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사내도급 관련 판례 법리 분석과 시사점
김선우
한국경제연구원 연구원·변호사 (ksw@keri.org)
010년 대법원은 현대자동차 사내협력업체 근로 자가 그 실질에 있어서는 현대자동차에 파견되 어 직접 노무지휘를 받는 근로자파견관계에 있음을 인정했는데 이때의 판시에 따르면 사실상 컨베이어 벨트를 이용한 자동흐름공정에서 도급은 부적합하 고 파견사용만이 가능한 것인지 등 그 판단에 대해 논란이 많았다. 그리고 지난해 하급심은 컨베이어벨 트 공정뿐만 아니라 생산관리·출고·포장 등 ‘간접’
생산공정의 사내협력업체근로자도 원청과 파견관계 에 있고, 2차 협력업체 근로자까지 원청과 ‘묵시적으 로’ 파견관계에 있다고 판단했다. 이들 판례를 살펴 보면 ‘실질적 지휘감독’, ‘상당한 지휘명령’ 유무가 도 급파견구별의 주요 기준이라고 볼 수 있는데 파견으 로 인정되기 위한 지휘명령과 구분되는 도급계약상 허용되는 지시권은 무엇인지 구체적으로 밝혀지지 않고 있고 판단에 이르는 법리적 근거도 명확히 제 시되고 있다고 보기 어렵다. 올해 2월 대법원은 처 음으로 근로자파견 판단기준을 제시하였는데 법원
내용인지는 여전히 의문이다. 또 불법파견으로 판 단돼 원청에 파견법상 직접고용의무가 인정되는 경 우 원청이 하청근로자에게 적용할 고용형태와 계약 기간에 대해서는 명문의 규정이 없어 혼란스러운 상황인데, 일률적으로 당사자의 합의를 배제할 것 이 아니라 고용의무 발생유형별로 효과를 달리하거 나 기존계약의 내용, 업무의 특성 등을 적극적으로 고려해 해석하는 것이 타당하다. 그리고 최근 하급 심은 불법파견으로 판단돼 파견법상 차별시정 책임 을 지는 원청이 하청근로자의 ‘임금’에 대해서까지 차별시정 책임이 있다고 해석하였는데 이러한 해석 이 하청근로자를 보호하는 방편일 수는 있지만 파 견법 조항 간 관계를 고려할 때 법적인 관점에서는 체계적인 해석이라고 보기 어렵다. 향후 파견법 개 정 논의 시 파견도급의 구별기준, 원청의 파견법상 고용의무이행의 내용, 원청의 파견법상 차별시정책 임의 범위에 대해 명확히 하는 방법을 생각해 볼 필요가 있다.
발행일 2015년 12월 30일Ⅰ발행인 권태신Ⅰ발행처 한국경제연구원Ⅰ주소 서울시 영등포구 여의대로 24 FKI타워 45층Ⅰ전화 3771-0060Ⅰ팩스 785-0270~3
1) 사내도급 또는 사내하도급이란 원사업주로부터 업무를 도 급받거나 업무의 처리를 수탁한 사업주가 자신의 의무를 이 행하기 위해 원사업주의 사업장에서 해당 업무를 수행하는 것을 말함[2011.7.고용노동부 사내하도급근로자의근로조건 보호가이드라인].
1. 검토 배경
▫2010년 대법원은 현대자동차와 사내협력업체가 도급계약에 따른 사내도급1)관계에 있는 것이 아 니고, 현대자동차·사내협력업체·사내협력업 체 소속근로자의 근로관계 실질은 파견관계라고 판시하였음.
▫이후 우리 법원의 파견·도급 관련 법리는 계속 진화 중임.
- 최근 하급심은 직접생산공정 뿐만 아니라 간접생산공 정의 사내협력업체 소속 근로자도 원청회사와 파견관 계에 있음을 인정. 또 2차 협력업체 소속근로자에 대해 서 원청회사와 ‘묵시적’ 파견근로관계에 있다고 판시.
- 결과적으로 사내도급이 파견관계로 판단되는 범위 는 점차 넓어지고 있음.
▫2015년 2월 대법원은 근로자파견의 판단 ‘기준’
을 제시했으나 여전히 산업현장에서 파견·도급 판단은 혼란스러운 상황임.
▫파견·도급 구별 문제뿐만 아니라, 그 외 파견법 의 해석과 관련해서도 법문언이 명확하지 않아 구체적 사례에서 해석상 쟁점이 되고 있는 부분 이 있음.
- 근로관계 실질이 파견관계로 판단되어 원청이 하청 근로자에 대한 고용의무를 이행해야 하는 경우 원 청과 하청근로자간 체결될 계약의 고용형태·계약 기간에 대해 파견법에 명문 규정이 없어 이에 대해 견해가 대립 중임.
- 최근 하급심은 처음으로 원청(파견으로 판단되어 파견법상 사용사업주임)이 하청근로자(파견으로 판 단되어 파견법상 파견근로자임)의 ‘임금’에 대해서 까지 파견법상 요구되는 차별시정책임이 있다고 판 시하였음.
▫대내외적으로 외부노동력 활용이 더욱 요청되는 경제 상황임에도 불구하고 이러한 판례들로 인해 기업으로서는 외부노동력 활용자체가 위축될 수 밖에 없음.
▫현재 판례 태도가 법리적으로 타당한 법리인지 살펴보고 파견법의 체계정합성을 높이는 해석방 법을 찾아볼 필요가 있음.
- 아래에서는 최근 판례 판시가 파견법 해석상 가능한 해석인지 법해석쟁점에 대한 문제를 제기하고 파견 법 개정에 있어 시사점을 찾아보겠음.
2)대법원2010.7.22.선고2008두4367판결,대법원 2012.2.23.
선고2011두7076판결: 근로자파견관계에 해당하는지 여부는 당사자가 설정한 계약형식이나 명목에 구애받지 않고 계약 목적 또는 대상의 특정성, 전문성, 기술성, 계약당사자의 기 업으로서의 실체존부와 사업경영상 독립성, 계약 이행에서 사용사업주의 지휘·명령권 보유 등을 종합적으로 고려하여 그 근로관계의 실질을 따져서 판단하여야 함을 전제로, 하청 회사와 근로자 사이에 체결된 근로계약의 내용, 하청회사와 원청회사 사이에 체결된 도급계약의 내용, 원청회사의 사내 협력업체 관리 실태, 원청회사가 협력업체 소속 근로자에 대 해 노무지휘 권한을 행사한 것으로 인정되는 사실 등에 비추 어 이 사건 근로자는 하청회사에 고용된 후 현대자동차 사업 장에 파견되어 직접 노무지휘를 받는 근로자파견관계에 있 다고 판단함.
3)서울중앙지법2014.9.18.선고2010가합112450판결, 2010가 합112481판결등(현대자동차); 서울중앙지법 2014.9.19.선고 2010가합112511판결,2010가합112474판결등(현대자동차);
서울중앙지법 2014.9.25.선고2011가합75831, 2011가합 75848판결등(기아자동차); 창원지방법원 2014.12.4.선고 2013가합3781판결등(지엠대우).
2. 파견·도급의 구별에 대한 해석
(1) 주요판례 내용
▫2010·2012년 대법원 판결 (최병승판결, 이하 2010년 대법원판결)2)은, 하청회사 소속 근로자 가 그 실질은 원청에 파견되어 직접 원청의 노 무지휘를 받는 근로자파견관계에 있었음을 인 정하였음.
- 하청회사가 ‘인사노무관리의 자율성’을 가지고 있다 고 보아 하청회사 소속 근로자와 원청 간 ‘묵시적 근로계약’은 부정.
- 파견도급의 구별기준에 대해 일반적인 법리를 제시 하지는 않고 원심이 인정한 사실관계에 근거해 종 합하여 판단컨대, 파견관계에 있다고 보았음.
◦이때 원청이 하청회사 소속 근로자에 대해 노무지 휘명령을 행하고 있다고 판단하는 근거가 된 사실 관계는, ① 근로자가 근무한 조립라인에 원청회사 의 근로자와 하청회사의 근로자가 함께 섞여서 근 무하고 있다는 점, ② 하청회사 근로자들도 원청회 사가 제공한 사양일람표, 사양식별표, 작업표준서 에 따라 작업을 수행한 점, ③ 원청회사가 하청회사 근로자들의 작업시간과 휴게시간, 연장근로여부, 교대제 운영여부, 작업속도 등을 결정한 점, ④ 업 무상 재해나 휴직 등으로 원청회사의 근로자 중에 결원이 발생하면 하청회사 근로자로 대체한 점 등 이었음.
▫최근 하급심 판결3)들을 살펴보면 ‘간접’ 생산공 정까지도 파견관계에 있음을 인정하거나, 원청과 2차 하청업체가 ‘묵시적 근로자 파견’관계에 있다 고 판시하였음.
- 2010년 대법원 판결은 직접생산공정에서 파견관계
를 인정한 것이었는데 최근 하급심은 더 나아가 간 접생산공정에서도 원청의 ‘실질적 지휘감독’이 있었 다고 보아 파견관계를 인정함.
◦이 하급심의 피고는 자동차 회사로, 컨베이어벨트 시스템에 의해 운영되는 직접생산공정뿐만 아니라 생산관리, 출고, 포장, 보전업무와 같은 간접생산공 정 등 공정 전반에 걸쳐 협력업체와 업무도급계약 을 체결하고 협력업체 근로자를 사용해 왔음.
◦하급심은 원청이 작업표준서 및 관리매뉴얼 등을 통해 하청회사 소속 근로자에 대해 작업방식지시 와 안전보건관리 등을 했고, 작업장소, 작업시간, 작업속도 등을 결정한 것이 실질적 지휘감독이고 따라서 파견관계라고 판단함.
4) 대법원 2015.2.26.선고 2010다106436 판결.
5) 자세한 내용은 박지순·권혁, 현대자동차의 사내도급실태와 법해석, 무지개문화사, 2013, 129면 이하 참조.
2010년 대법원판결 2014년 하급심
컨베이어벨트를 이용한 조 립생산 업무에 종사하는 사 내협력업체 근로자에 대한 원청의 실질적 지휘명령을 인정해 근로자파견인정
생산, 출고, 포장, 보전업무 는 컨베이어 업무와 연동되 어 이루어지게 되어 실제 계약이행과정은 직접생산공 정에 있어서와 크게 다르지 않다고 보아, 간접생산공정 에 종사한 사내협력업체 근 로자들도 원청과 근로자파 견관계인정
종전 대법원판결 2014년 하급심
현대미포조선 사건에서 대 법원은 묵시적근로계약관계 가 인정되기 위한 기준을 제시함.
즉 하청회사의 존재가 형식 적, 명목적인 것에 지나지 않을 것, 하청회사 소속근로 자가 원청과 종속적인 관계 에 있고, 실질적으로 임금을 지급하는 것도 원청회사이 고 근로제공의 상대방도 원 청회사이어서, 원청과 하청 회사근로자 간에 묵시적 근 로계약관계가 성립되어 있 다고 평가할 수 있어야 함.
도급계약서에 도급계약의 목적과 기한이 명확하지 않 고 보수도 노동력제공에 대 한 대가이지 일의 완성에 따라 주어진다고 보기 어려 움. 1차 협력업체도 원청의 노무관리의 일부를 대행, 2 차 협력업체의 지휘명령도 원청의 결정을 전달한 것에 불과함. 1차 사내협력업체는 원청의 동의하에 다시 하도 급했고 1차, 2차 사내협력 업체 모두 독자적인 수급인 으로서 업무에 관여한 사실 이 없으며, 원청이 2차 협 력업체 근로자에게 실질적 인 지휘명령을 행함. 이를 원청과 2차협력업체 모두 인식하고 있었음.
- 또 최근 하급심은 처음으로 원청과 ‘2차’ 사내협력 업체 간에도 ‘묵시적근로자파견’관계가 성립한다고 판시하였음.
◦대법원은 인사이트코리아사건과 현대미포조선사건 에서 원청과 하청회사 소속 근로자 간 묵시적 근로계 약관계를 인정한 바 있음. 이에 따르면 하청회사가 원청의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 정도에 이 르러야 비로소 묵시적 근로계약관계가 인정됨.
◦2014년 하급심은 처음으로 원청과 ‘2차’ 협력업체 간 묵시적 근로자 파견계약을 인정함. 결과적으로 2차 협력업체 소속 근로자도 원청과 고용관계가 인 정됨.
▫2015년 2월 대법원4)은 근로자파견관계 판단의 기 준을 제시하였음. 이후 하급심판례들은 이 대법원 판례를 인용하며 판단하고 있음.
- 2010년 대법원판결은 원심에서 인정된 여러 사실관 계를 열거한 후 이를 종합하여 판단한 것임. 이번판 결은 파견과 도급의 구분기준을 세운 것이라고 볼 수 있음.
- 즉 근로자파견에 해당하는 지는 다음의 요소를 바탕 으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단해야 함. ① 원청회사의 직·간접적 지시 등 상당한 지휘·명령,
② 하청회사 소속근로자의 원청회사 사업에의 실질 적 편입여부, ③ 하청회사의 하청근로자 선발, 교육 훈련, 작업휴게시간 휴가 근무태도 점검 등에 대한 독자적인 결정권 유무, ④ 도급계약의 목적이 한정 된 업무이행으로 확정·하청회사 소속 근로자의 업 무가 원청 근로자의 업무와 구별되고 전문성·기술 성 있는 업무인지 여부, ⑤ 하청기업이 독립적 기업 조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕 으로 판단하여야 한다고 판시함.
(2) 검토
▫2010년 대법원의 근로자파견판단에 대해서
- 대법원은 원심이 인정한 사실관계에 근거해 종합하 여 판단한 것인데 종합적 판단방식은 법적안정성 측 면에서 한계를 가지며, 파견의 본질적 징표라고 보 기 어려운 내용도 모두 파견인정의 판단근거로서 병 렬적으로 나열하고 있다는 문제가 있음5).
6) 민법 도급 부분을 살펴보면 일의 완성 단계에 이르기까지 도급인은 수급인에게 하자보수를 청구하거나 계약해제권을 행사할 수 있는데 도급인의 지시권 행사여부가 그 전제로서 검토됨. [민법 제667조 제1항 : 완성된 목적물 또는 완성 전 의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 민법 제668조 : 도급인이 완성된 목적물의 하자로 인 하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 민법 제669조 : 전 2조의 규정은 목적물의 하자가 도급이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 적용하지 아니한다. 그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에 는 그러하지 아니하다.]
7) 이 하급심은 작업표준서, 사양식별표를 파견판단의 한 근거 로 삼고 있는데 이는 도급목적 지시권으로 봄이 타당하다고 생각됨.
8) 반면 대법원 2015.2.26.선고2011다78318판결에서는 여승무 원의 업무가 도급의 대상이 될 수 있는지 여부부터 판단하는 구조를 취하고 있음. 서비스제공 같은 노무도급도 도급의 대상이 될 수 있음을 인정하였음.
9) 대법원은 현대자동차 판시와는 달리, 같은날 선고된 2015.
2. 26.선고2011다78316, 2012다96922판결에서 철도유통소 속 KTX 여승무원에 대해서는 파견관계를 부정하면서 도급인 의 위탁업무이행확인과 감수를 위한 확인절차, 서비스의 균 질적 수행을 위한 매뉴얼제공사실 등을 위탁협약에 따라 도 급인에게 인정되는 적법한 지시권행사로 보았음.
◦대법원이 파견근로관계 성립을 인정하는 데에는 혼재근무가 원청의 노무지휘명령을 인정하는 중요 한 근거로 작용한 것으로 보이는데 혼재근무여부 는 사내도급이 도급인의 사업장에 이루어지는 이 상 나타나는 외관임.
◦도급인이 작성교부한 작업지시표 등은 도급계약에 서 당연히 나타날 수 있는 지시권행사라고 판단되 고, 근로시간의 동일성은 기업간 분업화의 과정에 서 일반적으로 존재하는 사실임. 생산시설의 소유 권을 가지고 있는지 여부도 도급계약의 당사자가 합의하여 정할 수 있는 사항임.
▫2014년 하급심 판례가 실질적 지휘감독을 근거 로 간접생산공정도 파견으로 인정한 것에 대해서 - 실질적 지휘감독이 무엇인지가 중요한데 원청근로
자와 하청근로자가 혼재되어 근무하지 않는 공정도 컨베이어벨트에 연속된 공정으로 보아 파견으로 판 단하였음.
- 자동차 생산공정의 특성상 하청회사소속근로자의 업무가 원청근로자와 밀접하게 연동되어 이루어졌 다는 것이 실질적 지휘감독을 인정하는 근거가 될 수 있는지 검토 필요함. 판례는 도급계약상 허용되 는 지시6)와 근로자파견으로 인정되기 위한 지휘명 령은 구별되는 개념임에도 여전히 도급계약상 지시 권에 대해서는 밝히지 않고 파견적 외형이 발견되 면 파견으로 판단하고 있음7). 업무의 외형을 기준 으로 바로 파견 도급을 구분할 것이 아니라8), 생산 공정마다 그 특성과 계약내용을 반영해 그 공정에 서 어떤 방식이면 지시권이고 지휘명령인지 등 그 판단근거를 납득할 만큼 구체적으로 설시할 필요가 있다고 생각됨9).
▫2014년 하급심 판례가 묵시적 근로자파견을 인 정한 것에 대해서
- 대법원은 인사이트코리아사건과 현대미포조선사건 에서 하청회사의 존재가 형식적, 명목적인 것에 지 나지 않을 것, 하청회사 소속근로자가 원청과 종속 적인 관계에 있고, 실질적으로 임금을 지급하는 것 도 원청회사이고 근로제공의 상대방도 원청회사인 정도에 이르러야 묵시적 근로계약관계가 인정된다 고 보았고 이들 중 어느 한 가지 요건이라도 충족되 지 않으면 묵시적 근로계약관계를 인정하지 않음.
이후에도 묵시적 근로계약관계 인정에 있어서는 엄 격한 태도를 보이고 있음.
10) 실제로 대법원 판결 이후 하급심재판부는 동종업계 소송인 한국타이어사건(서울중앙지법2015.4.17.선고2014가합 5500098판결)과 금호타이어사건(광주고법2015.4.24.선 고2012나4847등 판결)에서 상반된 결과를 도출하였음.
11) 대법원 2008.9.18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결.
12) 서울고등법원 2011.12.23.선고2010나32278판결; 서울고 등법원 2010.2.5.선고2007나75473판결 등.
- 근로계약은 당사자의 합의에 의해 성립되는 것이 원칙이어서 당사자의 합의에 반하여 원청회사와 근 로자 사이에 근로계약의 성립을 강제하는 것은 법 률행위 일반원칙이 아님. 그런데 2014년 하급심은 원청의 협력업체들이 원청의 노무대행기관과 동일 시할 만큼 그 존재가 형식적, 명목적인지에 대한 논 증 없이 원청이 하도급에 동의했고 원청이 사실상 2차 협력업체로부터 근로자를 제공받는 사실을 인 식하고 있었음을 근거로 묵시적 근로자 파견을 인 정. 묵시적 근로계약관계를 인정했던 때와 마찬가 지로 정치한 법리적 근거가 제시될 필요가 있음.
▫2015년 2월 대법원의 근로자파견 판단기준에 대해서
- 종전과 달리 대법원이 파견과 도급 구별에 있어 일 반적인 기준을 세운 데에 의의가 있다고 볼 수 있지 만 결국 종합적으로 판단하는 방식을 따르고 있어 혼란은 여전함10).
- 이 판결에서 근로자파견으로 인정되는 요소로 제시 한 내용들에 대해서는 2010년 대법원 판례에 대한 비판이 그대로 적용될 수 있음. 예를 들어 업무의 혼재 여부, 전문성 기술성 있는 업무인지 여부, 독 립적 기업조직과 설비 유무 등을 도급으로 판단하 기 위한 본질적 요소로 볼 수 있는지 및 종합적 고찰방법의 한계 등임.
3. 파견법상 고용의무 인정 시 적용될 고용형태·근로계약기간에 대한 해석
(1) 주요판례 내용
▫구 파견법상 고용의제관계가 성립되는 경우 파견 근로자에 적용될 근로계약기간에 대해서 대법원 은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 특별한 사 정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 봄11). 근로조건에 대해서는 동종 유사 업무에 종 사하는 사용사업주 근로자의 근로조건이 적용된 다고 판시한 하급심이 있음12).
- 구 파견법에는 고용의제관계가 성립되는 경우 적용 되는 근로조건이나 고용형태에 대해 명문의 규정이 없어 이처럼 판례가 그 공백을 메우고 있었음.
▫현행 파견법에도 직접고용의무를 이행 시 적용될 고용형태와 근로계약기간에 대해서는 명문의 규 정이 없어 여전히 해석상 다툼이 있는 상황임.
- 2006년 파견법 개정으로 고용의제조항은 고용의무 조항(파견법 제6조의2 제1항)으로 개정되었고 직접 고용 시 적용되는 근로조건 규정이 도입됨.
◦이에 따르면 “사용사업주의 근로자 중 당해 파견근 로자와 동종 유사 업무를 수행하는 근로자에게 적 용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건을 적용 하거나 동종 유사업무를 수행하는 근로자가 없는
13) 고용노동부 비정규대책팀-2424, 2007.6.26.
14) 박지순, “위법파견의 법률효과”, 노동법포럼 제9호(2012.10.), 33면.
경우에는 당해 파견근로자의 기존의 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다 (파견법 제6조의 2 제3항)”고 함.
- 관련 행정해석13)은 발견되는데 현행 파견법이 고용 형태에 대해서는 규정하고 있지 않으므로 노사 당 사자 간의 합의로 무기계약 또는 기간제 근로계약 을 맺을 수도 있다고 봄.
- 현행 파견법 하에서도 파견근로자의 고용안정과 근 로자보호를 위해, 구 파견법 하에서와 마찬가지로 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 해 석하는 견해가 있음.
(2) 검토
▫(구 파견법상 고용의제가 인정되는 경우) 파견 법의 입법취지를 근거로 고용간주시의 근로조 건의 내용을 형성하는 것과 개정 파견법 제6조 의 2 제3항이 신설된 것을 근거로 과거의 법률관 계를 해석하는 것은 법리적으로 무리한 해석이 라고 보임.
▫(현행 파견법상 고용의무가 인정되는 경우) 당사 자 간 합의를 일률적으로 배제할 것이 아니라 사 용사업주의 고용의무를 내용을 탄력적으로 해석 함이 타당함.
- 현행 파견법은 구 파견법과 달리 직접고용의무가 발생하는 경우를 다양하게 열거하고 있어그 유형별 로 적용될 고용형태·근로계약기간에 대해 해석하 거나, 기존 파견계약의 내용, 업무의 특성 등을 적극 적으로 고려해 해석하는 것이 타당하다고 생각됨.
▫파견법이 명확한 규정을 두고 있지 않은 이상 직 접고용의무의 법적 성격과 효과 등에 대해 해석 상 논란은 지속될 수밖에 없어 입법적 개선이 요 청됨.
- 파견법의 정한 요건 중 어느 하나를 위반하였다는 이유로 사법적 효력을 일률적으로 적용하는 규제가 정당화 될 수 있는지 의문이며, 파견의 위법성 정도 에 따라 법률효과를 달리하도록 하는 방안이 바람 직14)하다고 보임.
15) 파견근로자보호등에 관한 법률 제21조(차별적 처우의 금지 및 시정 등) ①파견사업주와 사용사업주는 파견근로자임을 이유로 사용사업주의 사업내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.
16) 서울중앙지법 2014.9.18.선고2010가합112450판결, 2010 가합112481판결 등(현대자동차);서울중앙지법 2014.9.19.
선고2010가합112511판결,2010가합112474판결 등(현대자 동차).
17) 중노위2015차별3-11, 2015.6.30.
4. 파견법상 차별책임15) 및 고용의무 불이행에 따른 손해배상에 대한 해석
(1) 주요판례 및 중노위판정 내용
▫최근 하급심16)은 파견근로자에 대해 임금지급 과 관련한 차별적 처우가 있다면 사용사업주도 그에 따른 불법행위 책임을 진다고 판시함.
◦파견근로자보호법 제2조 제7호와 제21조 제1항에 의하면 파견사업주와 사용사업주는 임금 지급과 관련하여 파견근로자에 대해 합리적인 이유 없이 차별적 처우를 하여서는 아니 될 의무를 부담하는 바, 파견사업주와 사용사업주가 사용사업주의 사 업장 내에서 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근 로자에 비하여 파견근로자에게 합리적인 이유 없 이 적은 임금을 지급하는 경우, 이는 개정 파견근로 자보호법 제21조 제1항을 위반하는 행위로서 불법 행위를 구성하고, 이러한 불법행위로 인한 파견근 로자의 손해는 그러한 차별이 없었더라면 파견근 로자가 받았을 적정한 임금과 실제로 받은 임금과 의 차액 상당임.
▫또 최근 중앙노동위원회17)는 파견근로자들에 대 해 합리적 이유가 없는 차별이 상여금과 연차휴 가수당지급에 있어 있었다면, 사용사업주도 차별 적 처우로 인해 발생한 손해액에 대해 책임이 있 다고 판정함.
- 노동위원회는 종래 임금지급의무는 파견업체에 있 다는 이유로 임금에 대해서는 사용사업주의 차별책 임을 인정하지 않았는데 이번 판정은 노동위원회가 최초로 해석을 변경해 사용사업주에게까지 임금차 별에 대한 시정명령을 내린 사례임.
◦피고회사는 2012년 1월부터 파견업체 6곳과 계약 을 맺고 근로자를 파견 받아 사용했는데 정규직과
유사한 업무를 하는 파견근로자에게는 정규직보다 적은 200%의 상여금을 변동급으로 지급하였고 연 차유급휴가수당은 지급하지 않았음.
◦중앙노동위원들은 ①파견법 제21조에서 파견에 대 한 차별 처우 금지의무를 파견사업주와 사용사업 주에게 동시에 부여하고 있는 점 ②파견법 제21조 에 따라 파견노동자들은 노동위원회에 파견사업주 또는 사용사업주를 대상으로 차별 처우 시정 신청 을 할 수 있는 점 ③사용사업주와 파견사업주가 함 께 차별 근로조건을 정한 점 ④민사법원도 차별행 위에 따른 손해배상 책임을 사용사업주와 파견사 업주 모두에게 인정하는 점 ⑤파견근로자에 대한 차별처우로 사용사업주의 인건비 절감 등 경제적 이득을 얻는데 파견수수료를 수입원으로 하는 파 견사업주에게 책임을 부과할 경우 차별시정제도 실 효성 확보가 어려운 점 ⑥파견법 제34조의 파견사 업주의 임금지급 의무는 근로기준법 적용에 대 한 특례일 뿐, 차별처우 금지 의무에 대한 규정이 아니라는 점을 근거로 들었음.
▫한편 위 하급심은 고용의무 발생이후 기간에 대 해서는 사용사업주가 고용의무가 있었음에도 이 를 이행하지 않았으므로 고용의무의 불이행으로 인한 임금차액상당의 손해를 배상할 의무가 있다 고 봄(임금청구기각, 손해배상책임인정).
18) 이광선, “파견법상 직접고용에서 쟁점과 해석-현대차사건 의 판결을 중심으로-에 대한 토론문”,노동법이론실무학회 제29회정기학술대회, 2012, 20면 참조.
19) 제34조 제2항(근로기준법의 적용에 관한 특례) 파견사업주 가 대통령령이 정하는 사용사업주의 귀책사유로 인하여 근 로자의 임금을 지급하지 못한 때에는 사용사업주는 당해 파견사업주와 연대하여 책임을 진다. 이 경우 근로기준법 제43조 및 제68조의 규정을 적용함에 있어서는 파견사업주 및 사용사업주를 동법 제2조의 규정에 의한 사용자로 보아 동법을 적용한다.
20) 제5조(사용사업주의 귀책사유) 법 제34조 제2항 전단에서
“대통령령이 정하는 사용사업주의 귀책사유”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사유를 말한다. 1. 사용사업주가 정당 한 사유없이 근로자파견계약을 해지한 경우 2. 사용사업주 가 정당한 사유없이 근로자파견계약에 의한 근로자파견의 대가를 지급하지 아니한 경우
◦사내협력업체 근로자들인 원고들의 일방적인 의사 표시만으로 원청회사인 피고와 고용관계가 성립하 였다고 보기 어려운 이상, 그와 같은 고용관계의 성 립을 전제로 피고회사에 대하여 임금의 지급을 구 하는 위 원고들의 위 주장은 이유 없다고 판시함.
◦그러나 피고회사는 2년을 초과하여 계속하여 위 원 고들을 사용함으로써 위 원고들을 직접 고용할 의 무가 있었는데도 불구하고 이를 이행하지 않았으 므로 원고들에게 고용의무의 불이행으로 인한 손 해를 배상할 의무가 있고, 그 손해는 피고회사가 고 용의무를 이행하였더라면 원고들이 받았을 임금과 위 원고들이 사내협력업체로부터 받은 임금과의 차액 상당이라고 함.
(2) 검토
▫파견법상 차별책임과 관련해, 최근 하급심의 해석 은 차별시정의 실효성을 높이고 파견근로자를 보 호하는 방편일 수는 있지만 파견법 조항 간 관계 를 고려할 때 법적인 관점에서는 체계적인 해석 이라고 보기 어려움.
- 파견법 제21조의 해석 시 동법 제34조를 고려하면, 차별에 대한 책임의 해석에 있어 지시상 사용자와 계약상의 사용자는 구별되어야 하고 각자는 각각의 책임영역에 있어 차별적 처우가 금지된다고 해석하 는 것이 타당함18).
◦파견법 제34조 제1항은 근로기준법상 해고, 퇴직급 여제도, 임금, 연장·야간·휴일근로, 연차유급휴 가, 재해보상에 관해서는 파견사업주를 사용자로 보고, 근로시간, 연장근로의 제한, 휴게와 휴일, 유 급휴가의 대체에 관해서는 사용사업주를 사용자로 본다고 규정하고 있음.
◦그리고 파견법 제34조 제2항19)과 동법 시행령 제5 조20)는 사용사업주가 파견사업주와 임금지급에 대 한 연대책임을 지는 경우에 대해 명시하고 있음. 여 기에 차별은 사용사업주가 연대책임을 지는 사유
로 포함되어 있지 않음.
◦파견근로자의 임금이 사용사업주와 파견사업주 간 파견계약에 의해 사실상 결정되고 있다 하더라도 바로 사용사업주에게 파견근로자의 임금에 대해 서까지 차별책임을 인정하는 것은 법적 근거를 어 디에서 찾을 수 있을지 의문임. 사실상 무과실책임 을 인정하는 것인데 우리법은 건설업에 한해 임금 지급에 대한 직상수급인에 대한 무과실 책임을 규 정하고 있을 뿐임(근로기준법 제44조의2).
▫사용사업주에게 고용의무 발생 이후에 대해 임금 차액상당의 손해배상책임을 인정한 것은 사실상 고용의제와 결과적으로 유사한 정도라는 점에서 과도한 측면이 있고 재고 필요성.
- 사용사업주의 직접고용의무는 고용의 ‘의사표시’를 할 사법상의 의무이며 파견법은 제46조 제2항에서 직접고용의무를 이행하지 않은 사용사업주에게 3천 만원 이하의 과태료를 처하고 있음.
21) 2015.9.16. 이인제의원 등 159인 대표발의 파견근로자보호 등에관한법률일부개정법률안 [의안번호1916869]제2조의 2(도급등과의 구별)신설:
① 도급 또는 위임 등(이하 “도급 등”이라 한다)의 계약에 따라 일을 완성하기 위한 업무를 수행하는 경우라 하더라도 근로자파견사업을 행한 것으로 보는 기준은 다음 각 호와 같다. 1.도급 등을 한 자(이하 “도급인”이라 한다)가 도급 등의 계약에 따른 업무를 수행함에 있어 도급 등을 받은 자(이하 “수급인”이라 한다)가 고용한 근로자의 작업에 대 한 배치 및 변경을 결정하는 경우 2. 도급인이 수급인의 근 로자에 대하여 업무상 지휘·명령을 하여 업무를 수행하게 하는 경우 3. 도급인이 수급인의 근로자에 대한 근로시간·
휴가 등의 관리 및 징계에 관한 권한을 행사하는 경우 4.
그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사유가 있는 경우로 서 고용노동부장관이 정하는 경우 ② 도급 등이 근로자 파견 사업에 해당하는지 여부는 제1항 각 호의 기준을 종합적으 로 고려하여 판단하여야 한다. 다만, 도급인이 수급인의 근 로자에 대하여 근로조건 향상, 산업재해예방, 직업능력개발 등을 위한 지원을 실시하는 등 다음 각호의 사항에 해당하는 경우에는 근로자파견의 징표로 보지 아니한다. 1.도급인이
｢산업안전보건법｣ 제29조에 따른 의무를 이행하기 위한 조 치를 하는 경우 2. 도급인이 수급인의 근로자의 직업능력개 발을 위하여 수급인에게 훈련비용, 장소, 교재 등을 지원하 는 경우 3. 도급인이 수급인의 근로자의 고충처리를 위하여 지원하는 경우 4. 도급인이 경영성과에 따른 성과금을 수급 인을 통하여 수급인의 근로자에게 분배하는 경우 5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지에 준하는 사유가 있는 경우로서 대통 령령으로 정하는 경우
5. 시사점
▫대내외적으로 어려운 경제상황에서 최근 사내도 급 판례들에 따르면 향후 기업들의 인력사용 위축 및 정부의 일자리 창출에도 부정적 영향이 우려됨.
▫파견도급 구별과 관련해서는 현재 파견법 개정 안21)이 국회 계류 중임.
- 이 개정안은 최근 판결들이 파견판단의 근거로 삼 았던 사실관계들을 파견의 본질적 요소와 비본질적 요소로 구분해 판단토록 하고 있음. 즉 도급인이 수 급인 근로자의 근로조건 향상, 산업재해 예방, 직업 능력 개발 등을 위한 지원을 실시하는 경우에는 파 견의 징표가 아님을 명시함.
- 또 도급인이 수급인의 근로자에게 작업 배치 및 변 경을 결정하거나, 업무상 지휘·명령을 하거나 , 근 로시간 등 관리 및 징계권을 행사하거나 그에 준하 는 사유에 한해, 이들을 종합적으로 고려해 파견판 단을 하도록 하고 있어 최근 판결들이 실질적 지휘명령 등을 근거로 파견을 판단했던 것보다 명확성 면에서는 일응 긍정적인 측면이 있는 것으로 보임.
▫2015.2. 대법원이 파견판단의 기준을 제시하였음 에도 여전히 파견인지 도급인지에 대한 판단은 어 려움. 파견 도급 판단기준에 대한 입법이 필요함.
▫또 사용사업주의 파견법상 고용의무이행의 내용 도 일률적으로 강제할 것이 아니라 직접고용의무 의 법적성격을 명확히 하고 그에 따라 합리적으 로 규율할 필요가 있음.
- 파견의 위법성 정도에 따라 법률효과를 달리하도록 하는 방법이나, 파견법상 고용의무가 발생하더라도
당사자의 의사를 고려해 근로계약을 해소할 수 있는 방 법 등.
◦참고로, 일본에서 올해 10월부터 시행된 개정 노동 자파견법(제40조의6)은 근로계약신청간주제도를 도입하였는데 이에 따르면 사용사업주와 파견근로 자 간에 형성되는 근로조건은 파견사업주와 파견근 로자 사이에 체결된 근로조건과 동일한 근로조건이 라고 정하고 명문으로 있음. 일본 후생노동성 행정 해석은 사용사업주와 파견근로자 간 근로계약기간 에 대해서도 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로 계약기간이 그대로 적용되는 것으로 해석하고 있음.
▫또 향후 파견근로자에 대한 차별관련 소송은 더욱 늘어날 것으로 예상됨. 파견법 제21조의 차별시정 명령 이행의무자의 의미, 사용사업주의 책임 범위 에 대해서도 명시할 필요가 있음.
