자료: 전국경제인연합회(2 004), p.18.

20) 전국경제인연합회(2004), p.18.

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금융 및 자본시장에서의 규율방식은 상품시장에서 경쟁하는 사업자의 경쟁수단을 제약하고 있다. 특히 경제력집중 억제정 책에서는 대기업을 집중적으로 견제하게 되므로 전반적으로 대기업의 경쟁수단이 약화된다. 특히 신규시장에 진입하거나 신제품을 개발할 때 그리고 대규모 투자를 시도함으로써 상품 시장에서의 경쟁의 정도를 높이는 경우 금융 및 자본시장에서 의 자금도입이 필수적이라고 할 수 있다. 그러나 경제력집중 억제정책에 따른 금융 및 자본시장적 규율방식은 바로 이 같 은 대기업의 경쟁수단을 제약하게 되므로 개별적인 상품시장 에서의 경쟁을 저해하게 되는 셈이다. 특히 개별 상품시장의 기존 사업자가 대기업일 경우 새로운 경쟁자로 기존 사업자와 대항할 수 있는 것은 대기업일 가능성이 큰데, 이와 같은 경제 력집중 억제정책의 정책수단으로 말미암아 대기업이 차지하고 있는 기존 상품시장의 독과점력은 오히려 더욱 공고하게 유지 된다고 볼 수 있다.

이와 같은 방식으로 상품시장에서의 경쟁을 약화시키는 전 형적인 경제력집중 억제정책의 수단은 바로 출자총액과 채무 보증의 제한이다. 즉 신규사업에 참여하기 위하여 다른 기업 을 인수하는 것은 출자총액제한에 위배되고 채무보증제한으로 금융기관에서 자금을 빌리는 것조차 제약을 받게 되므로 대기 업이 참여하고자 하는 시장에서의 경쟁의 정도를 약화시키는 것이다. 특히 최근의 글로벌 경쟁환경은 IT, 유전공학사업, 환 경사업 등 다양화되고 급변하는 사업환경 속에서 기업들의 순 발력 있고 기민한 투자가 요구되는 시점이다. 또한 국제적인 경쟁은 외국의 초대형 기업과 동일한 시장에서 선두를 다투도 록 요구하고 있다. 이러한 시점에서 경제력집중 억제정책을

통하여 우리 기업의 투자를 제약하고 경쟁을 둔화시키는 것은 시대착오적인 생각이라고 할 수 있다.

동일한 문제점이 경제력집중 억제정책에서 실시하고 있는 금융

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보험사의 의결권제한에서도 나타난다. 이는 대기업 소속 의 금융

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보험사가 계열사 주식을 매입할 때에는 의결권을 제 한함으로써 금융

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보험사를 통한 계열사 확장의도를 차단하겠 다는 것이 그 의도이다. 그러나 대기업 소속이 아닌 금융

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보험 사의 경우는 이러한 의결권제한이 없으므로 자유롭게 보유주 식에 대한 적절한 의결권행사를 통해서 투자하고 있는 기업의 의사결정에 영향을 주어 보유주식의 평가가치를 극대화할 수 있으므로 상대적으로 대기업 소속의 금융

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보험사보다 우월한 지위에서 경쟁을 하게 되는 셈이라 할 수 있다.

경제력집중 억제정책은 문제가 되는 대기업집단의 행태를 사후적으로 제재하는 것이 아니고 이와 같은 개연성이 있는 출자, 채무보증, 의결권행사를 원천적으로 봉쇄하고 있다는 것 이다. 특히 대기업이 잘못된 행태를 보일 것을 미리 우려하고 염려하고 예단하여 이를 차단하기 위한 조치를 취하는 데에 규제의 역량을 총동원하고 있다.

일례로 출자총액제한은 투자에 부정적인 영향을 미치고 있 다. 2003년 8월 전경련이 조사한 바에 따르면 국내 600대 기업 의 투자계획 중 10대 그룹의 투자비중이 72.2%에 이르고 있다.

이처럼 대기업의 투자비중이 전체 기업투자에서 차지하는 비 중이 매우 큰 것을 감안할 때 출자총액제한에 따라 신규투자 가 나타나지 못하는 효과는 심각하다고 평가할 수 있다. 2004 년 3월 현재 538개 상장법인의 현금보유액은 23조2,870억원이 라는 사실에서 알 수 있듯이 현재 대기업들은 자금이 없어서

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투자를 못하는 것이 아니라 출자총액제한과 이에 따른 경영권 방어의 필요성 때문에 투자를 기피하는 것이다. 공정위는 출 자총액제한이 투자와는 무관하다고 하여 출자총액제한규제를 정당화하고 있으나 이는 이론적으로 또한 실증적으로 사실과 다르다. 이인권

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김현종(2004)은 엄밀한 실증적 분석을 시행하여 출자총액제한이 투자에 부정적인 영향을 주고 있음을 보이고 있다.

이론적으로도 출자총액제한은 기업 신규투자의 유력한 수단 인 출자를 억제함으로써 투자를 제한하고 있다고 할 수 있다.

즉 신규사업은 본질적으로 위험이 따르게 마련이므로 이를 기 존사업과 분리하여 방화벽(Firewall)을 만들기 위해서는 별도의 법인을 만들고 이에 출자하는 것이 바람직한 경우가 있을 수 있다. 또한 대기업이 신규법인에 출자할 때 그 기업의 기업가 정신을 높이 평가하는 투자자가 동참함으로써 많은 자본이 형 성되고 투자규모가 늘어날 수 있게 된다. 이 밖에 새로운 법인 의 설립은 다양한 기업간의 제휴와 협력을 가능하게 하는 유 연한 조직의 구성을 가능하게 한다. 이처럼 출자는 투자를 위 한 중요한 수단일 수 있으므로 이를 제약하는 것은 투자를 억 제하는 효과가 있다고 할 수 있다.

또한 신규투자와는 관련이 없더라도 출자총액제한은 계열 사에 대한 출자를 제한함으로써 대기업의 자율적인 경영환경 을 크게 위협하는 것이라고 할 수 있다. 기업이란 유기체적 조직으로서 급변하는 경영환경과 경제여건하에서 수시로 그 조직을 변화시킬 수 있어야 한다. 이와 같은 조직의 유연성 과 자율적인 적응에 출자총액제한은 부정적인 영향을 미칠 수 있다.

경제력집중 억제정책은 우리 대기업을 역차별하는 규제이 다. 우리나라의 대기업에게만 적용되는 규제이기 때문에 국제 시장에서 또한 국내의 자본시장 및 금융시장에서 우리 대기업 은 심한 역차별을 받고 있다. 경제력집중 억제정책의 주요 수 단인 상호출자금지, 출자총액제한 및 금융

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보험사 의결권 제 한으로 인하여 국내 대기업은 불필요하게 M&A의 위협에 대비 하여야 한다. 이 때문에 기업의 자원이 실물투자에 활용되지 못하고 경영권을 방어하고 외국인 주주의 위협으로부터 지키 기 위한 데에 쓰이는 등 그 사용이 왜곡되고 있다.

출자총액제한은 계열사에 대한 출자를 제한하므로 계열사에 대한 주식의 인수를 통하여 경영권이 위협받을 때 이를 방어 할 수단을 앗아가 버리는 셈이다. 상호출자금지도 경영권을 방어할 수단을 제약한다. 상법에 의하면 10% 이내의 상호출자 는 의결권을 행사할 수 있다. 따라서 상법의 규제가 적용된다 면 대기업도 10% 이내에서 계열사간 상호출자를 통하여 유사 시 경영권 방어에 도움을 줄 수 있다. 그러나 공정거래법의 상 호출자금지는 원천적으로 상호출자를 금지하고 이에 따른 의 결권행사를 무효화하기 때문에 경영권 방어를 위하여 활용할 수 없게 된다.²¹⁾ 동일한 문제점이 금융

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보험사의 의결권제한 에서도 나타난다. 대기업의 금융 및 보험계열사가 갖고 있는

21) 상호출자는 가공자본의 형성을 통하여 실제적인 자본의 형성 없이 무 분별하게 기업이 확장되고 부채가 증가한다는 비판을 받고 있으나 금 융기관이 채무자에 대하여 시행하는 각종 여신관리로 인하여 가공자 본을 파악할 수 있으므로 이를 통한 부채증가는 현실적으로 실현가능 성이 없다고 할 수 있다. 또한 자본시장에서도 지분참여에 대한 공시 규정이 있기 때문에 투자자가 상호출자에 따른 가공자본 형성으로 자 산규모를 과대평가한다는 것은 지나치게 문제를 과장하는 것이라고 볼 수 있다.

Ⅱ. 경제력집중 억제정책의 분석 󰠐

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지분에 대한 의결권을 행사할 수 없으므로 유사시 경영권 방 어에 활용할 수 없게 된다.

이와 같은 문제점은 최근 외국인에 의한 국내주식투자가 많 아지고 실제로 SK의 소버린사태 등에서 나타났듯이 경영권 위 협이 현실화되고 있는 시점에서 국내 대기업에 대한 심각한 역차별 현상이라고 할 수 있다.

4. 경제력집중 억제정책의 위헌성 검토

경제력집중 억제정책은 대규모 기업집단에 해당한다는 이유 만으로 사유재산제도와 경제행위에 대한 사적자치의 원칙을 심각하게 훼손시킬 수 있을 정도의 규제를 하고 있다. 국가적 인 규제와 통제를 가하는 경우에도 보충의 원칙에 입각하여 어디까지나 자본주의 내지 시장경제질서의 기초라고 할 수 있 는 사유재산제도와 아울러 경제행위에 대한 사적자치의 원칙 이 존중되는 범위 내에서만 허용되어야 한다.²²⁾

무엇보다도 대규모 기업집단에 대한 규제 자체가 사회적 시 장경제질서의 원리를 위배한다는 위헌성을 제기할 수 있다.

즉 경제력집중 억제제도는 대규모 기업집단을 집중적으로 견 제함으로써 신규시장에 진입하거나 신제품을 개발할 때, 그리 고 대규모투자를 시도할 때 대기업을 제약하게 된다. 또한 상 품시장에서 경쟁하기 위하여 필수적으로 요구되는 금융 및 자 본시장에서의 자금도입 등을 차단한다. 이는 결국 대기업의

22) 헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 88헌가13 판결.