7주차 행정상 입법
1. 행정상 입법(administrative legislation)
행정상의 입법은 행정주체가 하는 입법을 말한다. 여기서 말하는 입법은 입 법ㆍ사법ㆍ행정의 구별에 있어서 실질적 의미의 입법과 같다. 즉, 국가와 국 민 사이에 효력이 있는 법규명령을 행정권이 정립하는 것을 말한다.
2. 행정입법의 필요성
1) 행정의 질적 ․ 양적 확대에 따라 그에 관한 법도 기술적 ․ 전문적 입법사 항의 증가
2) 의회가 세부적 입법을 다할 수 없다는 것(개요입법 ․ 골격입법)
3) 탄력적 입법분야의 증가, 즉, 사정변경과 구체적 적응성을 위한 수시개폐 가 필요하다는 것.
4) 비상시에 대처하기 위한 행정청에서의 광범한 수권의 필요성이 있고
5) 국회의 일반적 법률로서는 지방별, 분야별 특수사정을 고려한 입법제정이 곤란하다는 등의 이유로 행정입법이 인정받게 되었고, 점점 증가하고 있는 현상이다.
3. 행정입법과 법치주의
행정입법은 의희입법원칙의 예외이므로 상위법령의 위임이 있어야 가능하 며(헌법 제75조, 제95조 요건엄격), 법원의 명령 ․ 규칙심사권이 인정되어 사법심사의 대상이 되는 것이므로 법치주의에 반하는 제도는 아니다.
4. 행정입법의 종류 1) 법규명령
법규명령은 법규의 성질을 가지는 것이기 때문에 이에 위반한 행위는 위법 행위이다. 따라서 행정청의 법규명령 위반행위는 당연히 무효가 되며 (중대 하고도 명백한 위법인 경우),이로 인하여 권리의 침해를 받은 국민은 행정상 쟁송에 의한 위법행위의 취소ㆍ변경의 청구 또는 행정상 손해배상청구를 할 수 있다(헌법 제29조 제1항, 국가배상법).
2) 비상명령
비상명령은 헌법과 같은 효력을 가지는 명령을 말한다. 즉 비상사태의 수습 을 위해서 대통령이 이 명령을 발할 수 있다(긴급처분ㆍ비상처분). 비상명령 의 예로 우리 나라의 제4공화국 헌법상의 긴급조치, 제5공화국 헌법상의 비
상조치를 들 수 있다. 다만, 현행헌법상으로는 비상명령이 인정되지 아니한 다.
3) 법률대위명령
법률대위명령이란 법률적 효력을 갖는 명령을 말한다. 일반적으로, 법률대 위명령은 헌법적 근거를 요한다. 현행헌법 제76조의 긴급명령, 긴급재정 ․ 경 제명령이 법률대위명령에 해당한다. 법률대위명령은 헌법에 직접 근거하여 발해진다(독립명령).
4) 법률종속명령
법률종속명령이란 법률보다 하위의 효력을 갖는 명령을 말한다. 이것은 법 률의 범위 내에서만 효력을 갖는다. 법률종속명령은 다시 위임명령과 집행명 령으로 나누어진다. 입법의 실제상 위임명령과 집행명령은 통상시행령 ․ 시행 규칙이라 불리우는 하나의 명령에서 규율됨이 일반적이다.
(1) 위임명령(법률보충명령)
위임명령이란 상위법령에서 위임받은 사항을 정하는 명령을 말한다. 위임에 의한 것이기 때문에 위임받은 범위 내에서 법규적인 사항을 정할 수 있다.
위임명령은 성질상 법령을 보충하는 명령이라 할 수 있다(헌법 제75조 ․ 제 95조).
(2) 집행명령
집행명령이란 상위법을 시행하기 위해 발해지는 명령을 말한다. 따라서 집 행명령은 상위법의 시행에 필요한 절차 ․ 형식의 규율을 주된 내용으로 한다.
집행명령으로 새로운 법규사항을 정할 수는 없다. 그리고 집행명령은 상위 법을 집행하기 위한 것이므로, 상위법의 집행과 무관한 독자적인 집행명령은 인정될 수가 없다.
5) 직권명령
직권명령이란 개별구체적인 법률이나 명령상의 근거없이 조직법상 갖는 권 한에 의거하여 소관사무를 시행하기 위해 직권으로 발하는 명령을 말한다.
6) 법규명령의 근거
1) 대통령의 긴급재정경제명령 및 긴급명령
‘헌법’ 에만 근거하며 헌법이 정하는 절차에 따라 발하며 실질적으로나 절차 적으로나 법률에 의한 제한을 받지 않는다(헌법 제76조). 이는 법률과 같은 효력을 가지며 독립명령이며 직권명령이다.
2) 위임명령
헌법상 일반적 근거만으로 제정할 수 없고, 반드시 상위법령의 개별적 ․ 구 체적 수권이 있어야 한다. 대통령령은 헌법 제75조, 총리령과 부령은 헌법 제95조, 중앙선거관리위원회규칙은 헌법 제116조에서 각각 근거규정을 두고 있다.
3) 집행명령
법률의 구체적 수권을 요하지 않고, 상위명령을 집행할 수 있으며 일반적인 직권에 의하여 제정할 수 있다.
헌법에서 “법률을 집행하기 위하여… 대통령령으로 발할 수 있다” (헌법 제 76조) 또는 “이 법시행에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다” 는 규정하고 있으나, 그러한 규정은 주의적 규정에 불과하며, 그런 규정이 없더라도 집행 명령을 발할 수 있다.
7) 법규명령의 한계
(1) 대통령의 긴급재정 ․ 경제명령, 긴급명령의 한계
대통령의 긴급재정경제명령은 내우, 외환, 천재, 지변 또는 중대한 재정 ․ 경 제상의 위기에 있어서 국가안보 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고, 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때 발할 수 있 고, 대통령의 긴급명령은 국가안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국 가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때 에 발할 수 있다(헌법 제76조 제1항, 제2항). 이 들은 법률대위명령이다. 즉, 법률의 효력을 가진다.
(2) 위임명령의 한계
모법에서 수권되지 않은 위임입법은 무효이며, 그 내용에 있어서도 모법의 위임취지에 어긋나지 않아야 한다.
(1) 포괄적 위임금지
구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 한다. 전면적 ․ 포괄적 ․ 백지적 위임 은 법치주의에 반한다.
(2) 법률의 보충적 ․ 세부적 사항, 특례법사항 등을 주로 위임한다(예 법률의 구체적인 특례적 규정, 법률의 해석적 규정 등).
(3) 국회전속적 법률 사항의 위임금지
국회의 전속적 권한 사항, 즉 법률로 정하도록 한 사항은 위임할 수 없다 (예: 조세의 종목과 세율, 국적취득의 요건, 재산권의 수용 및 보상, 행정각부 의 설치, 지방자치단체의 종류 등). 이를 헌법상의 입법사항 또는 법률주의 사항이라고 한다.
(4) 재위임
위임된 입법을 다시 하위명령에 위임할 수 있는가 하는 문제이다. 예컨대, 대통령에 위임한 것을 전부 하위명령에 재위임할 수 없으나, 기본적인 사항 을 규정한 다음 세부적인 것에 대한 재위임은 가능하다. 헌법 제95조의 총리 령, 부령에 관한 규정에서 대통령령의 위임이라고 한 것은 이러한 의미로 해 석된다.
(5) 벌칙위임
처벌대상인 행위설정(구성요건)은 모법(수권법)이 구체적 기준을 정하여 위 임할 수 있으며, 처벌의 정도(형량)는 모법(수권법)이 최고한도를 정하여 위임 할 수 있다.
형의 종류 및 그 최고한도를 규정함이 없이 처벌규정을 법규명령에 위임하 는 것은 포괄적 위임되어 허용될 수 없다.
(6) 형식적 권한 위임 금지
법규명령제정권은 해당 기관에 전속되는 것이므로 그 명령제정권자체는 타 기관에 위임할 수 없다( 대통령령은 대통령만 제정할 수 있고, 이를 국무 총리나 각부 장관에게 위임할 수 없다). 그러므로 법률 또는 대통령령으로 규정할 사항이 부령으로 규정되었다고 하면 그 부분은 무효이다.
8) 법규명령의 성립 ․ 요건 (1) 주체
법규명령은 대통령ㆍ국민총리ㆍ각 부 장관 ․ 중앙선거관리위원회 등 정당한 권리를 가진 기관이 제정하여야 한다.
(2) 내용
법규명령은 그 내용이 권한의 범위(수권범위내) 내이어야 하며, 상위법령에 저촉되지 않아야 하며, 가능하고 확정될 수 있어야(명확해야)한다.
(3) 절차
법규명령은 소정의 법정 절차를 거쳐야 한다. 즉, 법제처, 국무회의 심의를 거쳐야 한다. 심의 ․ 의결, 공고 ․ 청문 등의 행정절차 등이 요구되는 경우는 그것을 거칠 것).
4) 형식
법규명령은 조문 형식으로 하며, 서명ㆍ날인 및 번호와 일자를 명기하고, 누년일연번호를 붙인다.
5) 공포
법규명령의 내용을 외부에 표시함으로써 유효하게 성립한다(관보에 게재).
법규명령은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일이 경과하면 효력
이 발생한다.
6) 발효요건의 하자(불비)
이상의 여러 요건을 구비하지 못한 법규명령은 하자(흠)있는 명령으로서 그 흠이 중대하고 명백한 경우는 그 명령은 무효이며, 이를 근거로 한 행정처분 은 위법이 된다. 즉, 하자있는 행정행위와는 달리 하자있는 법규명령은 공정 력도 인정되지 않고 또한 취소소송도 인정하고 있지 않으므로 모두 무효가 될 뿐이다.
7) 소멸
법규명령은 폐지, 종기의 도래, 해제조건의 성취, 근거법령의 소멸, 긴급재정
․ 경제명령 및 긴급명령은 국회의 승인거부 또는 해제요구 등에 의해 폐지된 다(헌법 제76조).
4) 형식
법규명령은 조문 형식으로 하며, 서명ㆍ날인 및 번호와 일자를 명기하고, 누년일연번호를 붙인다.
5) 공포
법규명령의 내용을 외부에 표시함으로써 유효하게 성립한다(관보에 게재).
법규명령은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일이 경과하면 효력 이 발생한다.
6) 발효요건의 하자(불비)
이상의 여러 요건을 구비하지 못한 법규명령은 하자(흠)있는 명령으로서 그 흠이 중대하고 명백한 경우는 그 명령은 무효이며, 이를 근거로 한 행정처분 은 위법이 된다. 즉, 하자있는 행정행위와는 달리 하자있는 법규명령은 공정 력도 인정되지 않고 또한 취소소송도 인정하고 있지 않으므로 모두 무효가 될 뿐이다.
7) 소멸
법규명령은 폐지, 종기의 도래, 해제조건의 성취, 근거법령의 소멸, 긴급재정
․ 경제명령 및 긴급명령은 국회의 승인거부 또는 해제요구 등에 의해 폐지된 다(헌법 제76조).
2. 행정규칙(행정명령) 1) 의의
행정규칙(administrative rule)은 훈령과 같이 행정주체가 발하는 명령으로서 국가와 국민간에 효력이 있는 것이 아닌 즉 법규의 성질을 가지지 아니하는 것을 말한다. 행정규칙은 행정조직내부 내지 특별권력관계에 있어서의 조직
ㆍ활동을 규율한다. 행정규칙을 정립하는 것은 일종의 행정행위이며 조문의 형식을 가진 일반처분을 행하는 것이다.
2) 법규 형태를 취하는 행정규칙
행정규칙이 정하는 법률이나 법규 명령의 형식을 취할 때에도 행정규칙이 라는 성질에는 변함이 없다. 즉, 행정규칙은(그 성질을 변하지 않고)법률이나 법규명령 속에 규정되는 경우도 적지 않다(민원사무처리규정(대통령령 제 10869호)).
3) 행정규칙의 형태와 법규의 성질을 띠는 경우
무역계획의 공고ㆍ수입물품가격 공고 등 그 형식은 ‘공고’ 로 되어 있으며 행정명령 이지만, 그 실질에 있어서는 법규명령으로서 법규를 보충하는 실질 적인 입법의 성질을 띤다.
4) 행정규칙의 법적성질
행정규칙이 법규인가 아닌가에 대해서 견해의 대립이 있다. 행정규칙의 법규 성 여부가 특별히 문제되는 이유는 행정규칙에 의한 행정작용이 증대하고 있는 오늘날의 상황에서 행정규칙에 근거한 작용으로 인하여 권익을 침해받 은 자가 행정규칙 위반을 다툴 수 있는가의 문제가 있기 때문이다.
(1) 비법규설
종래 통설에 의하면 행정규칙은 행정내부관계에서만 효력을 가지는 내부적 규범으로 비법규적이며, 비재판규범성이라 하였다. 그리하여 행정규칙은 행 정내부적인 규율로서 법개념으로부터 배제되었다
(2) 법규설
오늘날 행정규칙이 법규성을 갖는다는 것은 일반적으로 인정된다. 그것이 법 규인지, 법규범인지, 그리고 법원인지에 관해서 다툼이 있음은 물론이다. 이 와 관련하여 외부법과 내부법으로 구분된다. 외부법이란 단일체로 파악되는 국가와 사인 사이의 법관계를 규율하는 법을 말하고, 내부법이란 국가의 내 부에서 특히 상이한 차원의 관청 사이의 법관계를 규율하는 법을 말한다.
(3) 준법규설
행정규칙의 비법규성을 인정하면서도, 행정규칙 가운데는 넓은 의미의 법규적 성질을 인정 하지 않을 수 없는 것이 있어서 이들 행정규칙(특히, 재량준칙)은 평등원칙 또는 신뢰보호원 칙을 매개 혹은 연결점으로 하여 행정의 자기구속법리와 결합하여 법규에 준하는 효력을 가지는 것으로 보아야 한다는 것이다. 이러한 견해는 법규에 의하여 직접적으로 발생하는 ｢외부적 효력｣의 개념과 평등원칙 등을 매개 혹은 연결 점으로 해서 생기는 실질적 ｢외부적 효력｣을 구분하여 후자를 준법규적 효력 으로 이해하는 입장이다.
5) 행정규칙의 형식(사무관리규정 제7조, 동시행규칙 제3조) (1) 훈령
훈령은 상당한 장기간에 걸쳐 상급기관이 하급기관의 권한행사를 일반적으 로 지휘ㆍ감독하기 위하여 발하는 명령이다.
(2) 지시
지시는 상급기관이 직권 또는 하급기관의 문의ㆍ신청에 대하여 개별적으로 발하는 명령이다.
(3) 일일명령
일일명령은 당직ㆍ출장ㆍ특근ㆍ휴가 등 일일업무에 관한 명령이다.
(4) 예규
예규는 행정사무의 기준을 제시하기 위하여 발하는 명령이다(문서처리).
(5) 고시 ․ 공고
고시 · 공고는 행정기관이 일정한 사항을 특정 ․ 불특정 다수의 국민에게 알 리는 행위형식인데, 행정명령적 성질, 법규명령적 성질, 일반처분적 성질, 통 지행위적 성질, 사실행위적 성질 등을 갖는다.
