Gachon University College of Law Professor. Lee Jae Sam
법의 문화도 고도로 발전하였다.
- 사회의 발전에 따라 법도 발전한다는 하나의 역사적 존재로서 또 사회가 있 는 곳에 어느 곳이나 법은 존재한다는 사회적 존재이기도 하다.
- 법의 발전사를 올바르게 이해함으로써, 현대인의 법의 정확한 인식과 법의 발전을 기할 수 있도록 해야 한다.
- 원시사회에서는 사회적 규범이 분화․발달하지 못하고 있었기 때문에 당시의 사회를 지배한 사회규범은 습속이라는 일종의 관습이었다.
- 원시적 규범은 주로 신비한 영적인 힘에 의해 지배된 종교적 색채가 강한 일 종의 원시적 법이었다.
- 원시시대의 법의 생성은 토템(Totem), 타부(Taboo), 복수․탈리오(Talio) 등 의 원시적 습속에서 비롯하였다.
- ‘토템’은 원시사회에서 동식물 같은 자연물 중 어떤 것을 그 사회에 속하는 사람들의 조상이라고 믿어 그것을 숭배하고, 그 사회의 상징으로 삼았다.
- 이러한 제도를 ‘토테미즘’(Totemsm)이라 하고 그 동식물, 자연물을 ‘토템’이 라한다.
- 예컨대, 자기의 ‘토템’인 동식물은 절대 먹어서는 아니되고, 또 동일 ‘토템’에 속하는 남녀는 결혼하여서도 아니되는 것이었다. 즉 토템사회에서는 그 동식 물이 보호되고 접근이나 소유를 금지하는 금제(禁制)가 행하여 졌다.
2. 타부(Taboo)
- 타부는 신벌(神罰)에 의한 제재를 수반한 사회적 금기
- 원시사회에서 어떠한 사물을 신성한, 또는 청정한 대상으로 여기고 이것을 침범할 때에는 신벌을 받는다고 믿었다.
벌이 가해진다고 믿었기 때문에, 타부를 범한 자가 있을 때에는 동족관계자 는 위반자를 희생시키어 신벌이 그 집단에 미치지 않도록 하였던 것이다.
3. 복수(Revenge)
- 복수는 신체 또는 재산의 피해를 입은 당사자와 그의 친족이 가해자와 그 친 족에 대해서 동일한 정도의 해악을 가할 수 있음을 인정하는 제도로서 원시 사회에서 이와 같은 복수가 공공연히 인정되었다
- 그 후 복수는 대외적으로는 혈족복수로 변했다. 혈족복수란 한 혈족단체의 일원이 다른 혈족단체의 전원이 가해자뿐만 아니라 그에 속하는 혈족단체원 에 대해서 동일한 보복을 하는 것을 말한다.
- 그러나 이러한 복수를 무제한으로 허용하게 된다면 투쟁이 반복하게 되어, 도리어 사회질서를 문란하게 할 뿐만 아니라 각 단체가 자멸하게 될 위험성 이 있으므로 단체를 지배하는 공권력이 나타나게 되었다.
- 탈리오(因果應報)는 ‘눈에는 눈, 이(齒)에는 이’(an eye for an eye, a tooth for a tooth)라고 하는 법언과 같이 피해자가 입은 피해와 동일한 정도의 손 해를 가해자에게 가하는 인과응보를 말한다.
- 원시사회에서 정의 관념의 소박한 표현으로서 무제한의 복수를 허용하던 단 계에서 한걸음 발전한 문화적 발전단계에서 볼 수 있는 법칙
- 피해자는 가해자에 대하여 보복의 균형을 유지하여 응보적 정의의 감정을 만족시킴으로써, 개인간의 폭력에 의한 복수의 악순환을 금지하고 가해자의 재복수도 허용되지 아니하였다.
- 예컨대, 탈리오 법칙은 고대의 함무라비 법전, 모세 법전, 로마의 12표법 등 나타나고 있다.
- 사회의 발전과 더불어 복수에 대한 제한이 생겼다.
- 복수의 인정 여부, 그 범위에 관한 문제가 생겨나게 되었으며, 구체적인 사항 은 그 사회의 장로가 결정하게 되었다.
- - 결국, 사회가 발전함에 따라 조직이 강화되고, 사회단체의 중심권력에 의하 여 강행되는 법이 일반의 습속으로부터 분화․발달하였다.
- 법은 단순한 사회규범에서 탈피하여 공권력에 의하여 강제되기에 이르렀다.
- 특히 국가라는 통합단체가 확립됨에 따라 종래의 사적 제도는 국가권력에 의해 대치되어 공권력으로 다스리게 되었다.
- 국가가 발동하는 공권력에 의하여 형벌 및 배상의 제도가 확립되었고, 이것 은 법규범으로 발전되어 국가의 법으로 정립되기에 이르렀다.
- 법률발달의 초기에 있어서는 법은 원칙적으로 불문법 형태였다.
- 사회가 점차 복잡해짐에 따라 불문법으로서는 명백하지 않을 때가 많을 뿐 아니라, 국민의 권리․의무를 명확히 하여 법집행자(재판관․행정관)의 주관적 자의(恣意)를 방지하기 위하여 일정한 문서로써 법을 제정하지 않을 수 없게 되었다.
- 따라서 법을 변경하거나 법의 의문점을 명백히 하려 할 때에는 보충적으로 성문법을 제정하였던 것이다. 성문법은 제1조, 제2조 등 문자로 쓴 성문법을 연상하게 되고, 결국 불문법은 성문법의 미비를 보완하는 지위를 차지하게 되었다.
- 고대에는 사회의 구성이 복잡하게 되고, 그 조직도 발전하여 중앙집권화 정 치형태와 지배자의 명령으로서 성문법의 성립.
- 세계 최고의 법인 함무라비 법전, 고대 인도의 형률집인 마누 법전, 모세의 형률 등과 같이 법전의 내용이 종교적․관습적․도덕적인 요소가 함께 그 후 로마의 12표법․시민법․만민법 등에 나타나게 되었고, 분화된 모습으로 그 사회를 통제하는 기능을 하게 되었다.
- 특히 로마법은 관습법으로서 발달했으나, 이것을 성문법으로 제정한 것이 12표법이다.
- 그 후 530년경에 유스티니아누스(Justinianus, 484∼565) 황제는 당시의 학 설법․제칙법(諸勅法) 등을 통일․정리하여 유스티니아누스 법전을 제정하여 이것이 오늘날 대륙법계의 기초가 되었다.
- * 예링(R. von Jhering)은 로마는 세계를 세 번이나 지배하였는데, 처음에는 무력, 두 번째는 종교, 세 번째는 법률에 의하여 지배하였다고 로마법을 극찬 하였다.
- 고대 바빌로니아의 함무라비(Hammurabi, B.C. 1728∼1688) 왕 때 제정된 법전으로서 석주(石柱)에 설형문자로 새겨져 있다. 샤마슈신으로부터 법전을 받는 그림이 조각되어 있는데, 이것은 고대법의 특징인 법신수사상을 뜻하는 것. 이 법전은 23조문으로 구성되었으며 농경사회의 법 이외에도 상법 규정 까지 포함하였고 종교적 색채의 규정이 적은 것이 특색이다.
◆ 마누 법전
- 마누 법전은 기원 전 약 200년경에 제정된 것으로 추정되며 법률․종교․도덕 률을 포함하는 고대 인도의 형률집 2장 수천의 시구(詩句)로 구성
◆ 12표법
- 기원 전 약 450년경에 편찬된 로마 최초의 법전, 기존 관습법을 성문화한 것 - 12장의 목판에 기록
- 귀족과 평민간의 투쟁의 결실로서 평민의 법적 지위를 보장 - 로마법의 기초, 공법, 사법, 소송법 이외에 제례법을 포함
- 시민법과 로마의 관습 및 법학자의 해석으로서 이루어진 법이며 로마 시민 에게만 적용
- 만민법은 로마 제국이 확장됨에 따라 종래의 시민법의 속인주의에서 벗어나 제정된 법
- 로마 시민법에 대칭되는 속지법으로 로마 시민 이외의 사람에게도 적용되었 고 자연법적 성격을 띠고 있다.
◆ 유스티니아누스 법전
- 유스티니아누스(Justinianus) 황제가 533년에서 565년에 걸쳐 12표법 이래 약 천년에 걸친 로마의 법률문서를 집대성시켜 편찬한 로마의 모든 법령을 총칭하는 것
- 학설을 집성한 학설휘찬(學說彙纂: Digesta, Pandectae), 법의 원리를 논한 법학제요(Institutiones), 칙법을 종합한 칙법휘찬(Code), 이 법전의 완성 후 대제(大帝)의 죽음에 이르기까지 공포된 칙법을 모은 신칙법(Novellae) 등 4 부의 약 900종으로 구성
- 후세 각국의 법제에 큰 영향을 주었다.
- 첫째, 종교법의 발달이다.
- 둘째, 지중해․대서양 기타 북해의 해양지역을 중심으로 하여 발달한 해사관 습법 및 상사관습법을 들 수 있다.
- 셋째, 이탈리아를 중심으로 한 각 도시가 제정한 ‘도시법’(Statuta)을 들 수 - 넷째, ‘게르만법’의 발달이다. 있다.
- 다섯째, 로마시대에 발달한 로마법이 관습법․학설법으로 다시 발달하여 보 급되었다.
- 중세에 있어서의 법의 발달은 국가의 조직과 권력이 점차적으로 강화되어 감에 따라 법과 다른 규범과의 분화가 진행
- 국가도 자유도시 또는 교회가 광범한 입법․사법의 권한을 가지고 있었으며, 이 시대의 사회제도는 봉건적 토지영유제도와 독점적인 ‘길드’제도를 기반으 로 하고 있었으므로 신분적 차별과 고정적 제도를 기반으로 한 엄격법 시대 라고 할 수 있다.
- 중앙집권제를 주축으로 하는 근대국가가 발생함에 따라 국가권력에 의하여 법이 직접적으로 제정됨으로써 성문법은 현저히 발달
- 프랑스법계와 독일법계를 통틀어 대륙법계라고 하는데, 이에 대립하는 법계 로서 영미법계가 있다.
- 영국은 처음에는 게르만법적인 관습법 하에 있었으나 일시적으로 로마법의 영 향 을 받 기 도 했 다 . 영 미 법 의 특 징 은 판 례 법 을 중 심 으 로 하 는 보 통 법 (Common Law)과 형평법(Equity)이다.
- 오늘날에 있어서는 성문법의 제정도 급격히 늘어나고 있으나 역시 판례법의 보조적인 법원(法源)에 불과하다.
- 근대법의 발달의 특징은 국가의 중앙집권제의 확립에 따른 국가에 의한 성 문법의 제정이라고 할 수 있으며, 동시에 법의 도덕․종교 등과 같은 다른 규 범과의 분화가 명확하며, 법의 강행성이 더욱 강화되고 법의 제정이 각 분야 에 걸쳐 대법전으로 나타나고, 그 체계가 확립되어 있다는 점 등을 들 수 있 다.
Gachon University College of Law Professor. Lee Jae Sam
