공유자가 2명이라고 소유권이 2개인 것은 아니다

물권법 9 제4관 공동소유

I. 공유 1. 의의

(1) 공유란 수인이 공동의 목적 없이- 합유나 총유는 공동의 목적이 있음- 하나의 물건을 지분에 의해서 공동소유하는 것을 말한다. 262조

(2) 법적 성질 :　공유는 분량적으로 분할되어 수인에게 속하는 상태(양적 분할설)

2. 공유의 성립

(1) 법률행위에 의한 성립 : 수인이 하나의 물건을 공유하기로 하는 합의와, 공시방법으로 서 동산인 경우에는 공동점유(제188조)가, 부동산인 경우에는 공유등기(제186조)가 필요함

(2) 법률의 규정에 의한 성립

특히 문제되는 경우는 공동상속재산(제1006조)인바, 이에 대해 통설과 판례는 공유설

3. 공유지분 (1) 지분의 개념

지분은 각 공유자가 목적물에 대하여 목적물에 대하여 가지는 소유의 비율, 지분은 1개 의 소유권의 분량적 일부분이 된다.

-> 공유자가 2명이라고 소유권이 2개인 것은 아니다.

-> 1/2 공유지분: 한 개의 소유권에 분량적 일부분 (한 개의 소유권이 두 개로 나눠지는 것이 아님)

(3) 지분의 처분

공유자는 그의 지분을 자유로이 처분할 수 있다. 263조 cf. 합유는 전원의 합의 요, 총유는 사원의 지분권이 없음.

***그러나 지분에 관한 용익물권의 설정은 허용되지 않음(용익물권은 성질상 그 효과가 공유 목적물전부에 미침-> 지분에 관한 용익물권의 설정은 실질적으로 공유목적물 전체를 처분하 는 것과 마찬가지 이므로): 공유자 1인으로 하여금 다른 공유자의 사용수익권을 침해하는 결 과

-> 지상권, 지역권, 전세권 설정 불가

(4) 지분권의 대외적 주장 1) 지분 등기에 관하여

제3자 앞으로 원인무효의 등기 경료된 경우, 지분권자는 자신의 지분에 관하여는 물론 그 등기 전부의 말소를 청구할 수 있음.

2) 목적물 자체에 관하여

a. 제3자가 공유물을 불법으로 점유하고 있는 경우 :지분권자는 공유물 전체의 인도 청구 가능. 근거: 보존행위(92다52870). 그러나 취득시효 중단의 효과는 지분권 자에 대해서만 생기고 부당이득반환청구 또한 지분에 상응해서만 할 수 있음.

b. 제3자의 점유가 공유자 중 1인의 의사에 의한 경우

① 과반수지분권자의 의사에 의한 경우 : 점유는 적법 -> 소수지분권자는 공유물 전체의 인도청구 불가, 그 적법점유자에게 점유사용에 따른 부당이득으로 반환청구 불가. 다만 소수지분권자는 과반수지분권자에게 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 반환청구 할 수 있음.

② 과반수가 아닌 지분권자(1/2 지분권자 포함)에 의한 경우 ->부적법(전체 공유물 인도청구 가능)

4. 공유자간의 법률관계

제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결 정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

관리에 관한 사항과 보존행위 개념 중요

cf. 264조

제264조(공유물의 처분, 변경) 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경 하지 못한다.

공유목적물을 처분하거나 변경: 전원의 동의 요 공유목적물을 관리: 지분의 과반수

공유목적물을 보존행위: 각자

(1) 공유물의 관리 1) 개념

이용, 개량행위(처분이나 변경에 이르지 않음) 공유물을 임대(임대차계약의 해지 포함)

이용:　공유물을 경제적 용법에 따라 활용하는 것

개량: 사용가치 증대(공유물 임대, 임대차계약의 해지, 수선)

2) 관리방법

지분의 과반수 (과반수: 반을 넘어야 함) 공유자의 과반수가 아님.

과반수 공유자분권자는 특정부분을 배타적으로 사용수익할 것을 단독결정 가능

부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협 의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유 토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수 익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다.

대법원ﾠ1991.9.24.ﾠ선고ﾠ88다카33855ﾠ판결ﾠ【부당이득금반환】

-> 소수 지분권자는 부당이득반환을 청구할 수 있다.(구제방법)

- 과반수지분권권자가 공유지인 나대지 위에 건물을 신축하는 경우, 공유지를 임대하는 경우

① 과반수 지분권자가 공유지인 나대지 위에 건물을 신축하여 소유하거나 제3자에게 건물소유 를 위하여 공유지를 임대하는 행위는 공유물의 현상을 변경하는 것으로 관리행위의 한계를 벗 어난 ‘처분행위’이므로, 제264조에 의해 토지공유자 전원의 동의를 요한다.(2000다33638) -> 264조의 전원의 동의 요.

소수지분권자는 임대료의 부당이득 반환을 청구할 수 있다.

② 다만 이미 공유토지 위에 건물이 존재하는 경우 과반수지분권자가 건물소유자에게 공유토 지를 임대한 경우는 관리행위로서 적법하다(2002다9738).

사실관계:　피고가 원고 및 갑이 공유하는 토지를 침범하여 건물을 건축하여 소유하고 있다가 과반수지분권자인 갑의 동의를 얻어 건물의 부지를 임차하였는데, 원고가 보존행위로써 피고 를 상대로 건물철거와 대지인도를 구한 사안

***그 특정 부분의 사용, 수익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터 잡은 적법한 점유이므로 제3자는 소수지분권자에 대해 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이 득을 얻고 있다고 할 수 없음.

-계약을 해제, 해지하는 경우

① 임대차와 같은 관리행위의 성질을 지니는 계약이라면 그 계약의 해제, 해지도 관리행위라 고 볼 수 있다.

“공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다. 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4 항에 의하여 임차인에게 갱신 거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같 이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.” (2010다37905)

② 그러나 목적물의 처분을 위한 계약(매매 등)을 해제하는 것은 처분행위라고 볼 수 있으므 로 계약전부의 해제에는 공유자 전원의 동의가 있어야 한다고 볼 수도 있고, 특히 계약의 해 제, 해제에는 불가분성이 있어서 전원이 해제, 해지를 하여야 하는 것으로 되어 있으나(제547 조 1항), 판례는 공유물에 관한 매매계약을 해제하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 해제, 해지의 불가분성이 적용되지 않고 각 공유자는 자신의 공유지분에 대한 매매계약을 해제하는 것은 가능하다고 본다(94다59745¹⁾).

1) 해제의 불가분성

당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 함. (제547조 1항) 그러나 위 규정은 ‘하나의 계약에 있어’ 일방 또는 쌍방의 당사자가 수인인 경우에 적용됨.

“하나의 부동산을 수인이 공유하는 경우 각 공유자는 각 그 소유의 지분을 자유로이 처분할 수 있으므 로, 공유자 전원이 공유물에 대한 각 그 소유지분 전부를 형식상 하나의 매매계약에 의하여 동일한 매수인에게 매도하는 경우라도 당사자들의 의사표시에 의하여 각 지분에 관한 소유권이전의무, 대금 지급의무를 불가분으로 하는 특별한 사정이 없는 한 실질상 각 공유지분별로 별개의 매매계약이 성립 되었다고 할 것이고, 일부 공유자가 매수인의 매매대금지급의무불이행을 원인으로 한 그 공유지분에

b. 공유자간의 공유물관리에 관한 특약의 유효성 (본 조는 임의규정)

c. 공유자간의 공유물의 관리에 관한 특약이 공유자의 특정승계인에게 미치는지 여 부와 특약의 변경조건

사안: 토지의 공유자인 A, B, C 간에 C가 그 토지 위에 건물을 건축하고 그 소유 및 사용을 위해 그 건물의 부지 부분을 점유, 사용키로 하는 내용의 특약을 맺었는데, 그 후 경매 를 통해 C의 토지에 대한 지분과 건물소유권을 갑이 취득하였고, A는 B의 지분을 취득 하여 과반수지분권자가 된 후, 갑을 상대로 건물의 철거를 구할 수 있는가?

공유자 간의 공유물에 대한 사용수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하 여도 당연히 승계된다고 할 것이나, 민법 제265조는 "공유물의 관리에 관한 사항은 공 유자의 지분의 과반수로써 결정한다."라고 규정하고 있으므로, 위와 같은 특약 후에 공 유자에 변경이 있고 특약을 변경할 만한 사정이 있는 경우에는 공유자의 지분의 과반수 의 결정으로 기존 특약을 변경할 수 있다. (2005다1827)

->　사안에서 A는 특약의 당사자로서 그 내용을 잘 알고 있음에도 B의 지분을 증여받아 과반 수지분권자가 된 것을 이유로 공유물 분할을 청구하는 갑을 상대로 건물의 철거를 구하 는 것은 특약을 변경할만한 사유가 되지 못함

(2) 공유물의 사용수익 1) 문제점

제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) 공유자는 그 지분을 처분할 수 있 고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.

-> 공유자 중 1인이 공유물 전부 또는 일부를 배타적으로 사용수익하고 있는 경우

2) 과반수지분권자의 배타적 사용, 수익

-> 관리행위의 한계를 벗어나지 않는다면 이는 적법

-> 지분에 상응하는 임료상당의 부당이득을 반환할 의무 O

3) 소수지분권자의 배타적 사용수익

a. 과반수지분권자의 권리 : 과반수지분권자는 공유물 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 구할 수 있다. 92마290

*****b. 다른 소수지분권자의 권리

예시: X 건물 3명 공유(갑 2/3, 을 1/3 중 2/3, 병이 나머지 1/3 중 1/3, 을은 2/9, 병은 1/9) 소수 지분권자인 병이 위 토지를 독점적으로(배타적으로) 사용수익하고 있다. 갑은 병에 게 보존행위로서 위 토지를 돌려달라고 할 수 있다. 병은 을에게 보존행위로서 돌려달라고 할 수 있다(판례). 그런데 을이 돌려달라고 해서 돌려주게 되면 이는 다시 소수 지분권자가 독점 적으로 사용수익하는 것이 된다. 그래서 또 반환해야 하는 것이 아닌지.

->　소수지분권자인 을이 다른 소수지분권자인 병에게 명도청구를 할 수 있는 것은 보존 행위라는 것에 근거한다. 보존행위는 각자가 할 수 있는 것이므로 가능하다.

대한 매매계약을 해제하는 것은 가능하다고 할 것이다.”(94다59745)

-> 판례의 반대의견 = 학계의 통설

- 공유자의 다른 공유자에 대한 명도청구의 성질 및 가부 (1) 판례

1) 다수의견

"지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라 할지라고 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적을 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유자권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되 더라도 공유물를 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다"고 보아 보존행위²⁾로 보고 있는 듯하다. (93다9392)

2) 반대의견

일부 소수지분권자가 공유물을 독점적 배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한 다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대 하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 하는 것은 결국 그 소수 지분권자가 가지고 있는 ‘지분에 따른 사용 수익권’까지 근거 없이 박탈하고 역시 자신 이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한 밖에 없는 다른 소수지 분권자로 하여금 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명 도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다는 입장

-> 판례검토: 위법하게 공유물 전체를 점유하고 있는 소수지분권자에 대해 다른 소수지분권자 가 인도를 요구한다면 이는 점유와 인도요구의 악순환을 인정하는 것에 불과하 므로 인도청구를 할 수 없다고 보는 것이 타당하다.

-> 을은 병에게 돌려주면 병이 다시 소송을 제기할 수 있음.

-> 한편 판례의 다수의견의 입장에서 보면 갑이 병에게 인도청구를 하지 않는 이상 분쟁해결 이 불가능(을은 소수지분권자로서 병에게 인도청구를 할 수 없다는 것이 반대의견의 결론이므 로) -> 병이 독점적 사용을 소수지분권자가 용인하는 결과

=>을은 병에게 부당이득반환청구를 하거나 공유물의 분할을 청구하면 된다. (분쟁해결가능)

****공유에서는 공유자 상호간의 관계가 제3자에 대한 관계보다 더 중요하다.

일단 처분행위인지, 관리행위인지, 보존행위인지 구분하고,

이 중에서 특히 공유자 상호간의 반환을 청구하는 것은 판례는 보존행위로 보고 있음.

학계에서 통일된 견해, 판례의 반대견해는 독점적 사용수익의 경우 인도청구행위는 보존행위 가 아닌 관리행위로 봐야하지 않겠느냐는 취지. 관리행위는 과반수지분권이 있어야 함.

2) 제265조 단서: 공유물의 보존행위는 물건의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 행위로서, 이러한 행위는 다른 공유자에게도 이익이 되고 또 긴급을 요하는 경우가 많기 때문에 공유 자 각자가 단독으로 보존행위를 할 수 있는 것. 보존행위인지 여부를 판단하려면 그것이 다른 공유자 에게도 이익이 되는지 판단해야 함.

cf. 관리행위 (265조 본문) : 처분이나 변경에 이르지 않는 정도로서 공유물을 이용, 개량하는 행위. 이 러한 관리행위는 공유자의 지분의 과반수로 결정하므로 지분의 과반수를 가지는 공유자가 있는 경우 에는 그는 단독으로 관리행위를 할 수 있다. 다만 이 규정은 임의규정.

결론적으로 통설이나 판례는 과반수지분권자가 소수지분권자에게 반환청구하는 것은 인정됨 (판례에 따르면 보존행위이고, 통설에 따르면 관리행위). 소수지분권자가 다른 소수지분권자에 게 반환청구하는 것은 판례에 따르면 보존행위로서 인정되는 반면 통설에 따르면 관리행위로 인정될 수 없다(부당이득 또는 공유물의 분할로 분제해결).

5. 공유물의 분할 (상속재산 분할 협의)

제1013조(협의에 의한 분할) ① 전조의 경우외에는 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다. ②제269조의 규정은 전항의 상속재산의 분할에 준용한다.

제1015조(분할의 소급효) 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러 나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

-> 상속이 개시된 때로 소급

상속재산의 분할은 공유물의 분할과 유사하면서도 다른 것이 있음.

(1) 분할의 자유

1) 원칙 : 언제든 자유로이 분할할 수 있음.

분할 청구권은 형성권으로 공유관계 존재하는 한 소멸시효에 걸리지 않음.

제268조(공유물의 분할청구) ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5 년내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.

예외: 공유자는 5년 내의 기간으로 분할하지 않을 것을 약정할 수 있다. (등기를 해야 지분 양수인에게 효력 있음)

(2) 분할의 방법 1) 공유물분할청구

공유자는 다른 공유자 모두를 상대로 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 분할청구권은 형성권이므로 분할청구라는 일방적 의사표시에 의하여 다른 공유자는 분할의 협의를 해야 할 의무를 진다. 공유물의 분할은 언제나 공유자 전원이 분할절차에 참여하여야 하며, 일부 공유 자를 제외하고 이뤄진 분할 절차는 무효.

-> 따라서 상속재산 분할 협의를 하는데, 공동 상속인들 중 한 명이라도 빠진 상태에서 협의 분할을 하면 무효.

2)　협의에 의한 분할

협의에 의하는 것이므로 방법에는 제한이 없다. 그 방법으로 ① 공유물을 그대로 양적으 로 분할하는 ‘현물분할’ ② 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하는 ‘대금분할’ ③ 공유자의 1 인이 단독소유권을 취득하고 다른 공유자는 지분의 가격을 지급받는 ‘가격배상’이 있다.

3) 재판에 의한 분할

a) 현물분할의 원칙 및 예외로서 ‘경매에 의한 대금분할’

a. 현물분할을 원칙으로 하나, 현물로 분할 할 수 없거나 분할로 인하여 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물을 경매하여 대금분할을 할 수 있다.

제269조(분할의 방법) ②현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염 려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.

여기서 “현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다”고 함은 공유물 전체의 교환가치가 현물 분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아 니하여 그중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물 분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형 식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분 비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대 금분할의 방법으로 공유물을 분할하여야 한다. (92다30603)

b. 전면적 가격배상의 인정여부

제269조 2항은 재판상 분할에 관하여 현물분할과 경매에 의한 대금분할만을 규정하고 있을 뿐 가격배상은 규정하고 있지 않음. 다음의 판례에서 인정함.

공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공 유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실 질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1 인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자 에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다.

대법원ﾠ2004. 10. 14.ﾠ선고ﾠ2004다30583ﾠ판결ﾠ【공유물분할】

사실관계: 원고가 21,205/21,900, 피고가 695/21,900 지분의 각 비율로 소유하고 있는 이 사 건 토지와 이 사건 토지상에 건축되어 구분소유의 대상이 되지 않는 1동의 건물로서 원고가 54,419/56,138, 피고가 1,719/56,138 지분의 각 비율로 소유하고 있는 이 사건 건물에 대하 여, 원심이 가격배상에 의한 분할 방법이 공평한 분할이 되는지 여부를 심리하지 않고 곧바로 경매에 의한 대금분할을 명하는 것은 위법하다고 하면서 원심을 파기 환송하였음.

**협의분할과 달리 재판상 분할에 있어서는 특정 공유자에게 가격배상만을 하여 그를 현물분 할에서 완전히 배제하는 방법은 ‘형평의 원칙’에 반한다는 이유로 부정하는 견해가 있으나, 만 일 그런 방법이 허용되지 않으면 특히 ‘구분건물의 대상이 되지 않는 건물의 공유자가 분할을 원하는 경우’에는 그 지분이 적정하고 합리적으로 평가되고, 상대방 공유자가 그 대금을 지불 할 능력이 있어 대금분할 보다는 가격배상에 의한 분할 방법이 더 공편한 방법이 될 수 있는 때에도 항상 경매에 의한 대금분할을 명해야 하는 불합리한 결과가 생기기 때문에(2004다 30583) 판례의 태도는 타당함.

(3) 분할의 효과

1) 지분의 이전

분할에 의하여 공유관계는 종료하고 지분의 교환 또는 매매가 있게 된다.

-> 공유물 분할 할 때 통정허위표시가 있었다면, 이는 매매계약에 통정허위표시가 있는 것과 마찬가지이다. 분할에 있어서 착오가 있었으면 분할은 취소가능.

2) 분할의 불소급효

분할은 지분의 교환 또는 매매의 실질을 갖는 것이어서 소급효 없음.

그러나! 상속재산 분할은 소급효 있다.

제1015조(분할의 소급효) 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러 나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

3) 분할로 인한 담보책임 매매라서, 담보책임도 있음.

제270조(분할로 인한 담보책임) 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다.

4) 지분상의 담보물권 a. 문제점

예컨대 A와 B가 2:3의 비율로 토지를 공유하고 있는데 A의 지분에 관하여 C 앞으로 근저당권이 설정되었고, 그 후 토지가 분할된 경우, C의 위 근저당권은 어떻게 되는지 문제 됨.

b. 현물 분할: 존속

A가 취득한 부분 뿐 아니라 A와 B가 각 취득한 부분의 각 2/5 지분에 관하여 존속

(채무자는 A, 채권자 C, A의 채무에 대해서 C 앞으로 공유 재산에 대해 근저당권을 설정해 준 경우. 나중에 현물 분할로 A가 취득한 물건 B가 취득한 부분에 모두 저당권의 효력이 미 친다. 이는 저당권의 불가분성의 원칙으로 인한 것. 당해 공유지분에 저당권이 설정되어 있었 기 때문에 아직 채무에 대한 변제가 완벽하게 이뤄지지 않았다면, 저당권은 B가 취득한 부분 에 있어서도 여전히 존속함.)

c. 경매에 의한 대금분할: 원칙적으로 소멸

-> 소제주의³⁾(예를 들어 후순위 저당권자가 경매 신청을 하면, 선순위 근저당 권이든 용익물권이든 소멸되어야 함. 그러나 유치권은 예외적으로 경매가 이뤄져도 남아 있 음. 경락인은 유치권의 부담을 안은 채로 소유권을 취득함.)

저당권은 그 설정시기가 압류등기(경매개시결정시기) 전이든 후이든 막론하고 전부 매각에 의하여 소멸함(민사집행법 91조 2항)

3) 강제집행에 의하여 부동산이 매각되면 그 위에 존재하던 용익권이나 담보권의 부담이 어떻게 되느냐 에 관하여, 부담을 소멸시켜 매수인이 아무런 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 소재주의(소멸주의) 와 그러한 부담을 그대로 매수인에게 인수시키는 인수주의의 입장이 있다. 민사집행법 91조 5항에 따 라 소제주의를 원칙으로 함.

공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경 매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안 하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적 부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다.

대법원ﾠ2009.10.29.ﾠ선고ﾠ2006다37908ﾠ판결ﾠ【가등기회복등기】

-> C는 A가 교부 받을 금전에서 순위에 따라 배당받음.

III. 합유

IV. 총유

교회의 교인들이 집단적으로 탈퇴한 경우 법률관계

사안 : 내부적인 사정으로 A 교단에 소속되어 있던 X교회의 일부교인들(이하 ‘을’)은 특별한 결의 절차 없이 종전 교단 및 기존 X 교회를 탈퇴하고 종전 교회와 동일한 X교회 이름으로 새로운 B교단에 가입하였다. 그런데 탈퇴한 을의 인원이 종전 X교회 세례교인의 2/3 이상이 어서 종전교회 건물을 배타적으로 사용하자, 남은 교인들(이하 ‘갑’)이 을을 상대로 교회건물 의 명도를 청구함.

I. 교회에 대한 법적 규율 1. 교회의 개념

개별 지교회만을 법적 생활단위, 즉 소속교단과 독립된 권리능력 없는 사단으로 인정하고, 교 단은 종교적 내부관계에 있어서 지교회의 상급단체에 지나지 않는다.(67다2202)

2. 교회의 법적 성격

권리능력 없는 사단(99두5566). 따라서 민법의 사단법인에 관한 규정 중에서 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 유추적용 가능(92다23087) -> 재산관계에 있어서

II. X교회의 분열을 인정할 수 있는가 1. 분열의 개념

종교적 신념 등의 원인불문하고 다수의 교인들이 탈퇴하여 동일성, 계속성을 인정할 수 없는 새로운 교회를 구성하는 것 (91다1226)

2. 교회분열의 인정여부 및 집단 탈퇴자의 법적 지위 종래에는 인정하였으나, 최근판례는 부정

우리 민법이 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산 을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니한다. 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하 여도 동일하게 적용되며, 법인 아닌 사단의 구성원들의 집단적 탈퇴로써 사단이 2개로 분열되

고 분열되기 전 사단의 재산이 분열된 각 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다. 교회가 법인 아닌 사단으 로서 존재하는 이상, 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법 인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 하고, 이에 따라 법인 아닌 사단의 재산관계와 그 재산에 대한 구성원의 권리 및 구성원 탈퇴, 특히 집단적인 탈퇴의 효과 등에 관한 법리는 교회에 대하여도 동일하 게 적용되어야 한다. 따라서 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것 인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개 별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결 에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용·수익권을 상실하고, 종전 교회는 잔존 교인들 을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소 속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다. 그리고 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인 들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 종전 교회에서 집단적 으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다. (2004다37775)⁴⁾

III. X교회가 A교단을 탈퇴하고 B교단으로 변경되었는지 여부

종전판례는 교인 전원의 의사에 의해서만 교단 변경이 가능하다고 하였으나, 변경된 판례는

“소속 교단에서의 탈퇴 내지 소속교단의 변경은 사단법인 정관변경에 준하여 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 하고(42조 1항의 유추적용), 그 결의 조건을 갖 추어 소속교단을 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우에 종전교회의 실체는 이와 같이 교단 을 탈퇴한 교회로 존속하고 종전 교회의 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들에게 총유로 귀속 된다.

4) 파기된 종전판례:

하나의 교회가 2개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력 없는 사단인 까닭으로 종전교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동 의 목적범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용 수익할 수 있다 할 것이므로 교회재산 총유권 자의 일부인 잔류교인들로써 이루어진 교회가 다른 총유권자들로써 이루어진 교회에 대하여 교회 건 물의 명도를 구할 수 없고, 교회 건물의 등기명의가 한쪽 교회의 명의로 되어 있다고 하더라도 이는 위와 같은 총유재산임을 공시하는 한에서 유효하다.

-> 교단의 분립과 지교회의 비대화, 교회 재산가치 상승, 다수인의 첨예한 이해관계 대립에도 불구하고 종전판례의 입장을 고수한다면 분쟁해결 능력 상실 및 분열 조장함