국제상사중재특강 강의안 페이지 17
3주차 – ICSID(International Centre for the Settlement of Investment Dispute) 1. ICSID 개요
1) ICSID란?
ICSID(International Center for Settlement of Investment Disputes: 국제투자분쟁해결센 터, 이하 “ICSID”라 한다.)는 국제투자로부터 발생하는 분쟁을 해결할 목적으로 1966 년 세계은행(IBRD) 산하에 설립된 중재기관이다.
2) ICSID의 설립배경 및 목적
국제투자분쟁이란 외국인투자자와 투자유치국간에 당해 투자로부터 발생한 분쟁을 말한다. 최근 투자계약이 증가함에 따라 투자계약에 따른 분쟁사건도 증가 하면서1 효율적인 분쟁해결방안의 중요성이 강조되고 있다.
만약 투자분쟁이 투자유치국의 현지법원에 제소된다면 투자자의 입장에서는 현지 법원이 투자유치국(국가기관 혹은 그 하부조직)에게 유리한 판결을 내릴 수 있다는 점에서 법원 판결의 중립성에 대한 의구심을 가질 수 있다.
그러므로 이러한 우려를 불식시키고 국제투자 특히, 개발도상국가에 외국인 투자 를 촉진시키기 위하여 투자분쟁을 해결하는 공신력 있고 독립적인 국제중재기구와 국제적으로 통일된 투자유치국의 준거법의 확보가 대두되었다.
1 연도별 해외투자 현황 (자료출처: 한국수출입은행)
국제상사중재특강 강의안 페이지 18 이러한 필요에 따라 IBRD(International Bank for Reconstruction and Development:
국제부흥개발은행)는 국제기구의 성격을 갖는 국제투자분쟁해결센터(International Center for Settlement of Investment Disputes: ICSID, 이하 “ICSID”라 한다.)를 설치하 고 이 기구로 하여금 투자분쟁에 관한 조정과 중재를 담당하게 하였다. 또한 IBRD는 1965년 3월 18일 미국 워싱턴에서 “국가와 타국민간 투자분쟁의 해결에 관한 협약 (Convention in the Settlement of Investment Disputes between States and nationals of Other States; 워싱턴 협약, 이하 “ICSID 협약” 또는 “동 협약”이라 한다.)을 제정하 였고, 1966년 10월 18일에 발효되었다. 동 협약은 ICSID의 설립과 운영에 관하여 규 정하고 있을 뿐 아니라 ICSID 중재의 준거법으로서의 기능을 담당하고 있다.2
우리나라는 동 협약에 1966년 4월 18일에 서명하였고 이후 1967년 3월 23일에 체 약국이 되었다. 2012년 3월 현재 157개 국가가 동 협약에 서명하였고, 이 중 체약국 이 147개 국가에 달하고 있다.3
3) ICSID의 조직과 운영
(1) 운영이사회(Administration Council)
운영이사회는 각 체약국의 대표 1인으로 구성되며, 대표가 회의에 결석하거나 직무를 수행하지 못할 경우에는 대리대표를 지명하여 대표의 자격을 부여한다.4 이에 대하여 별도의 지정이 없는 경우에는 IBRD에서 임명하는 위원(Governor)과 대리위원(Alternate Governor)이 직권상(ex officio) 체약국의 대표 및 대리대표가 된다.5
운영이사회는 필요하다고 인정하는 경우에 운영위원회를 구성할 수 있으며,6 나 아가 운영이사회는 ICSIC 협약의 규정을 이행하기 위하여 필요하다고 인정되는 여타의 권한이나 기능을 행사할 수 있다.7
2 오원석, “國 決을 위한 ICSID중재에 관한 고찰”, 「 」제31권 제4호, 2006, P.130.
3 ICSID 2011 ANNUAL REPORT, (http://icsid.worldbank.org/)
4 ICSID 협약 제4조 제1항.
5 ICSID 협약 제4조 제2항.
6 ICSID 협약 제6조 제2항.
7 ICSID 협약 제6조 제3항.
국제상사중재특강 강의안 페이지 19 (2) 사무국(Secretariat)
ICSID의 사무국은 1명의 사무총장, 1명 혹은 그 이상의 사무차장 및 직원을 둔 다.8 사무총장과 사무차장은 6년을 초과하지 않는 임기로 의장의 지명에 따라 운 영이사회 재적이사 2/3 이상의 찬성으로 선출되고 재선도 가능하다.9 시무총장과 사무차장의 직무는 여타의 정치적 기능의 행사와 양립할 수 없다. 사무총장과 사 무차장은 운영이사회의 승인 없이는 겸직이 금지되며 다른 직업에 종사할 수 없 다.10 사무총장이 결석하거나 권한을 행사할 수 없을 때 또는 사무총장직에 공백 이 생긴 경우 사무차장이 이를 대행한다. 만약 복수의 사무차장을 둔 경우 운영이 사회는 사무총장을 대행할 사무차장의 순서를 미리 결정하여야 한다.11
사무총장은 ICISD의 법률상 대표이자 수석직원이며, 또한 ICSID 협약의 제규정 과 운영이사회가 채택한 규칙에 따라 직원의 임명을 포함한 ICSID의 운영에 대한 책임을 진다. 또한 사무총장은 등록관(Register)의 역할을 수행하며 본 협약에 따 라 내려진 조정 및 중재판정을 인증하고 그 사본을 확인할 권한을 갖는다.12
(3) 조정 및 중재인단(The Panels)
ICSID는 투자분쟁에 관한 조정 및 중재판정을 위하여 조정인단(The Panel of Conciliators)와 중재인단(The Panel of Arbitration)을 두고 있으며 ICSIC 협약에서 이에 대하여 규정하고 있다.
우선 각 패널에는 복무할 의사가 있는 적격자(qualified persons)가 지명된다.13 각 체약국은 각 패널에 4명을 지명할 수 있는데, 이 때 반드시 체약국의 국민을 지명하여야 하는 것은 아니다.14 한편 운영이사회 의장은 각각의 패널에 10명을
8 ICSID 협약 제9조.
9 ICSID 협약 제10조 제1항.
10 ICSID 협약 제10조 제2항.
11 ICSID 협약 제10조 제3항.
12 ICSID 협약 제11조.
13 ICSID 협약 제12조.
14 ICSID 협약 제13조 제1항.
국제상사중재특강 강의안 페이지 20 지명할 수 있는데, 이렇게 지명된 사람은 각각 다른 국적을 가져야 한다.15
패널에 복무하기로 지명된 자는 덕망이 높고, 법률, 상사, 산업 및 재정분야에 전문적 지식을 갖고 독립된 결정을 내릴 수 있는 자이어야 하되, 중재인의 경우에 는 법률분야의 전문지식이 특별히 요구된다.16 의장은 패널에 복무할 자를 지명함 에 있어서 그들이 전 세계의 주요한 법률제도와 경제활동에 대한 대표성을 중시 하여야 한다.17 이들의 임기는 6년이며 재임될 수 있다.18
ICSID ANNUAL REPORT 2011에 따르면, 지난해 2011년 말 기준으로 ICSID 에 등록된 조정 및 중재인단은 526명이다.19
2. ICSID 중재
1) 관할권 – ICSID Convention, Regulations and Rules
당사자간에 분쟁을 ICSID 중재로 해결하기로 하였다면, 다음의 3가지 요건을 충족하 여야 하는바, ICSID 중재의 관할에 대해서는 ICSID협약 제25조에 규정되어 있다. 동 조에 따르면, ICSID의 관할권은 분쟁당사자가 ICSID에 회부할 것을 서면상으로 동의한 분쟁으로써 협약 체약국과 타방체약국 국민간의 투자로부터 직접적으로 발생하는 모 든 법률상 분쟁에 미친다고 되어 있다.
(1) 당사자의 중재합의(동의)
분쟁을 ICSID 중재에 회부하기 위해서는 먼저 분쟁당사자들이 당해 사건을 ICSID에 회부하기로 서면상 동의해야 한다.
① 계약서에 중재조항 삽입
② 국내 법률의 규정
③ 투자협정상의 중재조항
15 ICSID 협약 제13조 제2항.
16 ICSID 협약 제14조 제1항.
17 ICSID 협약 제14조 제2항.
18 ICSID 협약 제15조 제1항.
19 ICSID ANNUAL REPORT 2011, P.18.
국제상사중재특강 강의안 페이지 21 (2) 당사자의 자격
일반 상사중재(commercial arbitration)의 경우 중재절차의 당사자는 해당 계약 의 당사자이면 충분하고 달리 특별한 제한이 없으나, ICSID 중재의 경우에는 협약 규정에 따라 ‘일방당사자는 체약국이거나 또는 그 하부조직(constituent subdivision), 기관(agency)이어야 하고, 상대방은 다른 체약국의 국민이어야’ 한다.
따라서 분쟁당사자가 모두 체약국이거나 또는 모두 투자자인 경우에는 ICSID의 관할이 미치지 않아 중재신청은 접수가 거부된다.
① 체약국
② 체약국의 하부조직 또는 기관
③ 다른 체약국의 국민
④ 현지법인의 경우
(3) 투자에서 직접 발생한 법적 분쟁
① 법률상의 분쟁
② 투자에서 직접 발생한 분쟁
2) 관할권의 확대 – ICSID Additional Facility Rules
위에서 살펴 보았듯이, ICSID의 관할권은 체약국과 다른 체약국 국민 간의 투자로부 터 직접적으로 발생한 법률상의 분쟁에만 국한된다. 따라서 분쟁당사자 중 하나가 협 약의 비체약국이거나 비체약국의 국민인 경우 즉, ‘체약국의 국민 대 비체약국 간의 분쟁’ 또는 ‘체약국 대 비체약국 국민 간의 분쟁’에는 협약이 적용되지 아니한다. 따라 서 주요한 자본수입국인 브라질과 멕시코 등을 포함한 라틴아메리카의 상당수 국가들 과 투자계약을 체결하는 협약 체약국의 민간투자자들은, 이들 국가가 아직 협약의 체 약국이 아니기 때문에 ICSID 중재제도를 이용할 수 없게 되는 처지에 놓이게 되었다.
또한 투자와 직접적으로 관련되지 아니한 분쟁이나 기술적, 금융적 또는 정치적 성격 을 가진 사실확인에 관한 분쟁 등을 비롯한 비법률적 성격의 분쟁에는 협약이 적용되 지 아니한다. 이러한 제한된 관할의 문제점을 개선하고자 ICSID는 1978년 ADDITIONAL FACILITY RULES(AFR: 추가편의규칙)를 제정하였다.
국제상사중재특강 강의안 페이지 22 (1) 인적관할의 확대
Additional Facility Rules의 특징은 무엇보다도 ICSID의 인적관할이 확대되었다는 점 이다. 즉, 분쟁당사자인 국가 또는 분쟁당사자의 소속국가 중에 하나가 비체약국이기 때문에 ICSID의 관할에 속하지 아니하게 된 분쟁에 대해서도, 사무국이 동 규칙에 따 라 중재절차를 수행할 권한을 가진다고 규정한다.20 따라서 투자유치국이 ICSID 협약 에 서명하지 않았거나, 투자자가 협약의 비체약국 국민이더라도 분쟁 당사자 중 일방 이 협약상의 관할요건을 충족하는 경우에는 당해 분쟁을 ICSID에 회부할 수 있게 되 었다. 그러나 주의할 점은 Additional Facility Rules에 따른 절차라 할지라도, 협약에 따른 절차와 마찬가지로 ‘국가와 외국투자자 간의 분쟁에만 적용된다’는 요건에는 변 함이 없다는 것이다.
(2) 물적관할의 확대
ICSID 사무국은 당해 분쟁이 ‘투자에서 직접적으로 발생한 것’이 아니기 때문에 ICSID의 관할에 속하지 않는 법률상의 분쟁에 대해서도 중재절차를 수행할 권한을 가 진다.21 즉, ‘투자로부터 직접 발생한 법적 분쟁’이 아니더라도 AFR에 의하여 중재를 수 행할 수 있다. 이에 따라 ICSID의 관할에 속하지 않는 분쟁 역시 처리할 수 있게 되어 결과적으로 물적관할이 확대되었다.
Additional Facility Rules는 협약 제25조의 요건을 충족하지 못한 분쟁을 위해 마련된 것이며, 때문에 협약의 규정은 Additional Facility Rules에는 적용되지 않아 양자는 서로 경합적인 관계가 아니라 보완적인 관계로 보아야 한다. Additional Facility제도는 단지 이차적인 효력을 갖고, ICSID 관할요건을 충족시키지 못하는 경우에 그 시설 및 절차를 이용할 수 있는 기회를 제공하는 것이기 때문이다. 따라서 협약상 중재판정의 승인과
집행에 관한 규정이 ADDITIONAL FACILITY RULES에는 적용되지 않음에 유의하여야 한다.
3) 임시중재 – UNCITRAL Rules
분쟁해결에 실제로 활용되는 ICSID의 추가적인 기능으로써 필요한 경우 ICSID 사무 국의 사무총장이 임시중재절차에 필요한 중재인을 지명한다. UNCITRAL규칙은 임시중 재를 위하여 특별히 고안된 중재규칙이며, 당사자들이 UNCITRAL 규칙에 따라 중재를
20 Additional Facility Rules 제2조 제(a)항.
21 Additional Facility Rules 제2조 제(B)항.
국제상사중재특강 강의안 페이지 23 진행하겠다는 합의가 있으면 그 적용이 가능하다. 또한 당사자들의 요청이 있다면, UNCITRAL 중재규칙을 이용하면서 그 절차상 필요한 ICSID의 행정서비스를 제공받을 수 있다.
3. 중재의 준거법
준거법은 크게 실체적 준거법과 절차적 준거법으로 구분할 수 있다. 실체적 준거법은 당사자간의 계약인 투자계약에 적용되는 준거법으로써 동 계약상의 당사자의 권리ㆍ의무 에 적용되는 것이고, 절차적 준거법은 중재에 적용되는 것이다.
1) 실체적 준거법
실체적 준거법은 당사자자치의 원칙에 따라 당사자간의 자유로운 합의로 결정할 수 있다. 다만, 당사자간에 실체적 준거법에 대한 명시적 합의가 없는 경우에는 ICSID중재판정부는 투자유치국의 법률 및 국제법 규칙을 적용하여야 한다.
2) 절차적 준거법
본고에서 투자계약상 중재에 적용되는 준거법은 ICSID 협약이다. ICSID협약은 동 협약상에 여러 가지 절차규칙22을 두고 이에 따라 중재가 진행되어야 함을 규 정하고 있음과 동시에 협약 이외에 중재절차규칙이 적용된다는 점을 분명히 하 고 있다.23 중재절차규칙은 협약의 제한을 받기 때문에 만일 양자가 충돌하면 협 약의 규정이 우선하게 된다. 중재절차규칙은 1967, 1968, 1984, 2002, 2006년에 채택되었다. 그리고 중재절차규칙을 보충하는 중재제기규칙24과 행정재정규정25이
22 ICSID 협약은 제3절에서 중재판정부의 관할권 존부 판단권한, 준거법, 증거수집, 일방 당사자의 비협력, 부대청구, 반대청구, 잠정조치 등 중재절차와 관련하여 규정하고 있으며, 동 협약 제3절에 서 규정하는 내용 이외에 중재제기 요청서, 중재판정의 해석, 재심, 취소 등에 관한 것도 포함한 다.
23 ICSID 협약 제44조.
24 중재제기규칙은 중재요청서 제출, 등록, 당사자에 대한 등록 통지를 규율하고 있다. 중재제기규 칙은 협약 제6조 제1항 제(b)호에 의해서 운영이사회가 채택하여 1968년에 발효하였고, 1984, 2002년에 개정되었다.
25 행정재정규정은 센터의 내부 운영을 다루지만 중재비용, 연락방식, 심리장소, 시한 등과 관련된 규정도 있기에 중재절차와 연관된다. 행정재정규정은 협약 제6조 제1항 제(a)호에 의해서 1968년 에 채택되어 발효되었으며, 1984, 2002, 2006년에 개정되었다.
국제상사중재특강 강의안 페이지 24 있다. 중재요청서를 등록하기까지의 단계는 중재제기규칙(Arbitration Institution Rules)에 의해서 규율 되고, 중재판정부 설치부터 중재절차규칙이 적용된다.
당사자들은 일정한 제한26하에 중재절차규칙을 변경할 수 있으며, 중재절차상 흠결은 중재판정부가 보정할 권한을 갖는다. ICSID 중재는 국내 소송규칙에 영향 을 받지 않는 체제를 가지며 특히, 중재지는 ICSID 중재절차에 영향을 주지 않는 다.
4. 중재절차
1) 중재절차의 개시
2) 사무국장의 심사
3) 신청에 대한 심사결과의 통지
4) 중재판정부의 구성
5) 절차의 종결
6) 중재판정의 승인 및 집행
7) 중재판정의 취소
5. 2011년 ICSID 운영현황
* 별첨1: 투자자-국가간 분쟁 현황
* 별첨2: 기체결 FTA의 ISD포함 현황
* 별첨3: 한ㆍ미 FTA-ISD 관련조항(제11장 제2절)
26 강행규정에 반하지 않는 한도 내에서 중재절차에 관하여 당사자간에 합의하여 달리 정할 수 있다.
