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제1장 서론

제 1 절 연구의 목적

50년만의 신탁법 개정을 맞아,신탁법이 상거래에서 좀 더 활발히 이용될 수 있도록 하는 현실적 요구와 기존의 법체계와 어긋나지 않도록 정합성을 갖추려는 활발한 연구가 이루어지고 있다.기본적 인 법체계와 달리 독특한 성질과 체계를 가진 신탁법이 어떠한 방 식으로 이용되고 있는지를 다루어 보고,특히 회생절차와 관련하여 특별한 취급을 받고 있는 ‘담보신탁’의 특성을 살펴보고자,위와 같 은 주제를 결정하게 되었다.

우리나라의 경우 1961년에 제정된 「신탁법」과 「신탁업법」이 신탁법제의 근간을 이루었는데,2007년 「자본시장 및 금융투자업 에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 함)이 제정되면서 「신탁업 법」은 발전적으로 편입되었고,2011.7.25.비로소 「신탁법」이 50년 만에 전면적으로 개정되었다.원래 신탁은 영미법에서 발전되 어 온 제도로서,대륙법계에 속한 우리나라 사법 체계에서는 생소 한 존재로 인식되어 그 영향이 크다고는 할 수 없었으나,오늘날 신탁업이 확장되고 투자신탁 등 금융,부동산 개발,연금제도,고령 자의 재산관리,환경보전 등 여러 가지 분야에서 신탁제도가 이용 됨에 따라 신탁에 관한 관심이 높아지게 되었다.

특히 신탁은 수탁자의 도산위험을 회피함으로써 수익자의 이익 을 보호하는 도산위험 회피 기능(InsolvencyProtection),세법상 수 익자에게만 과세되고 수탁자에게는 이중과세되지 않는 조세편의기

능(ConduitTaxation),신탁에 의하여 재산권이 이전되면 수탁자에 게 신인의무(FiduciaryDuty)가 부과되고 수익자 보호의 체제가 형 성된다는 신인체제(Fiduciary Regime)의 성립,당사자의 자유로운 계약에 의해 자유롭게 구축할 수 있다는 설계의 유연성(Flexibility inDesign)을 가지고 있다는 점에서,상사거래에 이용되고 있다.¹⁾

영미의 신탁은 기본적으로 민사신탁과 비영업신탁을 기초로 발 전되어,재산의 소유자(위탁자)가 子나 孫의 부양이나 교육 등을 위하여 재산을 신뢰할 수 있는 자(수탁자)에게 양도하고,수탁자로 하여금 그 목적에 따라 재산을 관리,처분하게 하는 의무를 부여하 는 ‘민사신탁’이나 ‘공익신탁’을 주 영역으로 하여 발달되어 왔다.

그에 반해 일본 신탁법은 캘리포니아 민법전(CaliforniaCivilcode 1872)과 영국의 인도신탁법(TheIndiaTrustAct1882)을 모법으로 초안하였으나,영미 신탁법을 그대로 따르지 아니한 채 일본 민법 과 조화를 이루도록 개정되었고,우리나라의 신탁법과 신탁업법은 그 동안 시행되어 오던 일본 신탁법과 조선신탁업령을 본 따 제정 되었다.이러한 기원에 따라 우리나라의 신탁법은 처음부터 상사신 탁 또는 영업신탁을 염두에 두고 제정되어,전체적으로 수탁자의 의무를 엄격하게 정하고 이것을 강행법으로 강제하는 성격이 강하 다고 한다.

담보신탁은 신탁제도의 일환으로 발전된 것으로서 일반 담보제 도와 비교하기에는 다소 무리가 있다고 생각되고,위와 같은 기원, 연혁으로 볼 때 신탁법 자체가 예정한 법리 내에서 합리적으로 설 명이 가능하지 않을까 하는 생각이 들어 그 원리의 관점에서 어떻

1) John H. Langbein, The Secret Life of The Trust: 최동식, 신탁법, 법문사(2006), 3면

게 도산격리성을 설명할지를 생각하게 되었다.특히 수익권이라는 것이 민법 체계 내에서 어떻게 설명될지를 연구하면 담보신탁에 도산절연성을 인정하는 이유,즉 회생담보권이 아니게 되는 이유에 대해 법적 논거를 보강하게 되어 지금까지 확립된 대법원의 태도 에 힘을 실어줄 수 있을지,아니면 수익권의 성질상 대법원의 태도 가 타당하지 않게 보이게 될 것인지가 의문시되었고,그러한 관점 에서 다양한 제도의 관점에서 바라보았으며,다소간이라도 대법원 의 태도 해명에 이론적 뒷받침을 도모하고자 노력하였다.

아래에서는,우리나라 신탁제도의 기본적 개념,종류,성립,기본 구조를 살펴보고,도산과 관련하여 신탁재산이 갖는 독립성은 각 위탁자 및 수탁자에게 어떤 의미를 갖는지와 그 적용범위를 살펴 본 뒤,담보신탁이 도산 절차에서 갖는 특징과 이것이 과연 우리나 라 법체계에 부합하는 것인지에 대해 논의해 보기로 한다.

제 2 절 논문의 구성

이 논문은 제1장 서론에 이어 제2장에서 신탁의 일반론을 포함 하여 신탁재산의 독립성과 담보신탁의 회생절차에서의 취급을 담 고 있다.이어 본격적인 논의인 제3장은 담보신탁의 도산격리성에 대한 고찰을 담고 있다.

구체적으로 살펴보면 제2장 신탁재산의 독립성과 담보신탁의 회 생절차에서의 취급은 신탁의 일반론부터 논의를 시작하나,지금까 지 부동산담보신탁과 관련하여 여러 차례의 논문이 발표된 만큼, 일반론 부분을 축약하여 제1절 ‘신탁 일반’으로 구성하되,제2절

‘신탁재산의 독립성’이라는 개념,내용,적용범위 등을 중점적으로 살펴보았다.제3절은 담보신탁의 개념,유형,법적 타당성,법적 구 성을 개관한 뒤 부동산 담보신탁의 의의,필요성과 특성,일반적인 형태,제문제를 살펴보았고,제4장은 이러한 담보신탁이 회생절차 에서 어떠한 취급을 받는지에 대해 개략적으로 살펴보았다.

제3장은 이 논문에서 본격적으로 다루고자 한 주제로서,담보신 탁의 도산격리성이 법적으로도 타당한지에 대한 고찰을 담고 있는 데,일단 양도담보와 어떤 점이 다른지에 대해 살펴본 뒤 신탁제도 의 수익권을 회생담보권으로 볼 수 있는지를 살펴보았다.또한 제2 절에서 진정신탁이 아니라는 측면에서 도산절연을 인정할 필요가 있는지 여부를,제3절에서 담보권신탁과 비교하여 왜 담보신탁에서 는 회생담보권성을 부정하는지 여부를 살펴보았다.또한 제4절에서 워크아웃에서는 담보신탁과 관련한 어떠한 쟁점이 논의되는지,구 체적으로는 워크아웃에서 도산절연이 인정되지 않는 점과의 형평 의 문제는 없는지를 살펴보았고,마지막으로 결론적으로 논점은 신 탁제도의 본질에서 도산절연성을 부인할 만한 유인은 없는지로 회 귀되므로,신탁의 원리에서 본 도산절연의 타당성에 대해 살펴보았 다.

제4장 결론에서는 이상의 논의를 기초로 담보신탁에 도산절연을 인정하는 의의 및 향후 과제를 정리해 본다.

제2장 신탁재산의 독립성과 담보신탁의 회생절차에서의 취급

제 1 절 신탁 일반

1.신탁의 개념

‘신탁’이란,신탁을 설정하는 자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수 탁자)간의 신임관계에 기하여,위탁자가 수탁자에게 특정의 재산 (영업이나 저작재산권의 일부를 포함한다)을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고,수탁자로 하여금 일정한 자(수익 자)의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리,처분,운 용,개발,그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다(신탁법 제2조).

이러한 신탁은 위탁자가 출연한 목적재산을 매개로 수탁자와 수 익자가 유기적으로 결합된 단체관계로 인식할 수 있으므로,‘신탁 재산이 수탁자 명의로 나타나고,수탁자가 충실의무자로서 수익자 를 위해 신탁재산을 관리·운용할 권리와 의무를 갖는 단체적 관계’

라고 정의할 수 있다.즉 목적재산을 둘러싼 단체적 법률관계,신 탁 자체는 독립된 법인격을 갖지 않지만 수탁자가 신탁을 위해 행 위할 때 가지는 인격,독립성을 가지는 목적재산,신탁의 기관인 수탁자,충실의무의 부과 등이 개념적 징표가 된다.²⁾

2) 이중기, 신탁법, 삼우사(2007)

2신탁의 종류

가.신탁의 유형

신탁의 유형에 대해,계약유형,제도유형,재산처분의 유형 세 가 지로 나누는 견해가 있다.³⁾첫 번째 유형인 ‘계약형 신탁’은 신탁 법이 규정하듯이 신탁설정의 단계에서 위탁자와 수탁자가 교섭하 여 신탁목적,신탁재산의 관리·처분방법을 합의하는 것으로,위탁 자와 수탁자는 형식적으로 계약의 당사자가 되고 실질적으로 계약 의 당사자로서 이해관계를 가진다.두 번째 유형인 ‘제도형 신탁’은 기능적으로 법인을 설립하는 것과 유사한 점을 강조하는데,법인과 달리 비교적 내용을 자유롭게 결정할 수 있는 점에서 이용된다.그 러나 제도형 신탁이 일단 설정되면 위탁자,수익자의 의사는 신탁 목적이나 신탁조항 중에 객관화,제도화되어 신탁설립 관계자의 단 순한 합의로 변경할 수 없게 되는데,집단투자계획이나 채권유동화 계획 등의 유형이 이를 가리킨다.세 번째 유형인 ‘재산처분형 신 탁’은 유언신탁(신탁법 제3조 제1항 제2호)이나 유언대용의 생전신 탁 등에서 전형적으로 볼 수 있는데,영미법상 신탁의 원래 모습이 다.이러한 유형에서는 위탁자의 의사가 중요시되어,신탁이 설정 되면 마음대로 신탁의 처분방법을 변경할 수 없게 되나,위탁자의 의사를 지나치게 절대시하면 재산이 강한 구속을 받게 되어 비효 율적이므로,위탁자의 의사와 수익자의 이해의 조정을 도모할 필요 가 있다고 한다.

3) 能見善久, 現代信託法, 有斐閣, 2004, 1~3면 : 최동식, 전게서(註 1) 3면

나.신탁의 종류

또한 신탁은 발생의 원인에 따라 ‘설정신탁’과 ‘법정신탁’,신탁목 적에 따라 ‘사익신탁’과 ‘공익신탁’,신탁설정행위의 태양에 따라

‘계약신탁(생전신탁)’과 ‘유언신탁(사후신탁)’,수익자와 위탁자의 관 계에 따라 ‘자익신탁’과 ‘타익신탁’,수익자가 적극적으로 행위하여 야 하는가 여부에 따라 ‘능동신탁’과 ‘수동신탁’,적용법규에 따라

‘일반신탁’과 ‘특별신탁’,신탁인수행위의 영업성 유무에 따라 ‘영업 신탁(상사신탁)’과 ‘비영업신탁(민사신탁)’,영업신탁 중 인수한 신 탁재산의 종류에 따라 ‘금전신탁’,‘유가증권신탁’,‘금전채권신탁’,

‘동산신탁’,‘부동산신탁’등으로 나누어지고,‘사익신탁’중에서 일 반 대중으로부터 모은 재산을 집합적으로 운용하는가 여부에 따라

‘집단신탁’과 ‘개별신탁’등으로 구별한다.그 중 문제되는 몇 가지 분류에 대해 살펴보기로 한다.

(1)공익신탁과 사익신탁

공익신탁은 학술,종교,제사,자선,기예,환경,그 밖에 공익을 목적으로 하는 신탁(신탁법 제106조)이고,사익신탁은 그 외의 신 탁이다.공익신탁과 사익신탁은 수익자의 성격,인수에 있어서의 관청의 허가 필요 여부,감독기관,사정변경의 원칙의 적용 방향, 가급적 근사의 원칙의 유무,수탁자의 사임사유,면세의 유무 등에 서 다른 취급을 받는다.

(2)자익신탁과 타익신탁

설정자가 재산을 출연해 신탁을 설정하면서 신탁의 수익자로서 자신을 지정할 수 있는데,이러한 신탁에서는 신탁재산으로부터 수 익하는 자가 설정자 본인이므로 ‘자익신탁’이라고 하고,신탁의 수 익자로서 설정자 이외의 자를 지정하는 경우 ‘타익신탁’이라고 한 다.공익신탁은 항상 타익신탁이 되므로,사익신탁에서만 이 구별 이 생긴다.자익신탁과 타익신탁을 구별하는 실익은,자익신탁에서 는 등장하지 아니하는 ‘제3자를 위한 계약’이 타익신탁에서 자주 등장하고,‘신탁재산에 관한 점유’나 ‘권리의 하자의 승계’에 관하여 는 자익신탁적 경우와 타익신탁적 경우에 취급을 달리하여야 하며, 타익신탁의 경우 수익자에게 증여세가 부과되는 점이 자익신탁과 다르다.또한 자익신탁의 방법으로 담보권신탁이 가능한지,신탁재 산의 독립성을 전적으로 인정할 필요가 있는지 여부와 관련되어 있는데,이에 대해서는 후술하기로 한다.

(3)영업신탁(상사신탁)과 비영업신탁(민사신탁)

신탁의 인수가 영업으로 이루어지는 경우 인수행위는 상행위가 되고,권리의무의 귀속주체가 되어 그것을 하는 자는 상인이 된다.

신탁업을 영위하는 회사가 수탁자가 되는 경우는,자본시장법의 신 탁업자로서 규율 받으며 신탁업을 영위하기 위해서는 일정 규모 이상의 주식회사나 대통령령으로 정하는 금융기관이 영업인가를 받아야 한다(자본시장법 시행령 제16조).민사신탁의 경우에는 신 탁법 및 민법의 적용을 받는다.

(4)금전신탁과 재산신탁

① 위탁자로부터 금전을 수탁하고 신탁회사가 대출,유가증권, 기타 유동성 자산 등에 운용하여 신탁기간 종료시 수익자에게 금 전으로 교부하는 신탁을 ‘금전신탁’이라 한다.금전신탁은 ⅰ)운용 방법의 지정여부에 따라 금전의 운용방법을 위탁자가 지정하는 ‘특 정금전신탁’과 위탁자가 운용방법을 지정하지 않고 수탁회사가 신 탁재산을 운용하는 ‘불특정금전신탁’으로 나누어진다.또한 ⅱ)운 용방법에 따라,‘단독운용’과 ‘합동운용’이 있다.‘단독운용’은 신탁 재산을 고유재산 또는 다른 신탁재산과 구별하여 운용하는 방법으 로서 특정금전신탁의 경우 신탁 건별로 운용하여 계산하고 있고,

‘합동운용’은 불특정 다수의 자금을 합하여 운용하고 운용자산에서 얻은 수익을 각각의 신탁금액에 따라 수익자에게 배당한다.ⅲ)원 본 및 이익보전 여부에 따라,‘원본 및 이익보전신탁’은 원금과 수 탁시의 약정이율에 의한 이익을 보장하고,‘원본보장신탁’은 신탁재 산의 운용과정에서 손실이 발생하더라도 신탁회사가 적립원금을 보전하며,‘실적배당신탁’은 신탁재산의 운용결과에 따른 손익을 모 두 신탁재산에 귀속시킨다.

② ‘재산신탁’은 신탁 인수시 금전 이외의 재산을 수탁하는 것을 의미하는데,자본시장법 제103조 제1항은 증권,금전채권,동산,부 동산,지상권,전세권,부동산임차권,부동산소유권이전등기청구권, 그 밖의 부동산 관련 권리,무체재산권(지식재산권 포함)을 신탁재 산으로 한정하고 있다.또한 같은 조 제2항에 의하여 위 각 재산 중 둘 이상의 재산을 종합하여 수탁할 수 있도록 규정하고 있다.

그 중 실질적으로 운용되고 있는 신탁재산을 살펴보면,ⅰ)‘유가 증권신탁’은 고객으로부터 주식,채권 등 유가증권을 수탁하여 관

리운용하고 신탁 만기시 신탁재산을 운용현상대로 교부하는 신탁 으로서,‘관리유가증권신탁’과 ‘운용유가증권신탁’으로 나뉜다.ⅱ)

‘금전채권신탁’은 금전채권을 신탁재산으로 수탁하여 이를 관리 또 는 추심하고 신탁 만기시 추심채권 등을 수익자에게 지급하는 신 탁으로서,신탁재산으로는 대출채권,신용카드채권,리스채권,할부 채권,건설공사대금채권 등이 있으나,당해 채권이 양도 가능하여 야 하고 제3자에 대하여 채권회수가 보장되어야 하는 등 수탁채권 에 관한 제한이 있다.ⅲ)‘동산신탁’은 선박,항공기,차량,중기 기타 설비,기계,기구 등의 동산이나 기타 여러 가지 동산의 설비 를 수탁하여 관리·처분하는 신탁으로서,해당 법률에 의하여 등기 또는 등록할 수 있는 재산이어야 한다.

ⅳ)‘부동산신탁’은 신탁 인수시 신탁재산으로 토지와 그 정착물 을 수탁하고 신탁 종료시 운용 현상대로 수익자에게 교부하여 주 는 신탁인데,가장 많이 이용되고 있는 신탁으로서 그 종류는 다음 과 같다.

① ‘토지신탁(개발신탁)’은 토지 소유자가 토지를 신탁계약에 의 해 수탁자에게 이전하고 수탁자는 당해 토지를 용지로 조성하거나 신탁된 토지 위에 건물을 건설한 후,용지 또는 건물의 임대나 처 분(분양)등 부동산사업을 시행하여 그 성과를 토지 소유자 등 수 익자에게 돌려주는 신탁이고,② ‘관리신탁’은 수탁자가 부동산 소 유자를 대신하여 임대차 관리,시설의 유지관리,세무관리 등 일체 의 관리를 해 주고,그 수익을 수익자에게 교부하거나 수탁재산의 소유권을 관리하여 주는 신탁제도인데,부동산관리신탁 중에는 부 동산을 종합적으로 관리·운용하여 수익을 소유자(수익자)에게 돌려

주는 ‘갑종관리신탁’과 신탁부동산의 소유명의만을 관리하는 ‘을종 관리신탁’이 있다.또한 ③ ‘처분신탁’은 부동산의 처분을 목적으로 수탁자에게 소유권을 이전하고 수탁자가 그 부동산을 처분하여 수 익자에게 정산하여 주는 신탁인데,대형·고가의 부동산으로서 매수 자가 제한된 부동산,권리관계가 복잡하여 처분방법이나 절차에 어 려움이 있는 부동산,잔금정산까지 장기간이 소요되어 소유권관리 에 안전을 요하는 부동산을 목적으로 행하여지는바,수탁자가 신탁 부동산의 명의관리만을 하다가 처분하는 ‘을종처분신탁’과 처분 시 까지의 물건관리행위 일체를 스스로 하다가 처분하는 ‘갑종처분신 탁’으로 구분된다.④ ‘담보신탁’은 위탁자가 자기 소유 부동산을 신탁하고 발급 받은 수익권증서를 금융기관에 담보로 제공하고 신 탁회사는 위탁자의 채무불이행시 부동산을 처분하여 금융기관에 변제해 주는 신탁인데,이에 대해서는 따로 상술하기로 한다.

3.신탁의 성립

학계에서의 분류와 달리,신탁법 제3조는 신탁의 설정 방법을 ① 위탁자와 수탁자 간의 계약,② 위탁자의 유언,③ 신탁의 목적,신 탁재산,수익자(공익신탁의 경우에는 신탁관리인) 등을 특정하고 자신을 수탁자로 정한 위탁자의 선언(이하 ‘신탁선언’이라 함),세 가지를 규정하고 있다.개정 전 신탁법은 신탁선언(declaration of trust)의 방법으로 신탁을 성립시키는 것을 규정하고 있지 않았기 때문에 이것이 유효한지에 대한 논의가 있었고,신탁선언을 채용하 지 않았던 이유는 자기의 재산을 목적재산으로 함으로써 채권자를 해할 위험이 있다는 점,법률관계가 불명확해진다는 점,의무 이행 이 불완전하여지기 쉽다는 점 등을 들었다.

그러나 신탁선언이 인정되면 특수목적회사(SPC)를 설립하거나 채권자를 변경할 필요가 없이 기업이 스스로 수탁자가 되어 보유 중인 채권 등 자산을 신탁재산으로 삼아 유동화하여 자금을 조달 할 수 있어 기업의 부담이 경감되고 수탁자에게 지급해야 하는 수 수료 등 비용이 절감되어 자산유동화에 유리할 뿐 아니라,가족신 탁을 신탁선언에 의하여 설정하면 위탁자 스스로 수익자인 자녀 등을 위해 가장 적합한 방법으로 재산관리를 하면서도 장래 발생 할 수 있는 위탁자의 파산 등 경제적인 불확실성으로부터 수익자 를 보호하는 효과를 기대할 수 있다.이미 자산유동화에 관한 법률 (이하 ‘자산유동화법’이라 함)제16조 제2항은 ‘신탁업자는 자산유 동화계획에 따라 유동화자산을 양도 또는 신탁함에 있어서 신탁법 제3조 제1항,민법 제563조 및 제596조의 규정에 불구하고 자기계 약을 할 수 있다’고 규정하고 있었다.

이에 현행 신탁법은 신탁선언의 형태로 신탁을 설정할 수 있도 록 규정하면서,‘수익자가 없는 특정의 목적을 위한 신탁(목적신탁) 은 제106조의 공익신탁을 제외하고는 제3호의 방법으로 설정할 수 없다’(제3조 제1항 단서),‘제1항 제3호에 따른 신탁의 설정은 제 106조의 공익신탁을 제외하고는 공정증서를 작성하는 방법으로 하 여야 하며,신탁을 해지할 수 있는 권한을 유보할 수 없다’(제3조 제2항),‘위탁자가 집행의 면탈이나 그 밖의 부정한 목적으로 신탁 선언 방식으로 신탁을 설정한 경우 이해관계인은 법원에 신탁의 종료를 청구할 수 있다’고 규정하였다(제3조 제3항).이로써 신탁선 언의 성립에서부터 종료에 이르기까지 신탁재산을 채권자의 집행 을 면탈할 목적에 사용할 수 없도록 규제하는 방식을 취한 것으로

보인다.

4.신탁의 기본구조에 관한 학설⁴⁾

신탁행위의 성격을 제대로 이해하기 위해서는 신탁의 기본구조 에 관한 이론을 탐구하여 볼 필요가 있는데,이에 대해서는 일본 신탁법이 2006년 개정되기 전부터 논의되어 비교적 자세히 기술되 고 있다.즉 일본의 대표적인 신탁법 학설로서 신탁재산 이중영유 설,채권설,물권설,신탁재산 실질적 법주체설이 있는데,이들은 수익권의 법적 성질과 수탁자가 신탁의 목적에 위반한 신탁재산의 관리처분을 하여 제3자에게 양도한 경우 수익자와 제3자간의 이해 조정에 관하여 차이점을 보인다.

가.신탁재산 이중영유설(信託財産 二重領有設)

신탁재산에 관하여 수탁자와 수익자가 각각 별개의 권리를 가진 다는 학설로서,19세기까지 영국의 보통법(common law)재판소에 의하여 적용된 보통법상 권원을 보유하는 수탁자가,형평법(equity) 재판소에 의하여 형평법상의 이익을 가지는 수익자를 위해 신탁재 산을 관리·처분하는 것이 강제되었다는 신탁의 역사적 발전과정을 그대로 이론 구성한 것이다.

나.채권설

신탁재산에 관한 권리 즉 관리·처분권뿐 아니라 그 명의까지 완

4) 星野豊, 信託法理論の形成ど應用, 信山社(2004), 171면 : 최동식, 전게서(註 1) 55~60면에 따 라 분류하였다.

전히 수탁자에게 귀속하고,수익자는 신탁재산의 관리·처분에 기한 이익을 향수하는 채권을 가지고 있다는 학설이다.이러한 견해에 의하면,수탁자가 신탁목적에 위반한 재산의 관리·처분을 하면 수 익자에 대한 불법행위 또는 채무불이행을 구성하지만,그 효과는 신탁목적에 위반하였는가에 관계없이 유효하게 되어 수익자는 수 탁자 이외의 제3자에 대하여 수익권의 효과를 주장할 수 없다는 문제점이 생기고,신탁법 제75조 이하 규정에 의하여 신탁목적에 위반한 법률행위를 취소할 수 있도록 규정한 것은 신탁법이 수익 자의 이익을 보호하기 위하여 특별히 규정한 것이라고 한다.

다.물권설

물권설은 수익권을 신탁재산에 관한 물권 또는 물권적 권리로 파 악하는 학설로서,영국에서의 물권설은 수익권을 신탁재산의 실질 적인 소유권으로 파악하고,수탁자는 단지 신탁재산을 부여된 권한 의 범위 내에서 관리·처분할 권능밖에 없기 때문에 자신에게 부여 된 권한에 위반하여 신탁재산을 관리·처분한 경우,수익자는 제3자 에 대하여 신탁재산임을 주장할 수 있으나 다만 제3자가 수탁자의 신탁위반에 대해 선의·무과실인 경우에는 예외적으로 수익권의 효 과를 주장할 수 없다고 한다.

이에 대하여 미국에서의 물권설은 소유권 등 권리는 수탁자에게 귀속하고 수익권은 소유권과 다른 권리여서,수익권은 물권적 권리 로 구성되지만 구체적인 내용은 신탁관계로부터 이익을 향수하는 것을 목적으로 한 일종의 채권적 권리라고 본다.이 견해에서 수탁 자가 신탁위반처분을 한 경우,수익자와 제3자와의 이해조정은 수

익자와 제3자가 각각 신탁재산에 관하여 가지는 권리를 여러 사정 을 고려하여 비교 형량하는 것에 의하게 되는데,제3자가 신탁위반 에 대하여 선의이고 유상으로 신탁재산을 취득했으면 수익자의 권 리에 우선하고,기타의 경우에는 수익자의 권리가 우선한다고 본다.

라.신탁재산 실질법주체성설

신탁은 어느 쪽으로부터도 독립적인 실질적 법주체성을 가지는 신탁재산에 관하여 수탁자가 수익자의 이익을 위하여 신탁목적에 따라 관리·처분하는 재산관리제도의 한 형태라는 학설이다.즉 수 익권은 신탁재산의 소유권은 아니고 원칙적으로 실질적 법주체성 을 가지는 신탁재산에 대한 채권이지만,신탁재산과는 물적 상관관 계를 가지는 물적 권리(특수한 복합적 권리)이기도 하다는 것이다.

이 설에서는 신탁재산이 형식상 수탁자에게 귀속하므로 수익자를 귀속주체로 할 수 없고 수탁자에 대한 완전성 귀속도 부정해야 하 므로,결국 신탁재산은 그 자체로 독립한 주체가 될 수밖에 없다고 주장한다.이 학설에서 수익권은 신탁재산에 대한 채권임과 동시에 신탁재산에 대한 물적 권리로서의 성질도 함께 가지는 특수한 복 합적 권리라는 결과가 된다.이 학설에서는 신탁위반처분이 있는 경우,물권설과 동일하게 수탁자의 권한 외 행위가 무효임을 전제 로 제3자의 보호를 주된 검토대상으로 한 다음 반사적 효과로서 수익자의 보호를 설정하고 있다.이는 신탁재산에 실질적인 법주체 성을 인정하는 것이므로 수탁자와 신탁재산과의 관계를 대리인과 본인 또는 이사와 회사와 관계로 보고 있다.

마.그 밖의 학설⁵⁾

그 밖에 소유권은 대내적으로 수익자에게 귀속하지만 대외적으 로 수탁자에게 귀속한다는 ‘제한적 권리이전설’이 있는데,신탁재산 이 수탁자에게 완전히 귀속한다는 채권설을 비판한다.또한 종래 제한적 권리이전설이 소유권의 대내외적 분리에 기초한 제한적 권 리이전을 주장하였던 것에 비하여 ‘신탁목적에 의한 제한적 권리이 전’을 주장하는 견해가 있는데,신탁목적이 관리인 경우에는 관리 권으로,처분인 경우에는 처분권으로 구성한다.

‘수물권설’은 수탁자는 대외적으로 소유자와 동일한 권리주체성 을 가지고,수익권은 대인적 권리 즉 채권이라고 본다.즉 수익권 의 대항력이 제3자의 유상·무상,선의·악의 여부에 영향을 받는 이상 대물적 권리가 될 수 없고 ‘隨物權’이라는 특수한 채권이라고 규정한다.

‘부동산신탁·금전신탁 분리설’은 신탁을 부동산신탁과 금전신탁으 로 양분하여,부동산신탁에서는 신탁재산의 수탁자에의 귀속도가 약하여 수익자의 권리를 물적 권리로 강하게 파악하고,금전신탁에 서는 수탁자에 대한 귀속도가 강하므로 수익자의 권리는 채권에 가깝다고 주장한다.

바.소결

현행 신탁법 해석으로 수익권에는 채권과 물권의 성질이 함께 포함되어 있어,‘채권설’을 기본으로 하면서 물권적 요소도 함께 입

5) 新井誠, 信託法(2002) 29~62면 : 정순섭, 신탁의 기본구조에 관한 연구, BFL 제17호(2006.

5), 서울대학교 금융법센터 10~14면에서 재인용

법화한 것으로 보아야 하고,현실적 문제의 해결을 위해 채권설과 실질적 법주체성설을 적용하는 것이 타당하다고 한다.⁶⁾

제 2 절 신탁재산의 독립성

1.개관

신탁이 설정됨으로써 신탁재산이 수탁자의 명의로 되기는 하나 수탁자가 자유롭게 처분할 수 없고 신탁목적에 구속되며 그러한 의미에서 수탁자로부터 독립된 재산이 되는데,이를 ‘신탁재산의 독립성’이라고 부른다.대법원도 ‘신탁상의 신탁은 위탁자가 수탁자 에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이 므로,부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마 치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고,위 탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며,이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁 재산에 대한 관리권을 갖는 것이고,다만 수탁자는 신탁의 목적 범 위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다’라고 판시한 바 있다(대법원 2002.

4.12.선고 2000다70460판결).

신탁설정에 의하여 신탁재산은 중요한 지위를 갖게 되는데,첫째 위탁자와의 관계에서 더 이상 위탁자의 재산이 되지 아니한다는

6) 정순섭, 전게논문(註 5) 14면

점이다.위탁자가 수익자가 되는 경우에도 위탁자는 수익권을 갖게 될 뿐 소유권을 상실하는데,이로써 위탁자의 채권자는 신탁재산에 강제집행을 할 수 없게 된다.다만 위탁자에 대한 채권자가 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권을 설정한 경우,신탁재산 그 자체 를 목적으로 하는 채권을 가진 경우는 예외이다.둘째,신탁재산은 수탁자의 명의로 있지만 수탁자의 고유재산과 분리되는 ‘신탁재산 의 독립성’을 갖게 된다.셋째 신탁재산의 범위는 어디까지인가라 는,신탁재산의 물상대위의 문제를 낳는다.

특히 신탁의 제도적 기능은 도산격리(Insolvency Protection, bankruptcy remoteness), 도관과세(Conduit Taxation), 신인법 (FiduciaryRegime),구조의 유연성(Flexibilityin Design)이라 하는 데,⁷⁾이 중 가장 큰 기능이라 할 수 있는 ‘도산격리’의 개념을 살 펴보면 다음과 같다.즉 채무자 소유의 재산에 설정된 일반 담보권 의 경우,채무자에 대한 회생절차가 개시됨과 동시에 담보권의 행 사는 중지되고(통합도산법 제58조),회생절차 개시 신청 후 절차개 시 전의 기간 중에도 개별적인 중지명령 또는 포괄적 금지명령이 내려지는 경우 담보권의 행사가 중지된다(통합도산법 제44,45조, 담보권 회피기능).이에 비해 신탁의 수익권을 취득하거나 신탁재 산에 물상담보를 갖는 채권자는 채무자에 대한 회생절차가 개시되 더라도 그 영향을 받지 않으므로,회생절차와 관계없이 수익권 또 는 물상담보권을 행사하여 채권을 회수할 수 있고,부인권의 대상 이 되지 않는다(부인권 회피기능).신탁재산의 독립성에서 파생된 이러한 신탁의 담보적 기능을 ‘도산격리’라 한다.⁸⁾⁹⁾

7) 정순섭, 전게논문(註 5) 10면 8) 이중기, 전게서(註 2) 612면

9) 임채웅, 신탁법 연구, 박영사(2009), 285면

신탁제도나 도산제도나 ‘재산의 안전성’이 가장 큰 관심사인데, 금융자산 분야에서는 1998년 ‘자산유동화법’을 시작으로 유동자산 을 채무자로부터 격리시켜 다양한 금융상품을 개발하고 투자를 유 도하는 시도가 있어왔고,부동산신탁 분야에서도 신탁제도를 이용 하여 담보재산을 채무자로부터 격리시켜 투자가치의 회수를 확보 하려는 시도가 있어왔다.그런데 채무자의 도산위험으로부터 채무 자의 재산을 안전하게 격리시켜 줄 수 있는 이러한 도산격리 효과 로 말미암아 채권자 등 이해관계인들은 신탁제도를 더욱 활발히 이용하게 되었고,신탁제도가 갖는 여러 가지 특징들이 도산절차 진행 단계에서 다양한 형태로 나타남에 따라 많은 법률적 쟁점을 만들게 되었다.

이하에서는 신탁법에 나타난 신탁재산의 독립성,신탁재산의 독 립성의 적용범위,위탁자로부터의 독립성,수탁자로부터의 독립성 에 대해 차례로 살펴보기로 한다.

2.신탁재산의 독립성을 나타내는 신탁법 규정

가.신탁재산에 대한 강제집행 금지

신탁법 제22조¹⁰⁾는 신탁재산에 대하여 강제집행 등을 할 수 있

10) 신탁법 제22조(강제집행 등의 금지)

① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 “강제집행등”이 라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다.

이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.

③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수

는 채권자를 한정 열거하고,그 외의 채권자는 신탁재산에 대하여 강제집행 등을 할 수 없다고 규정하고 있다.즉 신탁재산에 대하여

‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’또는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우’에는 신탁재산에 대하여 강제집행할 수 있지만, 수탁자의 일반 채권자는 그 어느 것에도 해당하지 않으므로 신탁 재산에 대해서는 강제집행할 수 없는데,이는 대표적인 신탁재산의 독립성에 관한 규정이다.

나.수탁자의 분별관리의무

수탁자는 신탁재산을 그의 고유재산이나 그가 관리하는 다른 신 탁재산과 분별하여 관리하여야 하고 이들 재산을 혼합하지 않을 의무를 지니는데,이를 ‘수탁자의 分別管理義務’라 한다(신탁법 제 37조).¹¹⁾이러한 분별관리의무의 기능은 첫째 특정성 확보 기능,둘 째 선의취득 저지 기능,셋째 수탁자의 충실의무 위반행위를 방지 하는 기능인데,이는 신탁재산의 독립성을 인정하는 전제가 된다.

분별관리의 방법은 원칙적으로 ‘물리적 분리’이고,예외적으로

‘계산상 분별’에 의한다.구체적인 분별관리방법으로서,토지 및 건 물은 물리적으로 분리하여 관리할 의무 뿐 아니라 신탁의 공시의 무까지 인정되고,동산은 물리적으로 분리하여 관리하고 개개의 동

있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다.

11) 신탁법 제37조(수탁자의 분별관리의무)

① 수탁자는 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 분별하여 관리하고 신탁재산임을 표시하여야 한 다.

② 여러 개의 신탁을 인수한 수탁자는 각 신탁재산을 분별하여 관리하고 서로 다른 신탁재산임 을 표시하여야 한다.

③ 제1항 및 제2항의 신탁재산이 금전이나 그 밖의 대체물인 경우에는 그 계산을 명확히 하는 방법으로 분별하여 관리할 수 있다.

산에 신탁재산임을 표시하여야 한다.유가증권은 특별한 신탁공시 의 방법이 인정되지 않으므로 신탁재산임을 표시하면 충분하고,채 권은 신탁재산목록이나 자산에 관한 장부에 해당 채권이 신탁재산 에 속함을 분명히 하고 채무명의,채무의 날짜 또는 종류별로 기록 하여야 한다.예외적인 계산상 분별의 방법은,보관장소를 달리하 여 물리적 분별을 할 필요 없이 현금을 1개의 금고에 보관하여 두 고 신탁재산과 고유재산에 각 속하는 금액을 장부에 기재하는 것 같이 계산만 명확히 하는 방법이다.금전의 경우 계산상 분별로 충 분하나 다만 신탁형 자산유동화의 경우,자산유동화법 제11조 제1 항,제16조 제3항에 대해서는 금전도 물리적 분별관리가 필요하 다.¹²⁾

또한 수탁자의 분별관리의무의 위반으로 인하여 수익자에게 손 해가 발생하거나 신탁재산의 변경이 발생한 경우에는 수탁자에게 원상회복청구 또는 손해배상청구를,손해가 발생하지 않은 경우에 도 수탁자 또는 제3자가 이득을 얻은 때에는 이득반환청구를 할 수 있도록 규정하였다(신탁법 제43조).

다.상계금지

신탁법 제25조¹³⁾는 원칙적으로 신탁재산에 속하는 채권과 신탁

12) 자산유동화법

제11조(유동화자산의 관리)

① 자산관리자는 제10조 제1항의 규정에 의하여 관리를 위탁받은 유동화자산(유동화자산을 관 리·운용 및 처분함에 따라 취득한 금전 등의 재산권을 포함한다. 이하 제40조 제1호에서 같다) 을 그의 고유재산과 구분하여 관리하여야 한다.

제16조(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」등 적용의 특례)

③ 신탁업자가 유동화자산을 관리·운용함에 있어서는 신탁법 제37조 제3항에 불구하고 그 신탁 재산이 금전인 경우에도 고유재산 또는 다른 신탁재산에 속하는 금전과 구별하여 관리하여야 한 다.

재산에 속하지 아니하는 채무의 상계를 금지하고,신탁재산에 속하 는 채무에 대한 책임이 신탁재산만으로 한정되는 경우에 신탁재산 에 속하지 아니하는 채권과 신탁재산에 속하는 채무의 상계를 금 지하고 있다.여기서 ‘신탁재산에 속하는 채권’에는 신탁재산의 관 리처분에 의해 발생한 채권,신탁재산의 멸실·훼손에 의해 발생한 채권,기타의 사유(신탁재산인 부동산이 공용수용된 경우의 보상금 채권,신탁재산과 타인의 재산이 첨부된 경우의 보상금청구권 등) 에 의해 수탁자가 얻은 채권 등이 이에 해당한다.‘신탁재산에 속 하지 않는 채무’는 신탁재산으로 부담하지 않는 채무를 말하며,구 체적으로는 ‘수탁자 개인의 채무’와 ‘수탁자 명의의 다른 신탁재산 에 속하는 채무’이다.¹⁴⁾

이와 같이 상계가 금지되는 근거에 대해,신탁재산 실질적 법주 체성설에 근거하여 채권,채무의 귀속주체가 다르다는 것을 이유로 설명할 수도 있지만,신탁재산은 수탁자의 고유재산 및 수탁자의 명의에 속하는 다른 신탁재산과는 독립된 재산이어서 상계 요건을 갖추지 못하고 있기 때문이라는 설이 유력하다.또 많은 학설은 상 계를 인정하면 충실의무에 위반된다는 실질적 근거에 의하여 설명 하려고 한다.

그 구체적인 예를 살펴보면,수탁자인 은행이 상대방에 대해 예

13) 신탁법 제25조 (상계 금지)

① 신탁재산에 속하는 채권과 신탁재산에 속하지 아니하는 채무는 상계(相計)하지 못한다. 다 만, 양 채권·채무가 동일한 재산에 속하지 아니함에 대하여 제3자가 선의이며 과실이 없을 때 에는 그러하지 아니하다.

② 신탁재산에 속하는 채무에 대한 책임이 신탁재산만으로 한정되는 경우에는 신탁재산에 속하 지 아니하는 채권과 신탁재산에 속하는 채무는 상계하지 못한다. 다만, 양 채권·채무가 동일한 재산에 속하지 아니함에 대하여 제3자가 선의이며 과실이 없을 때에는 그러하지 아니하다.

14) 김진우, 신탁재산의 특수성, 법조 51권 10호(2002)

금채무를 부담하는 한편 신탁재산에 속하는 상대방에 대한 채권(예 를 들어 신탁재산을 재원으로 한 대출금 채권)을 가지는 경우,상 계를 인정하면 수탁자 고유의 채무를 신탁재산으로 변제하는 결과 가 되므로 상계가 금지된다.그리고 수탁자가 상대방에 대하여 신 탁재산 A에 속하는 채권을 가지는 한편,다른 신탁재산 B에 속하 는 채무를 부담하는 경우,상계를 인정하면 신탁재산 A에게 수탁 자에 대한 구상권을 인정하게 되고 수탁자의 자력이 충분하지 아 니하면 신탁재산이 실질적 손실을 입게 되므로 상계가 금지된다.

또한 수탁자가 상대방에 대하여 신탁재산에 속하지 아니한 채권 을 가지는 한편 신탁재산에 속하는 채무를 부담하는(이때 수탁자 개인으로서도 신탁재산과 같은 내용의 채무를 병존적으로 부담하 게 되어 수탁자 본인도 연대책임을 부담하게 되는)경우에는,¹⁵⁾즉 D가 수탁자로부터 차입하고(신탁재산에 속하지 아니한 채권),신탁 재산에 대출(신탁재산에 속하는 채무)을 한 경우에는 실질적 법주 체설에서도 신탁재산의 채무에 관하여 수탁자가 연대책임을 부담 함으로 인하여 상계가 가능하다고 본다.그렇게 되면 결국 수탁자 의 재산으로 신탁재산의 채무를 변제하는 것이 되므로 수탁자는 신탁재산에 대하여 구상하게 된다(신탁법 제46조).한편 이때 상계 금지는 신탁재산의 독립성을 인정하는 이상,수탁자에 의한 상계뿐 아니라 상대방에 의한 상계의 경우에도 금지된다는 의미이다.

라.신탁재산의 공시

신탁재산은 수탁자의 고유재산과 분리되어 독립적으로 존재하므

15) 新井誠, 信託法(2002) 207면 : 최동식, 信託法상 信託財産, 受託者, 受益者의 地位에 관한 硏 究, 한양대학교 박사학위논문(2006) 65면에서 재인용

로 거래의 안전과 신탁의 남용방지를 위하여 해당 재산이 신탁재 산이라는 사실을 공시할 필요가 있다.이에 신탁법은 등기 또는 등 록할 수 없는 재산권에 설정된 신탁을 공시하는 방법으로서,‘다른 재산과 분별하여 관리하는 등 방법으로 신탁재산임을 표시’하면 제 3자에게 대항할 수 있도록 규정하였다.즉 수탁자가 신탁법 제37조 에 따라 분별관리의무를 다한 경우라면 통상 제3자는 해당 재산이 수탁자의 고유재산과 분리된 신탁재산임을 확인할 수 있으므로 신 탁재산이라는 사실의 표시가 이루어졌다고 보며,분별관리의 구체 적인 방법은 신탁재산의 종류에 따라 결정하면 될 것이다.신탁재 산이 동산 및 유가증권인 경우 물리적 분별로 충분하고,채권인 경 우 신탁재산 목록 등에의 기재,별도의 예금계좌 개설 등 방법으로 분리하여야 하며 금전,액체 그 밖의 대체물은 계산상 분별을 하여 야 한다.

유가증권에 관하여,개정 전 신탁법은 ‘증권에 신탁재산인 사실 을 표시하고 주권과 사채권에 관하여는 또한 주주명부 또는 사채 원부에 신탁재산인 사실을 기재’하여 공시하도록 규정하고 있었으 나,현행법은 금전,파생상품 등 금융 분야에서 신탁의 유연성을 활용한 대량유통 목적의 신탁을 활성화하고,일본과 같이 유가증권 도 일반 동산으로 보아 현행법 이외의 ‘그 밖의 신탁재산의 표시방 법’으로도 공시가 가능하도록 규정하였다.¹⁶⁾이는 개정 전 법에서 는 민사신탁에서 비금융전문가인 수탁자가 명의개서 등을 하지 않 은 경우 신탁재산임을 입증하여도 제3자에게 대항할 수 없어서 수 익자가 예기치 못한 손해를 입을 수 있었고 위탁자가 신탁행위로 현행법 상의 공시방법을 갖추도록 요구할 수 있었기 때문에,공시

16) 법무부, 신탁법 개정안 해설(2010. 2.), 44~52면

에 대한 방법을 포괄적으로 고안한 것으로 볼 수 있다.

완공 전 건물이 신탁재산인 경우,관습법상 수목 등에 대하여 인 정되는 명인방법으로 신탁재산임을 표시하여도 대항요건으로 인정 된다.지적정비 미완 등 사유로 보존등기부가 편성되지 않은 토지 와 건물의 경우 신탁법 시행령에 규정된 장부에 신탁재산인 사실을 기재하면 되는데(제4조 제4항),이러한 공적 장부로서「도시개발 법」상 환지방식의 사업시행자가 관리하는 환지대장․체비지대장,

「농어촌정비법」상 농업기반 등 정비사업의 시행자가 관리하는 환 지대장․체비지대장,「택지개발촉진법」상 사업시행자가 관리하는 매매계약관리대장 등이 포함될 것이라고 한다.

마.혼동,부합,혼화,가공의 예외적 취급

신탁재산이 물권이나 소유권 이외의 권리인 경우에 수탁자가 그 권리의 목적인 재산을 취득하여도 그 권리는 혼동으로 소멸하지 아니한다(신탁법 제26조).¹⁷⁾또한 신탁재산은 수탁자 고유의 재산 에서 독립하고 있을 뿐만 아니라 복수의 신탁재산을 수탁하였을 경우에는 그 신탁재산 상호간에도 독립성을 가진다.따라서 신탁재 산에 첨부,즉 부합이나 혼화,가공 등이 있는 경우 수탁자의 고유 재산과 신탁재산은 각각 다른 소유자에게 속한 것으로 보아,민법

17) 신탁법 제26조 (신탁재산에 대한 혼동의 특칙)

다음 각 호의 경우 혼동(混同)으로 인하여 권리가 소멸하지 아니한다.

1. 동일한 물건에 대한 소유권과 그 밖의 물권이 각각 신탁재산과 고유재산 또는 서로 다른 신 탁재산에 귀속하는 경우

2. 소유권 외의 물권과 이를 목적으로 하는 권리가 각각 신탁재산과 고유재산 또는 서로 다른 신탁재산에 귀속하는 경우

3. 신탁재산에 대한 채무가 수탁자에게 귀속하거나 수탁자에 대한 채권이 신탁재산에 귀속하는 경우

상 첨부의 법리(민법 제256조부터 제261조)에 따라 신탁재산에 속 하는 물건의 소유권이 소멸할 때에는 이에 상당한 보상을 청구할 수 있고,이러한 보상청구권이나 그 보상물은 신탁재산을 구성한다 (신탁법 제27조).

3.신탁재산의 독립성의 적용범위

가.학설의 태도

이와 같은 신탁법에 따른 신탁재산의 독립성 또는 도산격리(도산 절연)가 인정되기 위해서는 신탁이 어떠한 요건을 갖추어야 하는지 가 문제된다.신탁의 도산격리 기능을 신탁의 일반적 특성의 하나 로 보아 신탁의 내실을 불문하고 모든 신탁에 대하여 인정하자는 제1설과,도산격리 기능이라는 신탁의 특권적인 이익은 이를 부여 하기에 적합한 내실을 갖춘 신탁에 한하여만 인정해야 한다는 제2 설이 대립하고 있다.사실상 이는 ‘수동신탁’이 신탁법상 신탁에 해 당하는지에 대한 논의와 그 궤를 같이 한다.

나.구체적인 적용

(1)신탁법상 신탁에 해당하지 않는 경우

명의신탁은 신탁법상의 신탁에 해당하지 아니한다.¹⁸⁾특히 「부 동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산 실명법’이라 함)에 의하여 부동산 물권에 관한 명의신탁은 무효이나(제4조),

18) 대법원 1971. 1. 29. 선고 70도2716 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결, 대법 원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결 등

「신탁법」 또는 「자본시장법」에 따른 신탁재산인 사실을 등기 한 경우에는 명의신탁이 아니라고 본다(제2조 제1호 다목).

(2)수동신탁

수탁자가 신탁재산의 관리처분에 관하여 적극적인 권한을 가지 고 있지 아니하고 수익자 또는 위탁자의 지시를 받아 관리처분을 하는 것이 ‘수동신탁’이다.수동신탁 중에서 ‘특정금전신탁’(자본시 장법 시행령 제103조 제1호),¹⁹⁾‘자본시장법상 투자신탁’(제9조 제 18항 제1호)²⁰⁾은 위탁자의 적극적인 신탁재산 운용지시권에도 불구 하고 신탁법상의 신탁으로 인정된다.

그 외의 수동신탁이 신탁법상 신탁으로 인정될 수 있는지에 대 해서,일본에서는 ‘신탁재산의 위탁자로부터의 이탈’이 중요하고 이 것이 갖추어진 경우에는 광범위한 재량권이나 적극적인 관리처분 권이 수탁자에게 부여되어 있지 않아도 재산권의 신탁적 이전의 실질에 최소한 대응하는 수탁자의 권리의무가 구비되어 있으므로 수동신탁의 신탁성을 인정할 수 있다고 하는 견해가 있다.²¹⁾

이러한 논의에 대하여,국내에서는 위탁자나 수익자의 지시권 또 는 동의권이 신탁의 목적에 부합하는지 여부와 지시권이나 동의권 의 내용 및 대상 등 제반사정에 비추어,지시권 또는 동의권이 수 탁자의 관리처분권을 실질적으로 제한하는 것인지 여부를 고려하 여 판단하되,신탁계약상 위탁자가 언제든지 신탁계약을 해지하여

19) 위탁자가 신탁재산인 금전의 운용방법을 지정하는 금전신탁

20) 집합투자업자인 위탁자가 신탁업자에게 신탁한 재산을 신탁업자로 하여금 그 집합투자업자의 지시에 따라 투자·운용하게 하는 신탁 형태의 집합투자기구

21) 新井誠, 信託法 第3版, 有斐閣(2008), 329면

신탁재산을 회수할 권한을 가지거나 신탁재산을 임의로 교체할 수 있는 권한을 갖는 경우에는 ‘신탁재산의 위탁자로부터의 이탈’이 있다고 보기 어렵고 수탁자에게 실질적인 관리처분권이 있다고 인 정되기 어렵다고 보는 견해가 있다.²²⁾

살피건대,수동신탁은 영미법상 passivetrust에 해당되는 것으로 서 영미법상 passivetrust는 수탁자가 신탁재산을 수익자에게 이전 하는 것 외에는 다른 의무를 지지 않는 신탁을 의미한다.영미법상 신탁에서 수탁자는 보통법상 권원(legaltitle)을 취득하고 수익자는 형평법상의 권원(equitable title)을 취득하나,우리나라는 형평법상 권원이라는 개념이 없기 때문에,이를 우리나라에 그대로 도입하기 는 어렵다.또한 수동신탁은 ‘수탁자가 적극적으로 관리,처분을 할 권리,의무를 갖지 않는 신탁’이라 할 수 있는데,신탁은 위탁자가 수탁자에게 신탁을 설정하고 신탁재산을 현실적으로 수탁자에게 처분함으로써 그 효력이 발생하고,이때 수탁자에게는 완전권이 이 전되어야 하나 만약 설정단계에서 완전권을 넘기지 않으면 이는 신탁의 실질을 갖지 못하였다고 할 수 있다.²³⁾

대법원은 신탁이 설정된 후에 수탁자의 업무처리에 불만을 가진 위탁자가 신탁재산 관리방법의 변경을 구한 사안에서 ‘신탁법 제36 조 제1항에 의한 관리방법의 변경을 하는 경우에도 신탁법의 취지 나 신탁의 본질에 반하는 내용의 변경을 할 수는 없다고 할 것인 데,신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전 하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여

22) 한민, 박종현, “신탁과 도산법 문제”, BFL 제17호(2006. 5.), 서울대학교 금융법센터 26~28 면

23) 임채웅, 수동신탁 및 수탁자의 권한제한에 관한 연구, 법조 통권 제614호(2007. 11.), 9면

그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이어서(신탁법 제1조 제2항),신 탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고,다 만 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하므로(대 법원 2002.4.12.선고 2000다70460판결),신탁재산에 관하여는 수 탁자만이 배타적인 처분·관리권을 갖는다고 할 것이고,위탁자가 수탁자의 처분·관리권을 공동행사하거나 수탁자가 단독으로 처분·

관리를 할 수 없도록 실질적인 제한을 가하는 것은 신탁법의 취지 나 신탁의 본질에 반한다고 신탁의 본질에 반하는 것이므로 법원 은 이러한 내용의 관리방법 변경을 할 수는 없다’고 판시하였다(대 법원 2003.1.27.선고 2000마2997판결).

결론적으로 수동신탁도 신탁법상의 신탁에 해당할 수는 있으나 위탁자의 지시권 또는 동의권이 수탁자의 관리처분권을 실질적으 로 제한하는 경우라면 신탁법상 신탁에 해당할 수 없고,신탁법에 따라 신탁재산에 주어지는 도산절연의 혜택은 인정되지 않는다.

(3)자익신탁

설정자가 재산을 출연해 신탁을 설정하면서 신탁의 수익자로서 자신을 지정할 수 있는데,이러한 신탁에서는 신탁재산으로부터 수 익하는 자가 설정자 본인이므로 ‘자익신탁’이라고 하고,신탁의 수 익자로서 설정자 이외의 자를 지정하는 경우 ‘타익신탁’이라고 한 다.

자익신탁에 신탁재산의 독립성이 인정되는지 여부에 관하여,제1 설은 신탁설정에 따라서 재산권의 이전이 위탁자의 지배권으로부 터의 완전한 이탈을 수반한 실질적인 이전일 것을 요건으로 한다 고 한다.²⁴⁾즉 타익신탁의 경우는 수익자가 위탁자의 지배권으로부 터 이탈을 입증하기 쉬우나,자익신탁의 경우 신탁재산의 위탁자로 부터의 이탈 여부에 대하여 보다 세밀한 검토가 필요하며,자익신 탁의 위탁자가 신탁을 철회할 수 있는지,위탁자가 신탁종료 시에 신탁원본의 반환을 받거나 받을 수 있는지,위탁자가 신탁으로부터 의 수익의 내용을 통제할 수 있는지 등의 기준을 종합적으로 고려 해야 한다고 한다.

제2설은 이러한 엄격한 기준은 최초 자익신탁으로 설정된 후에 수익권이 제3자에게 양도되지 않고 위탁자가 계속하여 수익자를 겸하고 있는 경우에 한하여 적용되어야 한다고 한다.또한 자익신 탁의 경우 위탁자의 지위와 수익자의 지위는 전혀 별개의 것이므 로,최초 자익신탁으로 설정된 후 수익권이 제3자에게 양도되는 경 우에는 타익신탁이 되는 점을 고려하여,수익자의 지위에서 수탁자 의 신탁재산 관리처분 행위에 대한 동의,지시권을 행사하는 것은 수탁자의 실질적 관리처분권을 해하지 않는다고 한다.²⁵⁾

신탁법은 제99조 제2항에서 ‘위탁자가 신탁이익의 전부를 누리는 신탁은 위탁자나 그 상속인이 언제든지 종료할 수 있다’고 규정함

24) 新井誠, 信託法 第3版, 有斐閣(2008) 329면, 이는 수동신탁이 신탁법상의 신탁에 해당하는지 여부의 기준과도 일치한다.

25) 한편 자익신탁으로서 위탁자 겸 수익자가 수익권을 계속 보유하고 있는 경우에는, 위탁자 겸 수익자의 채권자는 수익권에 대하여 강제집행할 수 있고, 경우에 따라 사해신탁취소권을 행사 할 수도 있으므로 신탁재산에 대하여 위탁자로부터의 도산절연 문제를 따로 논의할 실익은 별로 없다고 한다. 한민, 박종현, 전게논문(註 22) 28면.

으로써,자익신탁의 경우 합의에 의한 신탁의 종료를 규정하고 있 다.신탁자가 자신에 대한 강제집행면탈을 위해 자신을 수익자로 하여 잠시 신탁해 두었다가 자익신탁의 경우 위탁자 측이 언제든 지 신탁을 종료시킬 수 있으므로,순수한 자익신탁의 경우 신탁재 산의 독립성을 전면적으로 인정할 필요는 없을 것이다.

한편 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘통합도산법’이라 함)제119조 및 제335조는 쌍무계약에 관하여 채무자와 그 상대방 이 회생절차 개시(파산선고)당시에 이행을 완료하지 아니한 경우, 관리인이 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있도록 함으로써,신탁계약에 대한 해제 여부를 선택하도록 규정하였다.

(4)담보부사채신탁법(이하 ‘담신법’이라 함)상 담보권신탁

수탁자에게 이전시키는 특정의 재산권은 주로 소유권인 경우가 많지만 담보권인 경우도 있는데,‘담보부사채신탁’이 그것이다.²⁶⁾ 담보부사채신탁은 사채발행회사가 총사채권자를 위하여 그 공동담 보로서 수탁회사에 담보권을 이전시키고,수탁회사는 그 담보권을 가지고 있다가 사채발행회사가 사채를 상환하지 아니할 때 담보권

26) 담신법은 다음과 같이 규정하고 있다.

제3조 (사채의 발행)

사채에 물상담보(物上擔保)를 붙이려면 그 사채를 발행하는 회사(이하 “위탁회사”라 한다)와 신 탁업자 간의 신탁계약에 의하여 사채를 발행하여야 한다.

제4조 (물상담보의 종류)

① 사채에 붙일 수 있는 물상담보는 다음 각 호의 것으로 한정한다.

1. 동산질(動産質)

2. 증서가 있는 채권질(債權質) 3. 주식질(株式質)

4. 부동산저당이나 그 밖에 법령에서 인정하는 각종 저당

② 주식을 물상담보의 목적으로 하려면 금융위원회의 인가를 받아야 한다.

을 실행하여 사채권자에게 우선변제하도록 하는 제도이다.담보부 사채신탁업법상,담보부사채신탁업을 할 수 있는 자는 「자본시장 법」에 따른 신탁업자 또는 「은행법」에 의한 금융기관으로 제한 되고(제5조 제2항),금융위원회로부터 신탁업무에 관한 감독을 받 도록 하고 있으며(제7조),수탁회사에 이전되는 담보권은 동법 제4 조에 규정된 종류에 제한된다.

이 신탁계약에 의한 물상담보는 신탁증서에 기재한 총 사채를 위하여 담보의 수탁회사에게 귀속되고(위 법 제60조)사채권자 및 그들로부터 사채를 양수받은 사람들은 그 채권액에 따라 평등하게 담보의 이익을 받는다(위 법 제61조).담보부사채신탁은 담보권신 탁과 마찬가지로 피담보채권을 전제로 하지 않고 담보권만 분리되 어 이전되므로,민법상 저당권의 부종성과의 관계가 논의된다.²⁷⁾

담보권의 실행은 수탁회사가 사채권자 집회의 결의에 의하여 하 는데(위 법 제71조),이러한 신탁에 있어서는 담보권만이 수탁회사 에게 신탁되고 담보물에 대한 소유권은 사채를 발행한 위탁자에게 남아 있으므로,위탁자에 대한 회생절차가 개시되는 경우 사채권자 의 권리는 회생담보권으로 되고,회생절차 개시에 따라 담보권의 실행이 중지되며 회생계획이 정하는 바에 따라 채무를 변제받게 된다.위탁자에 대하여 회생절차가 개시된 경우,회생담보권자는 채권자인 것이 원칙이나 담보부사채에 있어 담보권은 수탁회사에 귀속하고(위 법 제60조),사채권자는 그 수익자에 불과하므로(위 법 제71조),회생담보권자는 수탁회사가 되고 담보부사채권자의 권리

27) 특히 담신법 제62조는 ‘신탁계약에 의한 물상담보는 사채 성립 이전에 있어서도 그 효력이 생긴다’라고 규정하고 있어 피담보채권을 전제로 하지 않는 담보권신탁과 흡사하다. 현행 신 탁법은 ‘담보권신탁’을 도입하였는데, 민법상 원칙인 ‘담보권의 부종성’의 예외에 해당하는지 여부에 관한 논의가 있다. 이에 대해서는 후술하기로 한다.

는 별제권에 해당되며,따라서 파산절차 개시 후에도 담보권을 실 행하여 채권을 회수할 수 있다.다만 통상의 별제권의 경우 유질계 약에 의하여 임의처분이나 담보 목적물의 소유권 취득에 의하여 신속히 담보권 실행이 이루어질 수 있음에 반하여,담신법에 따른 담보권의 경우에는 유질계약과 질물의 간이 변제충당이 허용되지 아니하므로(위 법 제63조)담보권의 실행방법이 경매나 직접 추심 등 법률이 정한 환가방법에 한정되어 신속한 담보권의 실행에 제 약을 받게 된다.²⁸⁾이러한 일련의 과정을 볼 때,담보부사채신탁의 경우에는 신탁재산의 독립성,도산격리가 적용되지 아니함을 알 수 있다.

(5)담보신탁

담보신탁이란 담보물을 신탁재산으로,담보설정자가 위탁자,담 보권자가 수익자(선순위수익권과 후순위수익권으로 구성되며,채권 자는 선순위수익권자,채무자는 후순위수익권자)가 되는 구조이다.

담보신탁의 정의,특징,신탁재산의 독립성 적용과 관련된 논의에 관해서는 아래에서 따로 살펴보기로 한다.

4.위탁자로부터의 독립성

가.의의

신탁재산은 수탁자의 인격을 차용한 목적재산으로서 위탁자로부 터 독립되어 있고,수탁자 명의이지만 신탁 목적 달성을 위한 관리

28) 한민, 박종현, 전게논문(註 22) 33면

제도라는 신탁의 본질상 실체적 법률관계에서 수탁자의 고유재산 과 분별되어 별개의 것으로 취급된다.위탁자의 채권자는 신탁이 설정된 재산에 대해서는 강제집행을 할 수 없게 됨으로써,어떤 재 산을 위탁자의 도산위험으로부터 차단할 필요성이 있는 경우에 신 탁은 그 위력을 발휘하게 된다.그런데 위탁자의 도산위험으로부터 차단을 주장하기 위하여는,재산권의 명의가 수탁자에게 이전되어 있지만 위탁자에게 실질적인 처분권한이 유보되어 있는 신탁이라 면,즉 위탁자 겸 수익자가 운용지시권을 가지고 수탁자는 신탁재 산의 관리처분에 있어 그 지시에 따르기만 하는 경우에는,²⁹⁾재산 권의 명의가 수탁자에게 있더라도 실질적으로는 위탁자 겸 수익자 의 재산이라고 하지 않을 수 없다.

그러나 실질적으로 위탁자의 관리로부터 이탈된 신탁재산의 경 우,신탁이 설정되면 위탁자 개인의 채권자는 신탁재산에 대하여 직접 권리를 행사할 수 없다.³⁰⁾대법원은 ‘신탁재산은 수탁자의 고 유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산으로 부터도 분리된다’고 판시하고(대법원 1987.5.12.선고 86다545,86 다카2876판결),‘신탁관계의 법리와 기록에 비추어 보면,이 사건 아파트는 원고와 안산주택의 신탁계약으로 인하여 원고에게 대내 외적으로 완전히 소유권이 이전되어 그 분양권 역시 원고에게 귀 속된다’고 판시하며(대법원 2002.3.15.선고 2000다52141 판결),

29) 매매에서 담보목적이 아닌 양도를 진정매매(true sale)라고 부르고 양도담보 등은 담보목적의 양도로 보는 것에 착안하여, 신탁의 경우에도 위탁자의 수탁자에 대한 신탁재산의 신탁이 담 보목적이 아닌 통상의 관리처분을 위한 것으로 인정되고 담보거래(담보부 차입)로 재구성되지 않는 신탁을 ‘진정신탁’이라 부르고, 담보목적인 신탁을 ‘담보신탁’으로 말하는 용어 정의에 대해, ‘담보신탁’은 단지 진정한 신탁으로 설정된 ‘수익권의 내용’이 담보의 제공을 목적으로 할 뿐이므로 다른 신탁과 동일한 법적 효력을 갖는 ‘진정신탁’의 하나라는 견해가 있다. 이중 기, 전게서(註 2) 611면

30) 新井誠,, 信託法 第3版, 有斐閣(2008), 328면

‘부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고,위탁자 와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것도 아니다’라고 판시함으로써(대법원 2005.7.28.선고 2004두8767판 결),위탁자로부터의 독립성을 인정하고 있다.

나.원칙

(1)신탁재산에 대하여는 ‘강제집행,담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분’또는 국세등 체납처분이 금지된다.그러한 측면에서 위 탁자가 도산하더라도 그 영향을 받지 않게 된다.학설에 따라서는 이 규정을 ‘신탁재산의 불가침성’이라고 부르기도 한다.

(2)강제집행 등을 할 수 없는 주체에 대해 위탁자의 채권자를 포함하는지가 문제되는데,포함설과 불포함설이 대립되어 있으나, 대법원은 ‘신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 신탁법 제21조 제1항 단서의 예외의 경우에만 강제집행이 허용될 뿐인 것’이라고 판시함으로써(대법원 1987.5.12.선고 86다545,86다카2876 판결) 강제집행이 금지되는 주체를 불문하고 있다.통설도 신탁재산의 대 내외적 소유권은 완전하게 수탁자에게 이전하는 점,자익신탁에서 위탁자와 수익자의 지위는 별개이고 실제에서 신탁등기가 되어 있 는 부동산에 대하여 자익신탁이라는 사정만으로 강제집행하는 것 은 불가능한 점³¹⁾등을 고려할 때 위탁자의 채권자도 강제집행 등

31) 민사집행법 제81조 제1항 제1호는 부동산강제경매를 하기 위한 첨부서류 중 하나로서 ‘채무 자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기부등본’을 제출하도록 하고 있는데, 신탁의 등기 가 되어 있는 경우 당해 신탁이 자익신탁이라는 사정만으로 위탁자를 바로 집행채무자로 삼 아 강제집행을 하는 것은 불가능하다.