제 1 절 논의의 범위
담보신탁이 도산격리성을 인정받는 것은 타익신탁의 경우이다.
즉 대법원은 신탁이 자익신탁으로 설정되어 위탁자가 수탁자로부 터 수익권을 인수한 다음에,그 수익권을 담보목적으로 채권자에게 양도하는 경우에는 수익권의 양도담보,즉 회생담보권으로 보고 있 다.
즉 위에서 살펴본 바와 같이,담보신탁은 채무자가 수탁자에게 (부동산의 경우)그 소유권을 이전하면서 채권자를 수익자로 정하 는 타익신탁,채무자가 수탁자에게 자기 소유의 부동산 등을 신탁 재산으로 하여 자익신탁을 설정한 후 수탁자가 발급한 수익권증서 를 채권자에게 담보로 제공하는 자익신탁으로 구분된다(제3절 2.
담보신탁의 유형 참조).자익신탁의 경우는 신탁만으로는 담보의 목적이 달성될 수 없고 신탁 설정 후 수익권을 담보로 제공하는 별도의 행위가 있어야 비로소 담보의 목적이 달성될 수 있는데,위 탁자가 수익권을 획득하고도 그 수익권을 채권자에게 제공하지 않 는다면 담보신탁의 실질적 내용은 존재하지 않게 된다.
사실상 자익신탁의 설정 및 수익권 양도의 방법에 의한 담보신 탁은 목적물을 담보화하기 위하여 신탁을 한 것은 맞으나 신탁함 으로써 담보제공효과가 생겼다고 보기는 힘들며,담보로 제공할 목 적물을 편리하게 가공하기 위한 신탁이라 할 수 있다.76)신탁계약
76) 임채웅, 전게서(註 9), 124~127면
자체에 채권자가 수익자로 참가하지 않으므로,결과적으로 위탁자 가 수익권을 얻었으나 그 수익권을 활용하지 않고 그대로 보유하 는 경우에는 담보신탁이라고 부를 수 없는 측면이 있다.이러한 자 익신탁의 유형까지 담보신탁이라고 볼 필요가 있는지 여부에 대해 의문이 제기되고 있고,대법원 역시 ‘물론 신탁계약시에 위탁자인 정리 전 회사가 자신을 수익자로 지정한 후 그 수익권을 담보목적 으로 제3자에게 양도한 경우에는 그 수익권을 양도담보로 제공한 것으로서,정리절차 개시 당시 회사재산에 대한 담보권이 된다고 볼 것이다’라고 판시함으로써 도산격리성을 부정하고 있다.77)
따라서 담보와 관련된 모든 종류의 신탁에 대해 도산격리성이 인정되는 것이 아니고 담보를 목적으로 채권자를 수익자로 하여 설정한 신탁인 제1유형에서 도산격리성이 인정됨에는 다툼이 없으 므로,담보신탁에 도산격리성이 인정되는지 여부에 대한 고찰을 위 해서는 타익신탁 유형(제3절 2.담보신탁의 유형 중 제1 유형)의 담보신탁으로 논의의 범위를 한정하기로 한다.
제 2 절 양도담보와의 비교 고찰
1.개설
담보신탁은 담보의 목적으로 채무자인 위탁자가 제3자인 수탁자 에게 소유권을 이전하는 형식을 취하고 수탁자는 채권자에게 수익 권을 설정해 주게 되지만,채무자가 채무를 변제하지 않으면 수탁 자가 이를 환가하여 수익자에게 채무를 갚아주게 되는 형식을 취
77) 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결
양도담보 담보신탁
정 의
채권담보의 목적으로 물건의 소유권 (또는 기타의 재산권)을 채권자에게 이전하고, 채무자가 이행하지 않는 경 우에는 채권자가 그 목적물로부터 우 선변제를 받게 되나, 채무자가 이행을 하는 경우에는 목적물을 그 소유자에 게 반환하는 방법에 의한 비전형 담 보
채무자인 위탁자가 채권자를 수익자로 하여 신탁 목적물(주로 부동산)을 수탁 자에게 양도하고 채무자가 채무를 이 행하지 않으면 수탁자가 신탁 목적물 을 매각하여 그 매매대금으로써 채권 자인 수익자에게 변제하고 잔여가 있 으면 채무자에게 반환하는 신탁 규
율 가등기담보법 신탁법
법 리 구 성
채권 담보의 목적과 소유권 이전이라 는 형식 사이의 불일치를 설명하기 위한 학설
• 신탁적 소유권이전설 : 가등기담보 법 시행 전 다수설과 판례로서, 양도 담보권자는 목적물의 완전한 소유권 을 취득하지만, 그 소유권을 행사함에 있어 담보목적을 넘지 않을 의무를
신탁의 기본구조에 관한 학설
• 신탁재산 이중영유설
• 채권설
• 물권설
• 신탁재산 실질적 법주체설
• 제한적 권리이전설
• 수물권설
• 부동산신탁·금전신탁 분리설
하기 때문에 양도담보와 비슷한 구조를 띤다.그러나 양도담보는 회생절차에서 회생담보권으로 취급되나,담보신탁의 수익권은 판례 상 회생절차개시 당시 회생회사인 위탁회사의 재산이 아니므로 회 생담보권이 아니라고 보게 되므로,그 취급에 있어 큰 차이가 있 다.이에 양도담보와 담보신탁의 공통점 및 차이점에 대해 알아보 고,같은 담보의 기능을 한다는 점에서 양도담보와 같은 담보신탁 에 도산절연 효과를 달리할 근거가 있는지를 살펴보고자 한다.
2.양도담보와 담보신탁의 비교
<표 1> 양도담보와 담보신탁의 비교
부담한다.
• 담보물권설 : 가등기담보법 시행 후 다수설로서, 소유권은 여전히 채무자 에게 있고 다만 양도담보권이라는 제 한물권을 취득하는 것이다.
성
립 양도담보설정계약 신탁계약, 유언, 신탁선언
요 건
소유권 이전의 공시
• 동산은 목적물의 인도
• 부동산은 소유권이전등기,
• 채권 기타 재산권은 권리의 이전에 필요한 공시방법
신탁법 제4조에 따른 공시
• 등기 또는 등록할 수 있는 재산권에 관하여는 신탁의 등기 또는 등록
• 등기 또는 등록할 수 없는 재산권에 관하여는 다른 재산과 분별하여 관리 하는 등의 방법
구 조
채권자가 양도담보권자가 되는 2면 구조
채무자인 위탁자가 제3자인 수탁자에게 신탁하고, 채권자는
수익자가 되는 3면 구조
규 율
민법에 의한 규율
• 피담보채권의 범위(민법 제360조)
• 목적물 범위는 부합물, 종물에 미침 (민법 제358, 359조)
• 물상대위(민법 제370조, 제342조 본문)
신탁법에 의한 규율
• 신탁재산의 범위(신탁법 제27조)
• 신탁재산에 대한 혼동의 특칙(신탁법 제26조)
• 신탁재산의 귀속 추정(신탁법 제29 조)
이 용 관 계
당사자 합의에 의해 결정되나, 보통 설정자가 사용, 수익한다.
당사자 합의에 의해 결정되나, 보통 수탁자가 관리하고 위탁자는 수익자를 위하여 담보 부동산을 보수, 유지, 관 리하고 동시에 보험에 가입해야 하며, 담보 부동산과 관련된 모든 세금과 부 담금을 납부한다.
실 행
피담보채권에 관한 이행지체시, 가등기담보법에 따라 실행 통지를
하고 2월의 청산기간이 경과하면 청산하여 양도담보권자가 소유권을
취득한다.
피담보채권에 관한 이행지체시, 수익 자의 매각 신청에 의해 수탁자가 환가 한 후(수익자는 매수권과 입찰권을 가 진다), 청산절차를 통해 수익자에게 채 무, 연체비용 및 이자를 지급하고 나 머지가 있으면 위탁자에게 반환한다.
파 산
파산법에서는 양도담보설정자에 대한 환취 금지 규정을 두었으나, 통합도산
신탁법 제24조에 따른 규율
- 신탁재산은 수탁자의 파산재단, 회
법에서는 이를 두고 있지 않으므로 양도담보설정자는 환취권을 행사할 수 있다.
생절차의 관리인이 관리 및 처분권한 을 갖고 있는 채무자의 재산이나 개인 회생재단을 구성하지 아니한다.
회 생
통합도산법 제141조에 따라 회생담보권이 된다. 채무를 변제하지
못하여 청산을 마친 경우에는 양도담보권자가 환취권을 행사한다.
통합도산법 제250조에 따라 위탁회사의 회생절차가 개시되어도 채무자 외의 자가 회생채권자 또는
회생담보권자를 위하여 제공한 담보이므로, 위탁회사의 회생담보권이
되지 않는다.
3.수익권이 회생담보권이 될 수 있는지 여부
위에서 살펴본 바와 같이 양도담보와 담보신탁은 여러 가지 점 에서 차이점이 있지만 담보 제도로 기능하는 공통점이 있다.그런 데 회생절차에서 양자는 전혀 다른 취급을 받고 있는바,양도담보 권은 회생담보권이 되고,담보신탁에서의 수익권은 ‘회사 이외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당 하여 회생담보권으로 보지 않으므로 회생계획의 영향을 받지 않는 다.그런데 만약 담보신탁의 담보적 기능을 중요시하여 수익권을 양도담보와 같은 실질을 가지는 변칙 담보로 볼 수 있다면 회생계 획에 의하여 소멸되는 회생담보권으로 볼 수도 있으므로,그러한 가능성이 있는지 여부에 대해 살펴보기로 한다.
회사정리법 제123조(통합도산법 제141조 제1항)에서 열거되지 아 니한 변칙담보도 회생담보권으로 될 수 있는지 여부에 대해 우리 나라 판례나 학설은 찾아보기 어려우나,일본에서는 회사갱생법 제 123조에서 열거한 담보권 외의 변칙담보도 회생담보권이 될 수 있 다고 보는 것이 대세라고 한다.78)그러나 담보적 기능을 중시하는
면을 고려하여 일응 변칙담보를 회생담보권으로 볼 수 있다고 보 기로 하여도,정작 문제가 되는 것은 수익권을 피담보채권과 같은 담보부 권리로 볼 수 있는지 및 신탁재산을 회생회사가 제공한̇̇̇ ̇̇̇담 보로 볼 수 있는지 여부에 있다.이 중 수익권을 피담보채권과 같 은 담보부 권리로 볼 수 있는지 여부에 관하여는 다시 살펴보므로 여기서 논의를 생략하기로 한다.
그러한 측면에서 수익권은 신탁계약에 의하여 원초적으로 수익 자에게 귀속한 것이고 회생회사에 귀속한 것이 아니므로,수익권은 회생회사의 재산이 될 수 없다는 점이 중요한 요소로 보인다.즉 양도담보의 경우에는 내부적으로 소유권이 채무자에게 유보되어 있음이 분명하므로 ‘회생회사 재산상에 존재하는 담보권’이라고 볼 수밖에 없으나,신탁계약에서 수익자로 지정되면 원시적으로 수익 권이 발생하고 내부관계에서 소유권이나 재산권이 위탁자에게 유 보되어 있다고 볼 수 없고,심지어 자익신탁의 경우에도 수익자로 지정된 위탁자는 더 이상 소유권자로 보지 않는 측면에서,신탁의 수익권은 양도담보권과 가장 큰 차이를 가지고 있다.
물론 실질적,경제적 의미에서 담보목적으로 수익권을 발생시켰 을 뿐 그로부터의 수익을 수익자에게 귀속시킬 의도가 없었다면 그 수익은 최종적으로는 회생회사가 가져야 할 것이므로,회생회사 가 자신에게 귀속되어야 할 재산권인 수익권을 신탁을 통해 담보 의 대상으로 제공하였다고 보면,수익권이 회생회사의 재산으로 볼 수도 있을 것이다.또한 위탁자 자신을 수익자로 지정하고 그 수익
78) 이주현, 신탁법상의 신탁계약을 체결하면서 담보목적으로 채권자를 수익권자로 지정한 경우 그 수익권이 정리계획에 의하여 소멸되는 회생담보권인지 여부, 대법원판례해설 제42호, 법원 행정처(2002년 하반기), 594면, 다만 위 논문에서도 위와 같은 학설의 태도가 대세인지는 확 실하지 않다는 단서를 달았다.