제10장 委託賣買人

제10장 委託賣買人

1. 의의

: 자기명의로써 타인의 계산으로 物件 또는 有價證券의 매매를 하는 자 (101). 위탁매매인은 기업이 지점을 설치하거나 대리상을 이용하는 경우 와 같이 기업활동의 범위를 확대하는 수단이다. 그렇지만 지점설치의 경 우나 대리상의 경우보다 경비가 절약되고 대리상의 경우와 달리 거래상 대방은 대리권의 유무와 범위 등을 조사할 필요가 없다. 또한 위탁자가 거래상 노출을 회피하려 할 때에도 적합한 제도이다

즉 위탁매매의 경우에는 법률효과의 귀속주체와 경제적 효과의 귀속주체 가 다르다. 이런 경우를 주선이라고 한다.

i) 自己名義로 : 자기가 權利義務의 主體가 되는 것. 위탁매매인은 위 탁매매로 인하여 거래상대방에게 직접 권리를 취득하고 의무를 부 담한다.

ii) 타인의 계산으로 : 그 거래로 인한 손익을 타인에게 귀속시킨다는 뜻. 같은 의미에서 103조는 규정하고 있다.

“위탁자로부터 받은 물건 또는 유가증권, 위탁매매로 인하여 취득 한 물건․유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인간 또는 위탁자 와 위탁매매인의 채권자간의 관계에서는 委託者의 물건 또는 채권 으로 본다”

iii) 물건 또는 유가증권의 매매를 주선.

2. 委託賣買人의 權利義務

(1) 委託賣買人의 義務

① 善管注意義務 (112조 ,민681조) - 위탁매매계약은 위임이므로, 위탁 매매인은 수임인으로서 민 681조의 선관주의의무 부담.

② 계약체결시 通知 및 計算書 提出義務 (104조,민683조)

③ 履行擔保責任(105조) - 委託者 보호 및 이 제도의 신용확보를 위해 委託賣買人에 대해 부여한 特別義務

④ 指定價額遵守義務(106조) - 위탁매매인은 위탁자의 지시에 따라야 한다.

 저가매도, 고가매수: 委託賣買人이 差額을 부담하면 위탁자에 효력있다(1항). 위탁매매인이 부담하지

않으면 위탁자는 그 매매를 자기의 계산 으로 할 것을 거절할 수 있다.

 저가매수, 고가매도: 委託者에 귀속.

⇒ 委託者의 計算이기 때문(2항). 다른 약 정 있으면 그에 의한다.

⑤ 위탁물에 관한 하자통지 및 처분의무(108조)

(2) 委託賣買人의 권리 ① 報酬請求權

② 費用償還請求權 - 위탁매매를 함에 있어서 비용이 필요한 경우 그 선급을 청구할 수 있고 아니면 나중에 상환청구할 수 있다.

③ 留置權(111조) - 대리상과 동일(91조) ④ 供託權․競賣權(109조) - 買受委託의 경우

⑤ 介入權 - 거래소의 시세있는 물건의 매매를 위탁받은 때에는 위탁매 매인이 직접 그 매도인이나 매수인이 될 수 있음(107조). 즉 우선 위탁매매인의 계산으로 하고 나중에 위탁자와 다시 매매계약을 하 는 것임. 이론상으로는 두 번의 매매계약이지만 실제는 개입권 속 에 나중의 매매계약이 포함된 것임. 따라서 위탁매매인은 개입권행 사로 바로 대가와 보수를 청구할 수 있다. 물건의 대가는 개입통지 를 발송한 때의 거래소의 시세에 의해 결정

3. 準委託賣買人

: 자기명의로써 타인의 계산으로 매매이외의 행위를 영업으로 하는 자(운 송주선인은 제외)

- 출판․광고의 주선, 임대차의 주선 등. 위탁매매의 규정이 준용(113조)

제11장 運送周旋業

1. 의의

: 自己名義로 物件運送의 周旋을 영업으로 하는 者(114).

자동차운송알선사업, 항공운송주선업, 행상화물운송주선업

-> 운송위탁자와 운송업자 사이에서 운송계약을 주선 (예 - 외국에서 콘테이너로 짐을 부칠 때 중간에서 운송계약을 연결해주는 업자)

2. 法的性質

: 委任契約 (委託賣買人의 규정준용 123조)

3. 운송주선인의 損害賠償責任 (1) 선관주의 의무위반

(2) 손해배상책임에 관한 特別規定(115조)

: 자기와 使用人이 운송물의 수령·인도·보관·운송인의 선택 기타사항에 대해 注意를 해태하지 아니하였다는 것을 입증하지 못하면 운송물의 멸실·훼손·연착으로 인한 損害賠償責任을 부담

(3) 要件

i) 운송주선인 側의 故意.過失

: 여기에는 사용인, 이행보조자, 이행대행자도 포함한다.

ii) 損害賠償事由는 멸실. 훼손. 연착에 국한되지 앉음 : 법규정은 例示規定에 불과

iii) 立證責任의 轉換

: 原則은 손해배상 請求者가 입증하는 것이지만, 운송주선인은 입증 책임이 전환됨

(4) 高價物의 特則

: 화폐, 유가증권 기타의 고가물은 운송주선인에 위탁시 이를 명시한 경우에 한해 운송주선인이 손해배상책임을 진다 (124조, 136조).

(5) 消滅時效 = 1년

: 商事債權이 5년임에 비해 상당히 단기이다. 이는 免責을 위한 증명 이 어려우므로 운송주선인의 과도한 부담을 덜어주기 위하여 인정한

것이다.

4. 운송주선인의 權利 (1) 報酬請求權

: 特約에 무관하게 위탁자에 대해 보수청구권 가짐(61)

→ 運賃을 확정한 周旋契約에서는 당사자의 보수가 운임에 포함되어 있으므로 별도의 報酬를 청구할 수 없다. 즉 運賃 - 運送費用 = 報酬(119). 운송물을 운송인에게 인도한 후에.

(2) 費用償還請求權

: 受任人이므로 운송비용 외에 필요비를 지출한 때에는 위탁자에게 상 환청구할 수 있다.

(3) 留置權 = 特別商事留置權(120)

: 다음 이유에서 商人의 留置權行使가 용이하다

① 留置目的物과 보수, 운임 등의 피담보채권간에 牽連關係가 존재 ② 留置目的物이 委託者의 所有일 필요는 없다

(4) 介入權

: 다른 約定이 없으면 직접 運送人이 될 수 있다 (116 -1)

→ 介入權은 形成權으로서, 周旋人이 委託者에게 화물상환증을 交 付한 때 개입한 것으로 본다 (116-2)

(5) 債權의 時效

: (1), (2)의 청구권은 1년의 소멸시효에 걸린다(122).

5. 順次運送周旋

(1) 의의 : 원격지간의 국제거래가 활발해지면서 다수의 운송인이 순차로 운송을 담당하는 경우가 생겼고 따라서 운송주선도 구간별로 수인이 주선업무 를 담당하게 되었다. 이와 같이 하나의 운송에 數人이 區間別로 운송주선을 담당하는 경우를 순차운송주선이라 한다.

(2) 종류

① 下請運送周旋 : 최초의 운송주선인이 周旋을 引受하고, 그의 일부 또는 전부를 다른 운송주선인에 委託. 제1운송주선인이 전구간에 대해 책임을 진다.

② 部分運送周旋 : 구간별로 獨立하여 운송주선계약을 체결. 구간별로

각각의 운송주선인이 책임을 진다.

③ 中間運送周旋 : 제1운송주선인이 運送中繼가 필요할 때 自己名義 로, 委託者의 計算으로 제2이하의 운송주선인을 선임하여 운송주 선을 위탁하는 운송주선. 제1운송주선인은 제2운송주선인의 선택 에 있어서 과실이 있는 경우에만 책임을 지고(115), 제2이하의 운 송주선인의 운송주선에 대한 과실에 대하여는 책임을 지지 않는다.

* 商法上 운송주선이라 할 때에는 ③의 中間運送周旋을 의미한다.

(3) 順次運送周旋人의 地位

1) 後者는 前者에 갈음하여 그 權利를 행사할 의무를 짐 (117)

: 지리적 관계로 전자가 受荷人에 대해 보수․비용 청구권, 留置 權의 행사가 어려우므로 後者가 前者를 대신하여 권리행사 2) 後者가 前者에게 辨濟하면 전자의 권리를 취득 (117)

: 民法에서 辨濟者代位는 債務者의 승낙이 있거나(480조) 변제 할 정당한 利益이 있어야 된다는 점(481조)에서 본 상법규정과 차이가 난다.

3) 中間運送周旋人이 운송인에게 변제하면 運送人의 권리 취득(118) : 이것은 수인의 운송주선인이 있는 경우 법률관계의 처리를 위 해 둔 규정이다

=> 運送人은 위탁자에게 후불로 운임을 청구할 수 있다. 이때 運 送周旋人이 운송인에게 동 금액을 지급하고 변제대위권을 가지는 것으로 하면 위탁자와 직접 거래관계에 있는 운송주선인이 바로 위탁자에게 동 금액을 청구하면 편리할 것이다.

제12장 運送人

1.의의

: 陸上, 湖川, 港灣에서 物件 또는 旅客의 運送을 영업으로 하는 者(125)

2. 運送契約 ① 都給契約

: 目的物의 運送이라는 일의 完成을 목적으로 하는 계약 ② 契約의 當事者

: 運送人과 送荷人(受荷人은 아님)

3. 物件運送

(1) 運送人의 義務

① 일반적 의무(135) - 운송물을 수령, 운송, 보관, 인도할 의무를 부담.

위반시 손해배상책임.

② 貨物償還證交付義務

: 운송물 수령후 송하인의 청구가 있는 때 (128 -1) ③ 運送物處分義務(139-1)

: 운송을 위탁 후에 사정이 변경되어 운송이 불필요해진 경우 i) 處分權者

: 송하인 또는 화물상환증소지인 ii) 처분범위

: 運送의 中止, 運送物의 返還, 기타의 處分(= 保管이나 換積 등) iii) 處分權의 消滅時期

: 受荷人이 運送物의 인도를 청구한 때 ④ 運送物引導義務

i) 貨物償還證 발행時 : 운송인은 화물상환증과 상환으로만 운송물을 인도할 의무가 있다(129).

ii) 貨物償還證 未발행時 : 운송물이 도착지에 도착하면 수하인은 송 하인과 동일한 권리를 취득하므로(140), 수하인은 운송인에 대해 운 송물의 인도를 청구할 수 있다.

⑤ 損害賠償責任(135) - 입증책임의 전환

i) 의의 : 結果責任主義에서 過失責任主義로 이행하는 단계에 있다.

즉, 과실책임주의를 채택하고 운송물이 멸실, 훼손, 연착하는 경우 에는 자신의 무과실을 입증하도록 함으로써 절충적 입장을 취하고 있다 (135조).

ii) 要件 - 損害發生 (例示事項에 불과) ① 滅失에 의한 引導不可能

② 毁損에 의한 損害 ③ 延着에 의한 損害 iii) 高價物에 대한 책임

가) 입법취지 : 화폐·유가증권·기타 고가물은 이를 명시하지 않으면 운송인은 배상책임을 지지않는다(136)

나) 高價物의 범위 :( 사회퉁념에 의해 결정) 보석·시계 등

다) 不明示의 效果 : 아무런 책임을 지지 않는다. 보통물로서의 책 임도 지지 않는다 → 고가물에 대한 고지를 촉진하고자.

iv) 損害賠償責任의 消滅(146-1)

: 수하인 또는 화물상환증소지인이 유보 없이 운송물을 수령하고 운임 기타의 비용을 지급한 때에는 운송인의 책임은 소멸한다.

그러나 운송물에 즉시 발견할 수 없는 훼손 또는 일부멸실이 있는 경우에는 운송물을 수령한 날로부터 2주내에 운송인에게 그 통지를 발송하면 운송인의 책임을 소멸하지 않는다.

→ 그러나 운송인 또는 그 사용인이 악의인 경우에는 운송인 의 책임은 소멸하지 않는다(제147조에 따라 제121조의 1년의 短期消滅시효가 적용된다).

(2) 運送人의 權利

① 運送物引導請求權

② 運送狀交付請求權(126-1) - 운송인의 청구에 의해 송하인이 작성 하는 서면인 운송장을 청구할 수 있다 ← 수하인이 운송물을 검 사하는데 쓰인다.

③ 運賃 기타 費用請求權(141) - 수하인이 운송물을 수령한 때 ④ 留置權(147조→120)

⑤ 運送物의 供託․競賣權(142, 143)

가. 供託權 : 受荷人을 알 수 없거나 수하인이 수령을 거절한 경

우 (공탁후 즉시 送荷人이나 貨物償還證所持人에게 공탁사실 을 통지하여야 한다)

나. 競賣權

① 알고있는 受荷人에게 수령할 것을 최고

② (수령거부나 수령인을 알 수 없을 때는) 送荷人 또는 알고있 는 화물상환증소지인에게 처분지시를 최고

③ 지시가 없는 때 비로소 경매 (142조3항) 다. 特則

① 운송관계인을 모두 모르는 경우 6월 이상의 기간을 정해 권 리를 행사할 것을 官報나 日間紙에 2회 이상 공고

② 주장자가 없을 때 경매·공탁 (144) ③ 훼손염려시는 즉시 경매가능 (145)

(3) 受荷人의 권리․의무

1) 貨物償還證발행시

: 受荷人이 화물상환증을 보유한 때에 운송계약상의 권리를 보유함 2) // 미발행시

i) 운송물이 도착지에 도착한 때 송하인과 동일한 권리를 취득(140) ii) 수하인의 인도청구시 송하인의 권리는 소멸(139-2)

4. 貨物償還證

(1) 의의 : 운송중의 運送物을 대표하고 도착지에서의 運送物引渡請求權을 나타내는 有價證券

(2) 發行(128-1) : 운송인은 송하인의 청구에 의하여 화물상환증을 교부하 여야 한다.

1) 발행권자 : 운송인 2) 청구권자 : 송하인 (3) 효력

① 證據證券性

: 화물상환증은 계약당사자사이의 권리·의무의 내용을 정한 증거증권 의 의미를 가진다.

② 相換證券性(129)

: 운송물인도청구권을 행사할 때에는 화물상환증을 제시 ③ 지시증권성(130)

: 화물상환증은 언제나 배서에 의해 양도할 수 있다 (어음수표보다는 유통성이 떨어짐)

④ 文言證券性(131)

: 운송에 관한 사항은 (운송인과 소지인사이에서) 화물상환증의 기재 된 바에 따른다

=> 所持人의 보호효과가 증대됨 ⑤ 처분증권성(132, 133)

: 화물상환증을 작성한 경우에 운송물의 處分은 화물상환증으로 하여 야 한다

5. 여객운송

(1) 의의 : 자동차, 철도, 선박, 항공기 등에 의해 여객, 즉 자연인을 일정 한 장소에서 다른 장소로 운반하는 것. 그러나 상법상으로는 육상여객 운송, 즉 육상 또는 호천, 항만에서의 여객운송을 의미함.

※ 승차권 - 물건운송인이 화물상환증을 발행하듯이, 여객운송인은 여객 에게 승차권을 발행한다.

(2) 여객운송인의 책임

① 여객이 받은 손해에 대한 배상책임(148-1) - 입증책임의 전환 ② 인도를 받은 수하물에 대한 책임(149-1) - 135조(입증책임의 전환) ③ 휴대수하물에 대한 책임(150) - 과실입증책임이 여객에게 있다

(3) 여객운송인의 권리 ① 보수청구권 - 운임

② 유치권 - 운임과 관련해 수하물에 대한 유치권을 가진다

③ 운송수하물의 공탁․경매권(149-2) - 수하물이 목적지에 도착한 날로

부터 10일 내에 여객이 그 인도를 청구하지 않으면 운송인은 수하물 을 공탁하거나 상당한 기간을 정해 최고 후 경매할 수 있다. 다만 여 객의 주소 또는 거소를 모르는 경우에는 최고를 요하지 않는다.