한국이 체결한 FTA 지식재산권 협정의 형사절차와 구제의 시사점*

(1)

연 구 논 문

논 문 요 약

한국은 FTA 지식재산권 협정과 국내 지식재산권 형사 집행 제도를 통해, 지식재산권 보호 전략을 취하고 있다. 그러나 과연 지식재산권 형사 집행 제도가, 지식재산 범죄의 속도를 추월하여, 범죄를 예방하고 있는지 의문이다. 본 연구는 한국이 체결한 FTA 국가 별, 지식재산권 형사 집행의 공통 대상인, 상표권과 저작권 분야의 지식재산 범죄의 증가 현상과, 영업 비밀 관련 국제 지식재산 범죄 증가 현상에 대하여 문제를 제기하고자 한다.

첫째, IT 기술의 발달로 국제적인 지식재산 유통은 증가하고 있는 상황이다. 특히 영업 비밀을 유출하는 산업 스파이의 범죄는, 점점 지능적 범죄로 고도화 되고 있는 추세이다.

따라서 FTA 체결 국가 간 지식재산권 형사 집행 시, 영업 비밀이 범죄 대상으로 지정될 필요가 있다. 둘째, 현재 한국 지식재산권 무역수지는 매해 만성 적자인 상황이다.

이러한 어려움 속에, 최근 한-중 FTA가 타결되었다. 중국은 한국으로 유입되는 위조 상품 적출국 1위이다. 한국 지식재산권이 경쟁력을 갖기 위해서는, 음성적으로 거래되는 국내외 지식재산권 불법 유통에 대하여, 국가가 형사 집행을 통하여 보호해야 한다.

상표권은 FTA 형사 집행의 범죄 대상이다. 그러나 위조 상품의 국제간 거래 증가로 인한, 국가적 경제 손실은 점점 증가하고 있다. 따라서 FTA 형사 집행의 문제점에 대하여 분석할 필요가 있다. 셋째, 한국 소프트웨어의 비합법적 국제간 거래는 선진국들과 비교하면 여전히 높은 수치이다. 저작물은 IT 기술을 통하여 국제간 유통이 용이하기

한국이 체결한 FTA 지식재산권 협정의 형사절차와 구제의 시사점*

강 지 혜**

¹⁾

* 이 연구는 BK21 플러스 국제통상분쟁조정사업단 연구비의 지원으로 연구되었음.

** 동아대학교 국제전문대학원 국제중재학과 국제통상분쟁조정 전공 박사과정(3학기).

(2)

때문에, 형사절차와 구제를 통한, 범죄 단속이 필요하다.

이와 같은 문제점을 해결하기 위하여, 한국이 체결한 FTA 지식재산권 형사절차와 구제를 분석한 결과는 다음과 같다. 미국과 EU 등의 선진국은 지식재산권 보호 장벽이 상당히 높으나, 최근 타결한 중국과 베트남은, 지식재산권 보호 장벽이 낮게 체결되었다.

문제는, 한국 지식재산권의 피침해 대상 국가가 중국을 비롯한 개발도상국인 점을 유의 해야 한다.

본 연구는 앞에서 제시한 문제의 제기 대상에 대하여, 다음과 같이 개선방안을 제시 한다. 첫째, 영업비밀 보호를 위한 형사절차와 구제의 입법화이다. 현재, 형사절차와 구제의 범죄 대상은 상표권, 저작권에 파생되는 분야가 주를 이룬다. 그러나 IT 기술 발달로 국경 없는 거래가 증가하는 상황 가운데, 산업 스파이를 통한 영업 비밀 및 기술 유출은 심각한 상황이다. 따라서 국가 차원의 형사 집행 제도를 통한 영업비밀 보호가 필요한 실정이다. 둘째, FTA 체결 국가 간, 지식재산 범죄를 예방하기 위한, 형사조정제도가 활성화 되어야 한다. 지식재산 범죄가 확정되기 이전에 범죄를 포착 하기 위해서는, 형사조정제도를 통한 회복적 사법이, 범죄 예방에 효과적인 기능을 할 것이라 판단한다. 셋째, FTA 체제하의 지식재산권 전담 통역 전문가 양성을 통한, 형사 절차를 전문화해야 한다. 현재 한국에서는 사법 통역에 특화된 전문가 제도가 미흡한 상태이다. 사법 통역은 일반 통역과 달리, 전문적인 법률 용어 및 사법 절차에 대한 전문성이 필요한 분야이다. 특히 지식재산 범죄는 사법 집행 대상 중, 더욱 세분화된 전문 분야이기 때문에, 지식재산권 전담 통역 전문가 양성이 필요한 때이다. 넷째, 민간 조사를 활용한 FTA 체결 국가 간, 감시 체계의 상설화가 필요하다. FTA 체결 국가 간, 민간 조사관 제도를 도입하여, 형사 집행의 대상이 되는 상표권, 저작권 분야의 상시 감시 체계를 통한, 범죄 예방에 중점을 두어야 한다.

본 연구를 통하여, FTA 지식재산권 집행 시, 형사절차와 구제 제도가 지식재산권 보호 및 지하경제를 근절하는 적합한 안전망이 되기를 희망하는 바이다.

[주제어] FTA 지식재산권, 형사절차와 구제, 위조 상품, 불법 복제 상품, 형사조정제도, 사법 통역, 지하경제, 민간 조사관, 영업 비밀, 산업스파이

▪▪논문접수 : 2015. 6. 1. ▪▪심사개시 : 2015. 6. 5. ▪▪게재확정 : 2015. 6. 17.

(3)

목 차

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 지식재산권 집행 시 형사절차와 구제의 중요성 1. 국제통상체제하의 한국 지식재산권의 지위 2. 형사법적 구제를 통한 지식재산권의 보호

Ⅲ. FTA 지식재산권 집행 협정의 형사절차와 구제의 비교

1. FTA 지식재산권 형사절차와 구제의 비교 2. FTA 지식재산권 형사절차와 구제의

시사점

Ⅳ. 한국이 체결한 FTA 지식재산권 협정의 형사 절차와 구제의 개선방안

1. 영업비밀 보호를 위한 형사절차와 구제 제도의 입법화

2. FTA 체제하의 지식재산권 형사조정제도의 활성화

3. 지식재산권 전담 통역 전문가 양성을 통한 형사절차의 전문화

4. 민간 조사를 활용한 FTA 체결 국가 간 감시 체계의 상설화

Ⅴ. 결론

※ 참고문헌

Ⅰ. 문제의 제기

한국은 국제 사회에서 ‘창조경제’¹⁾의 리더라고 확신할 수 있는가?

한국은 박근혜 정부가 들어오면서, 창조경제라는 미래상을 중심으로, 한국 경제의 생태계를 변화시키고 있다. 그렇다면 창조경제를 이끌어갈 신 성장 동력은 과연 무엇인가? 창조경제의 신 성장 동력은 최근 개봉한 공상 과학영화인 Avengers: Age Of Ultron²⁾에서 찾아 볼 수 있다. 공상 과학 영화인 Avengers:

1) 창의성을 경제의 핵심 가치로 두고 새로운 부가가치 ․ 일자리 ․ 성장 동력을 만들어내는 경제.

국민의 창의성과 과학기술, 정보통신기술(ICT)의 융합을 통해 산업과 산업이 융합하고 산업과 문화가 융합해 새로운 부가가치를 창출함으로써 새로운 성장 동력과 일자리를 만들어내는 경제.

창조경제타운(2015. 5. 11. 방문), <https://www.creativekorea.or.kr/content/intro_1>.

2)Avengers: Age Of Ultron은 2015년에 공개된 미국의 슈퍼히어로 영화로, 마블 코믹스의 동명의 슈퍼히어로 팀 만화가 원작이며, 마블 시네마틱 유니버스 세계관을 공유하는 마블 슈퍼히어로 영화들의 크로스 오버 작품인 어벤져스의 후속 작이다. 2014년 3월 대한민국 서울과 의왕에서 일부 장면이 촬영되었다. 위키 백과사전(2015. 5. 11. 방문), <http://ko.wikipedia.org/wiki>.

영화진흥위원회의 연도별 박스오피스 통계에 의하면, Avengers: Age Of Ultron은 2015. 4. 23.

개봉하였고, 불과 3주 만에 국내 관객 수 900만 돌파, 누적 매출액 800억에 육박하고 있으며, 스크린수, 상영 횟수 모두 2015년 기준 1위를 기록하고 있다. 또한 해외 박스오피스 미국,

(4)

Age Of Ultron이 흥행을 하는 이유는, 미래를 이끌어갈 첨단 과학 기술을 바탕으로 제작되었기 때문이다. 영화에는 인공지능 로봇을 비롯하여 다양한 최첨단 IT 기기가 등장한다. 특히 삼성전자는 영화제작사 마블사와 글로벌 파트너십을 통해, 영화에서 삼성 로고가 표시된 다양한 스마트폰과 태블릿 기기를 선보였다.

세계는 지금, 공상 과학 영화에서나 나올 법한 최첨단 IT 기기를 다양한 방식 으로 창조하고 있다. 이와 같이 인간의 창조물을 법을 통해 권리를 부여하는 것을 일컬어 ‘지식재산권’³⁾이라고 한다. ‘지식재산권’은 현재, 전 세계적으로 창조경제를 이끌어갈, 주된 원동력으로 부상하고 있다.

한국은 ‘지식재산권’을 기반으로, 창조경제를 실현하기 위해 노력하고 있다.

위에서 언급한 영화 Avengers: Age Of Ultron과 같은 창작물은 더 이상 특정 국가에만 한정된 성공이 아니다. 세계는 지금 다자간, 양자간 협정을 통해 지구촌을 형성하고 있다. 따라서 ‘지식재산권’을 기반으로 한 창조경제를 실현 하기 위해서는, 국제 사회에 대응할 수 있는 지식재산권 확보 및 보호 전략이 필요하다. 현재, 한국의 국제 지식재산권 창출 현황은 우수하다고 볼 수 있다.

세계지식재산권기구(WIPO)⁴⁾의 통계 자료에 따르면, 국가별 특허 출원의 경우,

영국, 독일, 프랑스 등에서도 1위를 기록하고 있다. 영화진흥위원회(2015. 5. 11. 방문),

<http://www.kobis.or.kr/kobis/business/main/main.do>.

3) 지식재산기본법 제1조, 이 법은 지식재산의 창출 ․ 보호 및 활용을 촉진하고 그 기반을 조성하기 위한 정부의 기본 정책과 추진 체계를 마련하여 우리 사회에서 지식재산의 가치가 최대한 발휘될 수 있도록 함으로써 국가의 경제 ․ 사회 및 문화 등의 발전과 국민의 삶의 질 향상에 이바지하는 것을 목적으로 한다. 지식재산기본법, [시행 2011. 7. 20.] [법률 제10629호, 2011. 5. 19., 제정].

지식재산기본법 제3조, 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “지식재산”이란 인간의 창조적 활동 또는 경험 등에 의하여 창출되거나 발견된 지식 ․ 정보 ․ 기술, 사상이나 감정의 표현, 영업이나 물건의 표시, 생물의 품종이나 유전자원(遺傳資源), 그 밖에 무형적인 것으로서 재산적 가치가 실현 될 수 있는 것을 말한다. 2. “신지식재산”이란 경제 ․ 사회 또는 문화의 변화나 과학기술의 발전에 따라 새로운 분야에서 출현하는 지식재산을 말한다. 3. “지식재산권”이란 법령 또는 조약 등에 따라 인정되거나 보호되는 지식재산에 관한 권리를 말한다. 지식재산기본법, [시행 2011. 7. 20.] [법률 제10629호, 2011. 5. 19., 제정].

4) 지식재산권기구(WIPO)는 1967년, 지식재산권 서비스, 정책, 정보 및 협력을 위하여 설립한 국제기구이다. 현재 회원국은 188개 국가이며, 본부는 스위스 제네바에 위치한다.

WIPO(2015. 5. 12. 방문), <http://www.wipo.int/about-wipo/en/index.html>.

(5)

한국은 전 세계에서 5위로 국제 특허 출원 비중이 상당히 높음을 알 수 있다.₅₎ 반면, 국제통상 체제하의 지식재산권 침해와 분쟁에 따른 지식재산권 보호 정도는 상당히 미흡하다. 국제경영개발원(IMD) 세계경쟁력 연감에 따르면, 2014년 한국의 국가경쟁력은 22위에서 26위로 하락하였으며, 지식재산권 보호 정도는 2012년 31위, 2013년 40위, 2014년 41위로 매년 하락하고 있다.₆₎

한국은 지식재산권의 창출에는 적극적이나, 지식재산권의 보호를 위한 대비 전략은 상당히 미흡한 편이다. 한국의 대표적인 지식재산권 침해 및 피해 대상이

‘위조 상품’⁷⁾이다. 위조 상품의 국내외 유통으로 인한 경제적 손실은 증가하고 있는 추세이다.₈₎위조 상품의 불법 유통은 지하경제⁹⁾를 활성화 하는 주요 수단으로 악용되고 있다. “위조 상품의 제조 및 유통 과정은 음성적으로 이루어 지고 있어 무자료 거래일 가능성이 높다.”₁₀₎또한 “대부분 현금 거래로 이루어 지는 탓에 추적이 쉽지 않아 세원 포착의 어려움이 발생한다.”₁₁₎따라서 위조

5) WIPO, Infographics, International patent, trademark and design filings under the PCT, Madrid and Hague systems, 2014, 1면.

6) 한국과학기술기획평가원, IMD 2014 세계경쟁력 연감 분석, 2014, 2∼4면.

7) 지식재산권을 행사할 적당한 권한 없는 제3자가 불법으로 타인의 상표를 부착하거나 타인의 제품을 모방한 제품. 특허청, 지식재산권 용어사전; 현대경제연구원, “위조 상품의 지하경제 규모 및 손실 추정”, 14-46호(2014. 12.), 1면.

8) < 국내 위조 상품의 지하경제 규모 추정(2011년~2013년 연평균) >

　 금액

정품가액 기준 실제 유통가액 기준 국내 위조 상품의 지하경제 규모 (A + B) 26조 2,000억 원 5조 2,000억 원

국외 유입 위조 상품 규모 (A) 11조 4,000억 원 2조 3,000억 원 국내 생산 위조 상품 규모 (B) 14조 8,000억 원 2조 9,000억 원 참고: 1) 국외 유입 위조 상품 규모 = 2% × 총수입액.

2) 국내 생산 위조 상품 규모 = 130% × 국외 유입 위조 상품 규모.

출처: 현대경제연구원, “위조 상품의 지하경제 규모 및 손실 추정”, 14-46호(2014. 12.), 7면.

9)합법적이지만 조세회피 및 탈세 등의 목적으로 공식적인 통계에 포함되지 않는 거래와 불법적인 거래를 의미한다. 현대경제연구원, “지하경제 해소 방안”, 통권 527호(2013. 2.), 1면.

10) 현대경제연구원, 위의 논문, 1면.

11)현대경제연구원, 위의 논문, 1면.

(6)

상품으로 인한 지하경제를 근절하는, 최적의 구제 수단은 무엇인가 고찰할 필요가 있다. 위조 상품과 관련된 주요 지식재산권은 상표권과 저작권이다.

이러한 지식재산권의 침해 및 피해를 방지하기 위해서는, 세분화된 지식재산권 집행 제도가 필요하다. 지식재산권 보호를 위한 집행 제도는 크게 민사, 행정, 형사 제도로 구분할 수 있다.

본 연구는, 한국이 체결한 FTA 국가의 지식재산권 집행 협정 중, 형사절차와 구제에 대하여 분석하고자 한다. ‘국가’에 의한 ‘형사 절차와 구제’는, 갈수록 진화하는 지식재산권 범죄로 인한 지하경제를 차단하는 최후의 방법이라고 할 수 있다. Ⅱ부에서는 지식재산권 범죄 발생 시, 왜 형사법적 보호가 필요한가에 대하여 고찰한다. Ⅲ부에서는 한국이 체결한 FTA 지식재산권 집행 협정 중, 형사절차와 구제에 대하여 비교 연구한다. 형사절차와 구제의 비교 연구를 통하여, 국가별 지식재산권 침해에 따른 구제제도의 적합성에 대하여 연구한다. Ⅳ부 에서는 한국이 체결한 FTA 지식재산권 집행 협정의 형사절차와 구제 제도의 개선방안에 대하여 제시한다. 본 연구를 통하여, FTA 지식재산권 집행 시, 형사 절차와 구제 제도가 지식재산권 보호 및 지하경제를 근절하는 적합한 안전망이 되기를 희망하는 바이다.

Ⅱ. 지식재산권 집행 시 형사절차와 구제의 중요성

1. 국제통상체제하의 한국 지식재산권의 지위

미국 상공회의소 산하의 Global Intellectual Property Center(GIPC)는 2015 국제 지식재산지수를 발표하였다. GIPC의 국제 지식재산 보고서는 2015년도가 3판 발간이며, 이번 해 처음으로 한국이 추가되었다는 점에서 이목을 집중한다.

이번 보고서는 세계 GDP 80%에 해당하는 30개 국가를 대상으로, 총 6개 분야, 30개의 평가 지표로, 국제 지식재산 지수를 산출하였다. 한국의 국제 지식재산 지수는 30개 국가 중 8위이며, 특히 상표 분야에서 미국, 영국과 함께 공동

(7)

1위를 차지하였다. GIPC 지수는 0점부터 1점 사이로 집계가 되며, 총 30점 기준으로 산출이 된다. 각 분야의 지수는, 존재하는 다양한 법규 및 실제 집행과 관련하여 혼합 적용을 통하여 측정하였다. 국제 지식재산 지수 측정 범주는, 특허권, 저작권, 상표권, 영업 비밀 4가지와, 지식재산권을 보호할 수 있는 집행 분야와 국제규범으로 총 6가지로 산출하였다.

우선 각 범주 별, 국제 지식재산 지수의 의미에 대하여 살펴보겠다. <표-1>은 한국 특허권의 국제 지식재산 지수이다. 특허권의 경우 공동 1위가 6개 국가이기 때문에 사실상 30개 국가 중 4위이며, 공동 1위를 하위 순위로 가산 시, 세계 9위로 상당한 경쟁력을 갖고 있다.

세부 지표 산출 방법 점수/최고가능

점수, 순위 형태 1. 특허권 보호기간 보호기간 20년 기준을 1점으로

표준화(TRIPs) 1 N

2. 특허요건 존재유무(0/1) 0.5 B

3. 컴퓨터로 구현되는 발명의

특허 적격성 존재유무(0/1) 1 B

4. 의약품 관련 특허 집행 및

해결방안 법률유무(0/0.5), 집행유무(0/0.5) 0.5 M

5. 특허제품/기술에 관한 강제

실시권의 입법 기준/이용 존재유무(0/1) 1 B

6. 의약품에 관한 특허 존속기간 연장

특허기간 연장 5년 기준을 1점으로

표준화(EU, U.S) 1 N

7. 규제적 데이터 보호기간 보호기간 10년 기준을 1점으로

표준화(EU) 0.6 N

　　 5.6/7 (4위) 　

출처: 1.GIPC 국제지식재산지수(2014), 지식재산연구원, 14∼15면, <표1> 2014년 GIPC 지식재산 지수지표 한글 번역 참조, <붙임1: 국제 지식재산 지수 산출 방법>, 10면 참조.

2. GIPC International IP Index 2015, 지식재산지수 수치 참조.

3. 형태: N-Numerical Index, B-Binary index, M-Mixed Index.

<표-1> 한국 특허권의 국제 지식재산 지수

(8)

<표-2>는 한국 저작권¹²⁾의 국제 지식재산 지수이다. 한국 저작권의 국제 지식재산 지수 역시 공동 4위로, 상위권의 지식재산 지수에 포함된다. 다만, 유의할 점은 불법 저작물의 유통에 대하여 국내외적 법적 규제와 보호가 필요한 실정이다.

점수, 순위 형태 8. 저작권 및 관련 권리의 보호기간 보호기간 95년 기준을 1점으로 표준화(US) 0.74 N 9. 저작권 및 관련 권리 침해 방지에

필요한 독점권을 부여하는 법적 조치

필수 독점권을 제공하는 법과 절차(0/0.5)

1 M

권리와 관련된 온라인 침해 예방, 방지, 구제의 법 적용(0/0.5)

10. 온라인 불법복제에 대응하기 위한 협력 활동을 증진하는 제도의 이용 가능성

존재유무(0/1) 1 B

11. 저작권 및 관련 권리 제한 및

예외 범위 법률유무(0/0.5), 적용유무(0/0.5) 0.75 M

12. 디지털 저작권관리 규정 존재유무(0/1) 1 B

13. 정보통신기술(ICT)체제에 이용 하는 특허 소프트웨어 라이센싱에 관한 지침 및 정책의 명확한 수립

정품소프트웨어 사용 규정(0/0.5)

0.5 M

정책과 가이드라인 적용 규정(0/0.5)

4.99/6 (4위) 출처: 1. GIPC 국제지식재산지수(2014), 지식재산연구원, 14∼15면, <표1> 2014년 GIPC 지식재산

지수지표 한글 번역 참조, <붙임1: 국제 지식재산 지수 산출 방법>, 10면 참조.

<표-2> 한국 저작권의 국제 지식재산 지수

12)저작권이란 창작자가 자신의 사상과 감정을 표현하여 창작한 저작물에 대해 갖는 인격적, 재산적, 배타적 권리이다. 김은정, 국제통상법에서 저작권 보호의 변화와 그 제한 및 예외에 관한 연구, 석사학위논문, 성신여자대학교 대학원(2012), 12면.

저작권 관련 한국 산업은 콘텐츠 산업으로 분류한다. 콘텐츠 산업으로는 방송, 영화, 출판, 음악, 게임, 기록매체 출판 및 복제산업이 있다. 2014 저작권 보호 연차보고서, 한국저작권보호협회, 2014, 346면.

(9)

국가 불법 소프트웨어 가치(금액)

합법 소프트웨어 시장(금액)

불법 소프트웨어 사용률(%)

미국 $9,737 $44,357 18%

중국 $8,767 $3,080 74%

인도 $2,911 $1,941 80%

브라질 $2,851 $2,851 50%

프랑스 $2,685 $4,773 36%

러시아 $2,608 $1,629 62%

<표-3> 불법 소프트웨어 사용 금액 상위 20개국

세부 지표를 살펴보면, 법 제도가 존재하는 것을 기준으로, 평가 점수를 부여 하기 때문에, 주의 깊게 볼 필요가 있다. 평가 지표 대부분이 법률의 적용 유무에 따라 순위가 측정 된다는 점은, 저작권 창출을 위한 법 제도적 형식에 가치를 부여한다는 것이다. 따라서 <표-2> 를 통해서 한국이 국제 저작권 창출을 위한 법 제도적 정비를 위해서는 상당한 노력을 하였으나, 저작권 보호에 대한 상세한 평가 기준이 없다는 점을 유의해야 한다. 특히 세부 지표 10번 온라인 불법 복제에 관한 국내외 감시 체제와, 세부 지표 13번 소프트웨어 라이센싱에 관한 지침 및 정책의 경우, 향후 한국 저작권 보호제도가 풀어야 할 숙제이다.

비즈니스소프트웨어연합(BSA)은 2013 글로벌 소프트웨어 조사 보고서를 통해, 세계 116개국을 대상으로 불법 소프트웨어의 사용률에 대하여 발표하였다.

<표-3>은 불법 소프트웨어 사용 금액 상위 20개국을 나타낸 표이다. 한국은 2013년 기준, 불법 소프트웨어 사용률이 38%로 과거 년도의 수치 대비 소폭 하향한 결과를 보여주었다. 이는 여전히 음성적인 불법 저작권 유통은 존재하나, 한국이 그동안 저작권 창출과 보호를 위하여, 다소 형식적으로나마 다양한 법 제도 및 적용을 통해, 노력한 결과라고 볼 수 있다. <표-3>을 보면, 한국의 최대 교역국인 중국이 74%로 불법 소프트웨어 사용률이 상당히 높음을 알 수 있다. 그리고 최근 한국과 FTA를 체결한 베트남 역시 81%로, 저작권 보호의 국제적 안정망이 필요한 상황이다.

(10)

국가 불법 소프트웨어 가치(금액)

합법 소프트웨어 시장(금액)

불법 소프트웨어 사용률(%)

독일 $2,158 $6,834 24%

영국 $2,019 $6,394 24%

이태리 $1,747 $1,970 47%

인도네시아 $1,463 $279 84%

일본 $1,349 $5,751 19%

멕시코 $1,211 $1,032 54%

캐나다 $1,089 $3,267 25%

스페인 $1,044 $1,276 45%

베네스웰라 $1,030 $140 88%

아르헨티나 $950 $427 69%

태국 $869 $355 71%

호주 $743 $2,795 21%

한국 $712 $1,162 38%

베트남 $620 $145 81%

출처: 비즈니스소프트웨어연합(BSA), 2013 글로벌 소프트웨어 조사 보고서, 6면 번역.

반면, “우리나라의 불법 소프트웨어 사용률은 아태지역의 경쟁 국가인 일본 (19%), 뉴질랜드(20%), 호주(21%), 그리고 OECD 주요국가 평균(25%)을 상회”¹³⁾ 한다는 점에서 여전히 경각심을 가질 필요가 있다.

　 2013 2011 2009 2007

한국 38% 40% 41% 43%

세계 43% 42% 43% 38%

유럽 31% 33% 35% 35%

출처: 비즈니스소프트웨어연합(BSA), 2013 글로벌 소프트웨어 조사 보고서, 10∼11면 참조.

<표-4> 연도별 한국의 불법 소프트웨어 사용률

13)“BSA 발표, 한국 불법 소프트웨어 사용률 38%로 사상 최저 기록”, 파이낸셜 뉴스, 2014. 6. 24.

기사(2015. 5. 23. 방문), <http://www.fnnews.com/news/201406241513476312?t=y>.

(11)

<표-4>는 연도별 세계, 유럽연합 대비 한국의 불법 소프트웨어 사용률을 나타낸 표이다. 한국의 2013년도 불법 소프트웨어 사용률은 최저 수치로 청신호 이었으나, 선진국들의 평균 사용률에 비하면 높은 수치이다. 정리하자면, <표-2>,

<표-3>, <표-4>를 통해서 한국 저작권의 경쟁력이 국제적으로 상위권에 속하나, 그럼에도 불구하고 음성적으로 유통되는 불법 소프트웨어가 여전히 존재함을 알 수 있었다. <표-5>는 비합법적 저작권의 유통으로 인하여 발생하는 국가적 손실에 관한 지표이다.

<표-5> 합법 저작물 시장 침해에 따른 연간 경제적 손실 규모 비교¹⁴⁾

(단위: 억 원, 명)

산업 생산손실 고용손실 부가가치 손실 영업잉여손실 세수손실

2008 40,205 24,536 17,551 4,288 1,490 2009 36,548 36,858 16,491 4,226 1,524 2010 33,484 33,724 15,078 3,844 1,408 2011 40,635 38,931 18,448 4,754 1,675 2012 35,424 34,133 16,233 4,180 1,441 2013 37,599 36,424 17,161 4,421 1,548 출처: 2014 저작권 보호 연차보고서, 한국저작권보호협회, 358면.

<표-5>의 다양한 지표 중 특히, 세수 손실은 주의 깊게 보아야 한다. 앞에서 살펴본 한국 저작권 국제 지식재산 지수가 세계 4위라는 의미는, 한국 저작권 관련 산업의 국제 교역이 증가함을 의미한다. 반면, 불법 복제물이 국제적으로 유통이 될 경우, 국가의 세금 손실은 증가하게 된다. 한국은 다양한 국가와 FTA 체결을 확대함으로써, 교역량은 증가하였으나 관세 소득은 감소하고 있다.

14)2008~2013년 기간에 걸친 연간 경제적 손실 규모를 비교하기 위해, 2005년도 가격기준 불변 가격산업 연관 표를 활용한다. 불법복제물 유통으로 인한 합법저작물 시장 침해 규모는 산업 연관표의 경상가격 총 산출액과 불변가격 총 산출액을 이용하여 디플레이터를 추계한 후 반영 하였다. 자세한 사항은 2014 저작권 보호 연차보고서, 한국저작권보호협회, 350∼366면 참조.

(12)

따라서 비합법적 저작권 산업의 국제적 유통은 모든 국가의 지하경제를 양성 하는 견인차 역할을 할 것이다. 결국, <표-5>를 통해서, 비합법적 저작권의 유통은 개인과 기업의 피해뿐만이 아니라, 거시적인 관점에서 국가 경제에 큰 피해가 된다는 사실을 알 수 있다.

다음으로, <표-6>은 한국 상표권의 국제 지식재산 지수이다.

점수, 순위 형태 14. 상표권 보호기간(갱신기간) 보호기간 10년 기준을 1점으로

표준화(WIPO) 1 N

15. 상품 포장에의 브랜드 사용에 대한

차별금지/제한 금지 존재유무(0/1) 1 B

16. 상표권자의 상표권 보호 능력: 보호 요건 법률유무(0/0.5), 적용유무(0/0.5) 1 M 17. 상표권 무단 사용 방지에 필요한

독점권을 부여 할 수 있는 법적수단 법률유무(0/0.5), 적용유무(0/0.5) 0.75 M 18. 위조품, 온라인 판매에 대한 대응방안

을 증진하는 제도의 이용가능성 법률유무(0/0.5), 적용유무(0/0.5) 1 M

　　 4.75/5 (1위) 　

출처: 1. GIPC 국제지식재산지수(2014), 지식재산연구원, 14~15쪽, <표1> 2014년 GIPC 지식재산지수 지표 한글 번역 참조, <붙임1: 국제 지식재산 지수 산출 방법>, 10면 참조.

<표-6> 한국 상표권의 국제 지식재산 지수

문제의 제기에서 살펴보았듯이, 한국은 위조 상품의 국내외 생산 ․ 유통으로 인하여 지하경제 피해가 크다는 사실을 알 수 있었다. 그럼에도 불구하고, <표-6>

한국 상표권의 국제 지식재산 지수는 한국 상표권이 세계 1위라고 입증하고 있다. 앞에서 살펴본 특허권, 저작권, 그리고 상표권에 이르기까지, GIPC가 산출한 국제 지식재산 지수는 모두 형식 차원의 법 제도에 점수를 부여하고 있다. 따라서 GIPC가 발표한 보고서는 세계적으로 어느 국가가 국제 지식재산권 제도에

(13)

능동적으로 동참하는가에 대하여, 참고하는 정도로 보는 것이 바람직하다.

<표-7>은 국내 위조 상품 적출국 및 품목별 적발 비중 현황이다. 한국에 유입되는 대부분의 위조 상품은 중국에서 유입되는 것으로 나타났다.₁₅₎주요 품목은 핸드백, 가죽제품, 시계, 의약품 등이 차지하였다. “그러나 적발 금액이 아닌 적발 건수로 분류할 경우, 의류, 직물류가 약 190건으로 1위(25.1%), 핸드백, 가죽 제품 류가 2위(144건), 신발류가 3위(90건)”¹⁶⁾으로 집계 되었다.

이와 같이, 위조 상품의 국내외 유입 및 생산은, 국가의 지하경제를 유발하는 주요 원인이 될 수 있다.

적출국별 % 품목별 % 품목별 % 품목별 %

중국 96.80% 핸드백,

가죽제품 24.40% 신발 5.20% 운동구 0.40%

홍콩 1.70% 시계 22.20% 악세서리 1.90%

기타 15.10%

필리핀, 일본 0.10% 의약품 17.90% 기계, 기구 1.80%

기타 1.30% 의류,직물 10.70% 완구, 문구 0.40%

출처: 1. 현대경제연구원, “위조 상품의 지하경제 규모 및 손실 추정”, 14-46호(2014. 12.), 4면.

2. 자료-관세청, 2011∼2013년 평균, 정품가액 기준.

<표-7> 국내 위조 상품 적출국 및 품목별 적발 비중

15)중국에서 위조 상품이 난무하는 배경으로 다음의 몇 가지를 지적하고 있다. 첫째, 시장 주체들의 신용 의식 결여로 자가 브랜드나 기술이 없어도 상표만 붙이면 돈을 벌 수 있다는 인식이 팽배 하다. 둘째, 불법, 위법 행위에 대한 처벌이 관대하여 유사품 생산, 판매로 입건된 범법자 중 실형이 선고된 경우는 전체의 2.4%에 불과하고 벌금도 위법 관련 금액의 4.8% 수준에 그치고 있다. 셋째, 제도적 정비가 미흡하여 재판에서 승소하더라도 채권회수를 못하는 경우가 다반사 이고, 승소 효과도 판결에 그침으로써 법 집행이 느슨하여 처벌의 형평성을 잃고 있다. 넷째, 지역 이기주의 만연으로 밀수나 유사품 단속이 지방경제를 위축한다고 판단하는 지방정부가 단속보다는 오히려 불법 유통의 방패막이 역할을 하고 있는 실정 때문이다.

김주영, “유사품의 유통 실태와 우리기업의 대응”, ｢수은해외경제｣, 한국수출입은행, 2002. 7.

서민교, “한국기업의 해외시장에서의 위조 상품 대응전략에 관한 연구”, ｢통상정보연구｣, 제9권 4호(2007. 12.), 357면.

16)현대경제연구원, “위조 상품의 지하경제 규모 및 손실 추정”, 14-46호(2014. 12.), 4면.

(14)

위조 상품을 유통, 생산하는 “해적행위는 위조 상품의 제조가 일어나는 현지 국가, 진정상품 생산자, 위조 상품의 소비자 및 소비국, 진정상품 생산국 모두 에게 피해를 줄 수 있다.”¹⁷⁾

위조 상품 생산 및 유입으로 인한 국가적 손실은 유형의 손실과 무형의 손실로 구분할 수 있다. 유형의 손실은 “탈세에 따른 세수 손실”¹⁸⁾과, “국내 연관 산업 성장 기회 박탈”¹⁹⁾이다. 그리고 무형의 손실은 “위조 상품 유통에 따른 시장 신뢰 저하로, 사회적 자본 손실에 따른 암묵적인 경제적 비용 발생”²⁰⁾을 들 수 있다. 그리고 “위조 상품의 불법적인 유통이 만연될 경우 국가 이미지가 훼손 되어 대외 거래 상 불리한 점으로 적용”²¹⁾된다.

<표-8>은 한국 영업 비밀 보호 및 시장 진입 장벽의 국제 지식재산 지수 이다. 공동 1위가 8개 국가, 공동 2위가 2개 국가, 공동 3위가 한국을 포함한 5개 국가가 동점에 분포하고 있다. 즉, 세부지표가 법 제도의 유무로 평가를 하기 때문에, 한국의 지수로 영업 비밀 관련 지식재산권 보호에 대하여 평가하기에는 무리가 따른다. 영업 비밀과 관련한 지식재산권은 최근 가파르게 성장하고 있는 분야이다. “ ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’ 제2조 2호는 영업 비밀을

17)서민교, “한국기업의 해외시장에서의 위조 상품 대응전략에 관한 연구”, ｢통상정보연구｣, 제9권 4호(2007. 12.), 357면.

18)위조 상품의 실제 유통가액을 정품가액의 20%로 가정하고 부가가치세율 10%를 고려할 경우, 위조 상품의 실제 유통으로 연간 약 5,200억 원의 부가가치세수 손실이 발생되는 것으로 추정 한다. 현대경제연구원, “위조 상품의 지하경제 규모 및 손실 추정”, 14-46호(2014. 12.), 8면.

19) 해외 브랜드 위조 상품의 유통 및 소비는 유사한 가격대의 국내 정상적인 제품 소비를 대체 하는 결과를 유발한다. 따라서 위조 상품의 만연을 방치할 경우, 장기적으로 이와 관련된 국내 산업의 성장 기회를 박탈할 수 있다. 현대경제연구원, 위의 논문, 8면.

20)위조 상품 유통이 만연할 경우 소비자에게 오인과 혼란을 야기하여 건전한 상거래 질서를 해 칠 우려가 있으며 이에 따른 시장 신뢰 저하로 사회적 거래비용이 증가하여 암묵적인 경제적 비용 발생이 우려된다. 현대경제연구원, 위의 논문, 9면.

21) 위조 상품의 제조 및 유통은 기업과 제품에 대한 불신을 야기해 매출 부진 등 정상적인 기업 활동을 저해할 뿐만 아니라 장기적으로 축적한 수출 제조업 강국이라는 한국의 대외 국가 이미지에도 타격을 준다. 현대경제연구원, 위의 논문, 8면.

(15)

‘공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보’라고 정의하고 있다.”²²⁾

세부 지표 산출 방법 점수/최고가능점수, 순위 형태

19. 영업비밀 보호 법률유무(0/0.5), 적용유무(0/0.5) 0.75 M 20. 시장 진입 장벽 법률유무(0/0.5), 적용유무(0/0.5) 0.75 M

　　 1.5/2 (3위) 　

출처: 1. GIPC 국제지식재산지수(2014), 지식재산연구원, 14~15쪽, <표1> 2014년 GIPC 지식재산지수 지표 한글 번역 참조, <붙임1: 국제 지식재산 지수 산출 방법>, 10면 참조.

<표-8> 한국 영업 비밀 보호 및 시장 진입 장벽의 국제 지식재산 지수

최근 FTA 등의 국제 협약을 통해, 국가 간 진입장벽을 낮춤으로써, 영업 비밀과 관련된 국제적인 피해 사례가 증가하고 있다. “이렇게 경제적 목적으로 산업 비밀 등을 비밀리에 입수하기 위하여 상대국의 기업, 회사를 대상으로 스파이 활동이 전개될 때, 이를 통상 산업 스파이 또는 경제 스파이라고 부른다.”₂₃₎ 한국은 IT 강국인 만큼, 벤처투자 회사 및 IT 관련 중소기업이 많다. 특히 영업 비밀은 IT 발전과 함께, 최근 들어 주목 받는 신 지식재산권이기 때문에, 중소 기업의 경우 대기업에 비해 대응전략이 전무하다고 볼 수 있다. <그림-1>은 최근 3년간, 중소기업 1개사 당 기술유출 피해 금액을 나타낸 자료이다. “1개사 당, 평균 기술 유출 피해 금액은 16.4억 원(’08) 25.4억 원(’13)으로 크게

22)박강우, “산업스파이범죄의 실태와 법적 규제의 문제점”, ｢형사정책연구｣, 제23권 제3호(2012), 135면.

23) 신성균 ․ 박상진, “민간조사원(탐정)을 활용한 기업보안활동의 강화방안”, ｢한국경호경비학회지｣, 제20호(2009), 203면.

(16)

증가하였다.”₂₄₎“연 매출액 대비 기술유출 피해 금액 비중은, 글로벌 경제 위기 이후 10%를 넘어섰으며, 그 비중이 계속해서 증가하고 있다.”₂₅₎

<그림-1> 중소기업 1개사 당 기술유출 피해금액

출처: 중소기업연구원, “중소기업 기술보호 지원정책의 현황 및 과제”, 제14-17호(2014), 7면, <그림 2> 참조.

점차 증가하는 산업 스파이 범죄로 인하여, 한국은 다양한 법 제도를 정비하고 있다. 향후, “형법, 부정경쟁방지법, 산업기술유출방지법 등에 의한 영업비밀 및 산업기술의 보호는 우리 산업과 기업의 기술수준이 높아짐에 따라 앞으로 더욱 실효성 있게 재편되고 집행되어야 할 분야이다.”²⁶⁾

24)중소기업연구원, “중소기업 기술보호 지원정책의 현황 및 과제”, 제14-17호(2014), 7면.

25) 중소기업연구원, 위의 논문, 7면.

26)박강우, “산업스파이범죄의 실태와 법적 규제의 문제점”, ｢형사정책연구｣, 제23권 제3호(2012), 155면.

(17)

<표-9>는 한국의 지식재산 집행 관련 국제 지식재산 지수이다.

점수, 순위 형태 21. 위조 물품의 비율 OECD, 134 국가에 대한

위조상품 무역지수(2009) 0.37 N 22. 소프트웨어 불법 복제 비율 BSA 소프트웨어

불법 복제 비율(2014) 0.62 N 23. 민사적 구제 절차 법률유무(0/0.5), 적용유무(0/0.5) 0.75 M 24. 법정손해배상 및 침해로 인한

손해액 산정방법 법률유무(0/0.5), 적용유무(0/0.5) 0.75 M 25. 최단 금고 기간 및 최저 과태료를

포함한 형사 처벌 기준 법률유무(0/0.5), 적용유무(0/0.5) 1 M 26. 실효성 있는 국경조치 법률유무(0/0.5), 적용유무(0/0.5) 1 M

　　 4.49/6

(9위) 　 출처: 1. GIPC 국제지식재산지수(2014), 지식재산연구원, 14∼15면, <표1> 2014년 GIPC 지식재산

<표-9> 한국 지식재산 집행의 국제 지식재산 지수

앞에서 살펴본 특허권, 저작권, 상표권, 영업 비밀에 이르기까지, 한국의 국제 지식재산 지수는 상위 분포에 위치하였다. 그러나 지식재산 집행 관련 국제 지식 재산 지수는 9위로서, 전체 지표 중 가장 하위에 위치한다. 앞에서 국제 지식재산 지수 분석 시, 단점으로 주장한 바가, 법 제도의 존재 유무로 지수를 측정하기 때문에, 실질적인 내용 부문에서의 지식재산권 보호 및 활용에 대한 취약점을 언급하였다. 이와 같은 단점이 바로 지식재산권 집행 순위에 여과 없이 반영 되었다. 점수가 낮은 지표는 역시 위조 물품의 비율 및 소프트웨어 불법 복제

(18)

비율이다. 그리고 민사적 구제 절차 및 손해배상 관련 절차에서도, 미흡한 점수가 반영되었다. 결국 <표-9>의 함의는, 지식재산권 창출과 관련하여 국제적인 규범을 정비할 경우, 반드시 지식재산권 보호를 위한 세부 지침이 마련되어야 한다는 점이다. 그리고 지식재산권 보호를 위한 집행 수단 입법 시, 왜 민사, 행정, 형사 절차와 구제가 필요한가에 대한 근본 목적에 대한 고찰이 필요하다.

한국은 무역 없이는 생존 할 수 없는 통상 국가이다. 따라서 지식재산권 산업이 국제적으로 정착하기 위해서는, 다양한 보호 법안의 입법 목적과 활용 방안을 염두 하여, 법 제도를 정비해야 할 것이다.

<표-10>은 한국의 국제조약 가입 ․ 비준 관련 국제 지식재산 지수이다. 한국은 지식재산권 관련 다양한 국제조약을 맺었으나, 아쉽게도 국제 지식재산 지수의 평가지표인, 싱가포르 조약과 특허법 조약에 미가입하여 공동 4위이다.

점수, 순위 형태 27. 세계지식재산권기구(WIPO)인터넷

협약

WIPO 저작권 조약, 실연

음반조약(0/0.5) 1 M

28. 상표법에 관한 싱가포르 조약 미체결국/체결/비준(0/0.5/1) 0 M

29. 특허법 조약 미체결국/체결/비준(0/0.5/1) 0 M

30. WTO/TRIPs/FTA 등

지식재산관련 조항 체결 여부 미체결국/체결/비준(0/0.5/1) 1 M 2/4

(공동 4위) 출처: 1. GIPC 국제지식재산지수(2014), 지식재산연구원, 14∼15면, <표1> 2014년 GIPC 지식재산

<표-10> 한국 국제조약 가입 ․ 비준의 국제 지식재산 지수

(19)

지금까지 한국의 국제사회에서의 지식재산권의 현 주소에 대하여 살펴보았다.

한국은 형식적으로는, GIPC 국제 지식재산 지수에서 보여 지듯이, 국제기준에 부합하기 위해서 부단히 노력해왔다. 반면 위조 상품의 국내외 유통 및 생산 추이, 불법 소프트웨어 복제에 따른 국가 손실 지표, 산업스파이로 인한 중소 기업 기술 유출 현황 등의 통계는 정반대의 현실을 보여준다. 한국은 여전히 지식재산권의 보호가 미흡하며, 따라서 지식재산권 집행 제도의 중요성을 다시 한번 상기시켜주었다.

2장에서는 지식재산권이 국가 경제에 미치는 영향에 대하여 구체적으로 살펴 보고, 국가적 손실이 발생 할 경우, 왜 형사절차와 구제의 제도가, 보호 제도로 적합한가에 대하여 고찰하겠다.

2. 형사법적 구제를 통한 지식재산권의 보호

한국은 ‘한국의 생명력은 무역이다’라고 표현해도 과언이 아닐 만큼, 대외 무역 의존도가 높은 국가이다. 한국의 대외 무역 의존도는 2012년 기준, 경제협력개발 기구(OECD) 회원국 34개국 중 8위로, 수출 44.82%, 수입 42.51%로 상당히 높은 의존도를 보이고 있다.²⁷⁾

순위 국가별 2012

수출 수입 무역의존도

1 벨기에 92.49 91.01 183.50

2 슬로바키아 87.41 86.53 173.94

3 헝가리 82.70 75.67 158.37

4 체코 80.00 72.04 152.04

5 에스토니아 71.86 79.52 151.38

6 네덜란드 72.03 65.08 137.11

27)경제협력개발기구(OECD) 회원국의 대외 무역 의존도 순위.

(단위: %)

(20)

그렇다면, 지식재산 산업의 무역수지는 어느 위치에 있는지, 분석 할 필요성이 있다. 지식재산권 무역수지는 2015년에 한국은행과 특허청의 공동 주관으로 개발된 지표이다. 따라서 2015년 이전에 산재되어 있는, ‘지식재산권 사용료 수지’²⁸⁾와 ‘기술 무역 수지’²⁹⁾를 통해 한국 지식재산권의 통상 국가로서의 위치를 살펴보고, 이를 통합하여 무역수지로 정리, 분석하겠다.

<그림-2>은 우리나라의 연도별 지식재산권 등 사용료 수지(’06년~’12년) 이다.

순위 국가별 2012

수출 수입 무역의존도

7 슬로베니아 59.67 62.57 122.24

8 한국 44.82 42.51 87.33

9 아일랜드 55.91 30.02 85.93

10 오스트리아 40.26 43.01 83.27

출처: 1. 통계청 무역의존도 참고(2015. 5. 12. 방문).

28) 한국은행은 IMF의 국제수지 작성 지침에 따라, 국제수지 중 서비스 수지의 하부 항목으로, 지식재산권 등 사용료 수지(월간)를 발표한다. 지식재산연구원, “지식재산권 사용료 수지와 기술 무역수지 구성요소 비교 분석”, ｢ISSUE & FOCUS on IP｣, 2014, 1면.

29)기술무역수지는 OECD 기술무역통계수지 작성 지침에 따라 미래부가 한국산업기술진흥협회에 위탁하여 조사한다. (기술 수출액)은 특허권 등 사용료 수취실적이 있는 기업과 산기협이 자체 파악한 총 2,609개 기관을 대상으로 설문조사를 실시한다. (기술 도입액)은 한국은행의 지식재산권 사용료 중 기술도입 대가지급 상황월보를 분석하여 작성한다. 이중, 저작권, 영상물, 음성녹음, 소프트웨어, 법률 및 영업지도, 통신자료 및 DB이용, 광고, 도급 보수 등은 제외되어 산출된다. 지식재산연구원, 위의 논문, 3∼4면.

(21)

<그림-2> 우리나라의 연도별 지식재산권 등 사용료 수지(’06 ~ ’12)

(단위: 백만 USD)

출처: 지식재산연구원, “지식재산권 사용료 수지와 기술무역수지 구성요소 비교분석”, 3면.

지식재산권 사용료 수지 적자는 2010년 58.9억불로 사상 최대를 기록한 바 있다.₃₀₎그리고 2011년 그 폭이 29.6억불로 감소하였으나, 2012년 다시 49.5 억불로 만성 적자의 형태를 기록하고 있다.₃₁₎“만성 적자의 원인으로는 전기 전자업종을 중심으로 원천기술을 보유하지 못한 휴대폰, 반도체 제품의 수출이 증가함에 따라 지식재산권 사용료 지급액이 확대되어 나타난 것으로 파악”

된다.³²⁾

30)지식재산연구원, 위의 논문, 2면.

(22)

<그림-3>은 우리나라의 연도별 기술무역수지 추이(’95~’11)이다.

기술무역수지는 “특허, 상표, 디자인 등의 산업재산권 및 관련 서비스 금액을 의미”³³⁾한다. 기술무역수지는 2010년 대비 2011년은 다소 상향하였으나, 그럼에도 불구하고 만성 적자를 보여주고 있다.

<그림-3> 우리나라의 연도별 기술무역수지 추이(’95 ~ ’11)

출처: 지식재산연구원, “지식재산권 사용료 수지와 기술무역수지 구성요소 비교분석”, 5면.

(23)

<그림-4>는 유형별 지식재산권 무역수지 추이이다.

<그림-4> 유형별 지식재산권 무역수지 추이

출처: 한국은행 ․ 특허청, “우리나라 지식재산권 무역수지 편제 결과(2015)”, 9면.

<그림-2>, <그림-3>, <그림-4>를 통하여 한국의 지식재산권 무역수지는 만성 적자임을 확인하였다. 이와 같은 상황에서, 위조 상품 등 지하경제를 유발 하는 거래가 증가할 경우, 국가의 경제적 손실은 더욱 증가할 것이다. 따라서 지식재산권 무역수지의 만성 적자를 해소하기 위한, 국가 차원의 지식재산권 집행 제도가 필요하다. 그리고 적합한 구제 수단이 바로 형사절차와 구제이다.

(24)

한국 지식재산권 무역수지의 만성적자는, 글로벌 사회에서, 창조경제 달성을 위해 해결해야 할 당면 과제이다. 따라서 지식재산권 범죄로 인한 국가적 손실은, 국제 규범의 형사 제도를 통해서, 국가가 적극적으로 대처해야 한다. 우선 지식 재산권 집행 시, 형사 제도를 규정하고 있는 국제규범에 대하여 고찰하겠다.

지식재산권을 무역의 대상으로 규정하고, 집행 제도를 통하여, 보호를 한 처음의 다자간 협정은 WTO의 부속협정인 무역 관련 지식재산권 협정(TRIPs, Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)이다. TRIPs 이전 시대에도, 세계지식재산기구(WIPO) 산하의 다양한 지식재산권 조약이 존재 하였으나, 각 조약 별 회원국이 다르고, 다양한 지식재산권이 세분화된 개별 조약이기 때문에, 통일성이 없었다. 그리고 산재된 조약들을 회원국 별 적용 시, 구체적인 지식재산권 보호를 위한 집행제도가 없어서, 결국 한계에 도달하게 된다. 이러한 한계로 인하여 TRIPs 협정이 탄생을 하고, 그 이후 더욱 강화된, 위조 및 불법복제 방지협정(ACTA, Anti-Counterfeiting Trade Agreement)이 등장하게 된다. FTA가 등장하기 이전까지는, TRIPs와 ACTA 협정이, 지식 재산권 보호를 위한 집행 제도를 갖춘, 국제적 표준이라고 말할 수 있다. 따라서, 과연 TRIPs와 ACTA의 형사 집행 제도가, 지식재산권 범죄를 근절하고, 국가 간의 통상 문제를 해소할 수 있는, 근본적인 방안이 맞는지 분석해보아야 한다.

<표-11>은 TRIPs와 ACTA의 지식재산권 집행제도의 구성 체계를 요약 한 표이다. TRIPs와 ACTA의 집행 제도는 크게 민사, 형사, 국경조치의 절차로 구분할 수 있다. 본 연구는 국가 차원의 형사 절차에 대하여 집중적으로 비교 분석 하겠다. TRIPs 협정의 형사절차는 제61조에서 다음과 같이 규정하고 있다.

적절한 경우에 이용 가능한 구제에는 침해상품과 주로 범죄행위에 사용된 재료 또는 기구에 대한 압수, 몰수 및 폐기를 포함한다. 회원국은 그 밖의 다른 지적재산권 침해의

(25)

경우, 특히 그 침해행위가 고의적으로 상업적 규모로 행해지는 경우에 적용될 형사절차 및 처벌을 규정할 수 있다.

TRIPs 형사절차는 제61조로 단일 조항을 두고 있다. 형사 처벌 대상은, 상표권과 저작권을 상업적 규모로 침해한 것으로 한정하고 있으며, 처벌 방법은 구금, 벌금, 압수, 몰수, 폐기로 규정하였다. 이는 TRIPs 협정을 맺은 국가들에게 지식재산 범죄 발생 시, 국가 차원의 형사절차 범주 및 통제 수준을 최소한으로 정하였다고 볼 수 있다. TRIPs 협정은, 세계 최초의 표준화된 지식재산권 집행 제도이다. 즉, 다자간 무역 협정을 통해, 세계 최초로 지식재산권을 무역의 대상으로 규정한 사실에 큰 의미가 있다. 따라서 형사절차를 통해 지식재산권 보호의 안전망은 두되, 범위와 절차는 최소의 범위로 제한함으로써, 세계 지식 재산권 교역의 폭을 넓히는 데 기여하였다고 본다.

TRIPs 가입 국가인 한국은, TRIPs 형사절차 조항에 부합하도록, 국내의 각 지식재산권법에 형사처벌 규정을 개정하였다.

WTO/TRIPs 제3부 지식재산권의 집행 ACTA 제2장 지식재산권의 집행 제1절 일반적 의무(제41조) 제2장 1조 일반적 의무사항

제2절 민사 및 행정절차와 구제

(제42조-제49조) 제2장 2조 민사 집행 제3절 잠정조치(제50조) 제2장 3조 국경조치 제4절 국경조치에 관한 특별요건 제2장 4조 형사 집행

제5절 형사절차(제61조) 제2장 5조 디지털 환경하의 지적재산권 집행 출처: 1. 박원석, 국제법상 지적재산권의 집행제도 연구, 박사학위논문(2012), 47면 <표3-1> 일부 참조.

2. 박원석, 위의 논문, 121면 <표4-1> 일부 참조.

<표-11> TRIPs와 ACTA의 지식재산권 집행제도의 구성 체계

(26)

국제규범 TRIPs (제61조) ACTA (제23조-제27조)

범죄 대상 상표권, 저작권

범죄 범위 고의성, 상업적 규모의 침해

⑴ 직 ․ 간접 상업적 이익을 위한 활동

⑵ 상업적 표지, 포장, 고의적 수입, 국내 유통

⑶ 교사나 방조행위

⑷ 상영 중인 영상저작물 녹화 행위

<표-12> ACTA와 TRIPs 형사 집행 비교

TRIPs 협정으로 인해, 지식재산권은 무역 대상으로서의 입지는 커졌으나, 국제 교역이 증가하는 만큼, 지식재산권 보호에 대한 우려 역시 증가하게 되었다.

그래서 새롭게 등장한 협정이 ACTA이다. ACTA는 TRIPs PLUS의 차원으로 확대된 협정이다.

<표-12>는 ACTA와 TRIPs 형사 집행을 항목별로 비교한 표이다. 분류는 범죄의 대상, 범죄의 범위, 형벌의 형태, 형벌의 집행, 디지털 환경의 집행으로, 다섯 가지로 구분하였다. 첫째, 범죄의 대상은 ACTA가 TRIPs의 대상보다 확장되어 규제하고 있다. TRIPs가 상표권과 저작권에 한정된 반면, ACTA는 저작권을 저작인접권³⁴⁾으로 확대하였으며, 상표에 대하여는 구체적으로, 상업적 표지와 상업적 포장에 대하여 제시하였다.

<http://terms.naver.com/entry.nhn?docId=71757&cid=43667&categoryId=43667>.

(27)

국제규범 TRIPs (제61조) ACTA (제23조-제27조)

형벌의 형태

⑴ 구금 또는 벌금 ⑴ 구금 또는 벌금

단, 간접침해 행위 인정, 법인도 처벌 범위

⑵ 압수, 몰수, 폐기 ⑵ 압수, 몰수, 폐기 단, 침해상품, 범죄행위에

사용된 것에 한함

권리침해 의심 대상, 직간접 확보자산 가치에 상응하는 가치의 자산

형벌의 집행 × 직권에 의한 형사절차 집행

디지털 환경

집행 ×

⑴ 온라인서비스제공자(OSP)의 책임제한

⑵ 기술적 보호조치의 무력화와 관련한 구제조치

⑶ 권리관리정보 보호관련 구제조치

출처: 1. 박원석, 국제법상 지적재산권의 집행제도 연구, 박사학위논문, 성균관대학교 대학원,(2012), 136

∼143면 요약.

2. 육소영, “ACTA, 과연 국제무역을 위해 필요한 제도인가?”, 498∼499면 요약.

3. 이상미, “위조방지무역협정의 국내이행방안에 관한 연구”, 93면 참조.

둘째, 범죄의 범위는 TRIPs의 경우, 고의성이 있고 상업적 규모를 침해하는 경우로 한정한다. 반면, ACTA는 상업적 규모의 정의를 상업적 이익을 위한 행위가, 간접적인 경우까지 범위를 확대하였다.₃₅₎“따라서 상업적 규모의 행위 인지 여부는 행위의 규모 자체가 아니라 상업적 이익의 추구 여부에 의해 결정 된다(ACTA 제23조).”₃₆₎이와 같이 직접적인 침해를 넘어서는, 간접적인 상업 적 이익 추구 의도는, 위조 라벨이라는 대상으로 범죄 범위를 구체화 한다.

ACTA 제23조 2항은, “거래 과정에서 상업적 규모로 상품이나 서비스에 사용 되는 상업적 표지 자체나 상업적 포장 자체를 고의로 수입하거나 이를 국내에서

35)육소영, “ACTA, 과연 국제무역을 위해 필요한 제도인가?”, ｢법학논고｣, 제39권(2012), 498면.

36) 육소영, 위의 논문, 498면.

(28)

거래 및 유통하는 경우에도 형사 처벌을 마련해야 한다고 규정하고 있다.”₃₇₎ TRIPs 범죄의 범위에서 규정하지 않았던, 위조 라벨 유통에 관한 조항이 신설된 이유는, 국가 간 무역 거래가 증가하면서, 위조된 표지나 포장의 유통이 용이해졌기 때문이다. 또한 위조된 완제품에 비하면 적발이 쉽지 않은 점을 악용하여, 위조 라벨 관련 범죄가 증가하여, 별도의 조항으로 범죄의 범위에 추가하였다.₃₈₎ 그리고 ACTA 제23조 3항과 4항에서는 영화관에서 상영 중인 저작물의 녹화 행위와, 교사 및 방조행위에 대하여 범죄의 범위로 제시하였다. 영상 저작물이 범죄의 범위로 구체적으로 규정되는 이유는, IT 기술의 발달로 국경 없는 디지털 환경이 도래하면서, 영상물을 불법으로 촬영 및 복제하여 유통하는 사례가 증가 하기 때문이다. 저작권 관련 범죄는 무형 상품의 비중이 크기 때문에, 형사 집행 제도로 규제할 필요가 있다.

셋째, 형벌의 형태는 TRIPs와 ACTA 모두 구금, 벌금, 압수, 몰수, 폐기의 다섯 가지 방법을 두고 있는데, ACTA가 형벌 형태의 범위를 확장하였다. 구금 또는 벌금의 경우, 두 협정 모두 선택적 형벌을 부과한다. “다만, 간접침해행위의 인정 및 법인에까지 그 처벌범위를 확대한 반면 이들에 부과될 수 있는 형벌을 벌금 형으로 제한하지 않음으로써 법인에 대해서도 구금 형이 부과될 가능성이 존재 한다.”₃₉₎현재, 한국은 자연인이 아닌, 기업 및 법인에 대한 형사 책임 법은 도입하지 않은 상황이다. 그러나 최근 경제사범이 증가함에 따라, 법인에 대한 형사 책임 법의 필요성에 대한 연구가 논의 되고 있다.₄₀₎ACTA에서 법인을

37) 박원석, 국제법상 지적재산권의 집행제도 연구, 박사학위논문, 성균관대학교 대학원,(2012), 137면.

38)양승우, “위조 및 불법복제 방지협정과 지적재산권의 민사집행상 쟁점”, ｢법학논문집｣, 제35집, 제1호(2011), 308면.

39) 육소영, “ACTA, 과연 국제무역을 위해 필요한 제도인가?”, ｢법학논고｣, 제39권(2012), 499면.

40) 현재, 한국의 양벌규정에서 기업 ․ 법인에 부과되는 법정형은 통상 처벌본조에 정한 위법행위를 한 개인에게 부과되는 벌금액과 동일하게 되어 있다. 결국 개인과 비교하여, 양벌규정에 의해 기업 ․ 법인에 부과되는 벌금액으로 인한 충격이 높지 않다보니 일반 예방적 효과 등 형벌로서의 실효성에 의문이 제기될 수 있는 것이다. 김성룡 ․ 권창국, “기업, 법인의 형사책임법제 도입

(29)

자연인과 동일시하여, 구금형으로 처벌할 가능성을 둔다는 점은, 지능적 범죄로 발전하고 있는 기업형 지식재산 범죄에 대한 형법상 책임주의를 강력하게 부과 한다고 볼 수 있다. 또한 최근 압수, 몰수, 폐기의 경우에도, ACTA는 제25조를 통하여, “침해로 인하여 간접적으로 발생한 가치의 손상을 파악하고 실제의 일실 이익이 아닌 이러한 가치평가에 상응하는 재산을 압수할 수 있다.”₄₁₎

넷째, 형벌의 직권적 집행은 ACTA에만 있는 조항이다. ACTA 제26조는 범죄의 범위인 네 가지 조항: 직 ․ 간접적 상업 이익을 위한 활동, 위조 라벨의 국제적인 유통, 비합법적 유통에 대한 교사나 방조 행위, 영상 저작물의 불법 녹화 행위에 대한 범죄 발생 시, 해당 당국이 직권으로 조치 할 수 있도록 규정 하고 있다.₄₂₎ACTA 제26조는, 권한 당국의 지식재산 범죄에 대한 직접적인 조치를 통한 절차법적 성격으로, 형사절차의 신속성을 강조하고 있다.

마지막으로 디지털 분야의 집행 역시, ACTA에만 존재하는 조항이다. 디지털 분야는 IT 기술이 발달하면서, 시대의 흐름에 따라 새롭게 도입된 조항이다.

가능성과 필요성”, ｢형사법의 신동향｣, 제46권(2015), 126면.

41)육소영, “ACTA, 과연 국제무역을 위해 필요한 제도인가?”, ｢법학논고｣, 제39권(2012), 499면.

42) Article 26: Ex Officio Criminal Enforcement

Each Party shall provide that, in appropriate cases, its competent authorities may act upon their own initiative to initiate investigation or legal action with respect to the criminal offences specified in paragraphs 1, 2, 3, and 4 of Article 23 (Criminal Offences) for which that Party provides criminal procedures and penalties.

캐나다 무역위원회, ACTA Article 26 참조(2015. 6. 15. 방문),

<http://www.international.gc.ca/international/index.aspx?lang=eng>.

43) Article 27: Enforcement in the Digital Environment

4. A Party may provide, in accordance with its laws and regulations, its competent

(30)

authorities with the authority to order an online service provider to disclose expeditiously to a right holder information sufficient to identify a subscriber whose account was allegedly used for infringement, where that right holder has filed a legally sufficient claim of trademark or copyright or related rights infringement, and where such information is being sought for the purpose of protecting or enforcing those rights. These procedures shall be implemented in a manner that avoids the creation of barriers to legitimate activity, including electronic commerce, and, consistent with that Party’s law, preserves fundamental principles such as freedom of expression, fair process, and privacy.

캐나다 무역위원회, ACTA Article 27 참조(2015. 6. 15. 방문),

<http://www.international.gc.ca/international/index.aspx?lang=eng>.

44)Article 27: Enforcement in the Digital Environment

5. Each Party shall provide adequate legal protection and effective legal remedies against the circumvention of effective technological measures Footnote 14 that are used by authors, performers or producers of phonograms in connection with the exercise of their rights in, and that restrict acts in respect of, their works, performances, and phonograms, which are not authorized by the authors, the performers or the producers of phonograms concerned or permitted by law.

6. In order to provide the adequate legal protection and effective legal remedies referred to in paragraph 5, each Party shall provide protection at least against:

a. to the extent provided by its law:

Ⅰ. the unauthorized circumvention of an effective technological measure carried out knowingly or with reasonable grounds to know; and

Ⅱ. the offering to the public by marketing of a device or product, including computer programs, or a service, as a means of circumventing an effective technological measure; and

b. the manufacture, importation, or distribution of a device or product, including computer programs, or provision of a service that:

Ⅰ. is primarily designed or produced for the purpose of circumventing an effective technological measure; or

Ⅱ. has only a limited commercially significant purpose other than circumventing an